Sentencia CIVIL Nº 6/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 547/2019 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000006/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Ser. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 11de enero del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 547/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 270/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandantes, Dª. Jacinta, D. Romulo y D. Samuel,representados por la Procuradora D.ª Elena Burguete Mira y asistidos por la Letrada Dª. Irene Tortajada Fernández; parte apelada, la demandada, Dª. Magdalena,representada por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Ignacio Zubiri Oteiza.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 270/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Samuel, D. Romulo y Dª. Jacinta, frente a Dña. Magdalena debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Jacinta, D. Romulo y D. Samuel.

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Magdalena, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 547/2019, en el que por auto de fecha 17 de julio del 2019 se desestimó la práctica de prueba solicitada por la parte apelante. Notificada dicha resolución a las partes fue recurrida en reposición el cual fue desestimado. Habiéndose señalado el día 10 de junio del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)D. Samuel, casado con Dña. Jacinta, adquirió la nuda propiedad de la finca registral NUM000 por escritura pública de donación de 20 de noviembre de 1969, habiendo fallecido los usufructuarios (D. Luis Carlos y Dña. Rosaura) los días 15 de julio de 1992 y 6 de septiembre de 1980, respectivamente.

Dicha finca se describe como ' Era de trillar junto a la CASA000 del lugar de Larrayoz de cabida de tres cuartaladas, igual a seis áreas y setenta y cinco centiáreas, lindante al Norte con corral de Miguel Ángel, al Sur con el de Añezcar, al Este con era de Adolfo y al Oeste con calle pública'.

En el año 1985 el Sr. Romulo construyó con dinero ganancial un edificio (en la actualidad el ubicado en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Larrayoz) y lo inscribió en régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública de extinción de usufructo, obra nueva y propiedad horizontal de 2 de noviembre de 1995.

En la misma se describe la finca como 'Era de trillar mieses, junto a la casa, hoy CALLE000, NUM002 (.) Tiene una superficie de tres cuartaladas, igual a seis áreas y setenta y cinco centiáreas según título, pero en realidad mide trescientos ochenta y cuatro metros y tres decímetros cuadrados. Linda Norte, corral de Miguel Ángel; Sur, con el de Añecar; Este, de Adolfo; y Oeste, con calle pública. Es la parcela NUM003 del Polígono NUM004 del Catastro (.) de Larrayoz'.

Por escrituras públicas de compraventa de la misma fecha, en las que se indica que el 'total edificio (.) ocupa una superficie solar' de 384,3 m², vendió a su hija Macarena el departamento núm. 2 y a su hijo Samuel el apartamento núm. NUM005.

La finca aparece en la cédula parcelaria (actual parcela NUM006 del Polígono NUM004 del Catastro de Larrayoz) con una superficie de 364,3 m².

En el año 1995 se construyeron las escaleras exteriores.

En el año 2000 el Sr. Romulo instó un expediente de modificación catastral, solicitando la inclusión dentro de los límites gráficos de las escaleras que sirven de acceso, desestimado por Resolución de la Alcaldía núm. 94/2013.

b)La parcela colindante por el Este, 'Era de Adolfo', es la finca registral NUM007, descrita como ' Casa que sirve de pajar, hoy Pajar, sin nombre ni número, sito en la CALLE001, hoy CALLE000 número NUM008; tiene de medida superficial setecientos veinte pies cuadrados navarros o cincuenta y nueve centiáreas; linda: por derecha, con pieza de la casa; izquierda, con la CASA001; y por detrás con calle pública'.

Las hermanas Magdalena Jacinta adquirieron la citada finca a título de herencia e inscribieron su título en el Registro de la propiedad (inscripción 12ª de 1 de marzo de 2002), aunque se suspendió ' la coordinación de la finca con el Registro Fiscal de Riqueza Territorial por no coincidir los datos de la cédula parcelaria con el registro'.

Posteriormente, las hermanas Magdalena Jacinta por escritura pública de 20 de enero de 2002 trasmitieron la finca a D. Modesto y Dña. Tamara, inscribiéndose el exceso de cabida de 36 m² al amparo de lo dispuesto en el art. 298 del apartado 3, párrafo 2 del Reglamento Hipotecario, ' pendiente de la publicación del edicto y sin perjuicio de tercero durante dos años, previa coordinación de la finca con el Registro Fiscal de Riqueza Territorial de Navarra'.

En la escritura pública se hace constar que la descripción actual de la finca es la siguiente: 'Almacén agrícola sito en la calle san Esteban, señalado con el número dieciséis, (.). Tiene una superficie construida de noventa cinco metros cuadrados y es de planta baja. Linda Norte, Este y Oeste con calle y Sur con parcela NUM006. Se corresponde con Polígono NUM004, parcela NUM009 (.)'.

Por escritura pública de 16 de septiembre de 2011 la Sra. Concepción adquirió la citada finca.

Por Resoluciones de la Alcaldía de 10 de mayo de 2012 se informó favorablemente la licencia de obras solicitada por la Sra. Concepción para la construcción de una vivienda y cobertizo.

Frente a dichas resoluciones la Sra. Jacinta formuló recurso de reposición y al ser desestimado interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra, también desestimado por Resolución de 4 de octubre de 2012.

Tras el comienzo de las obras, miembros de la familia Samuel Romulo Luis Carlos comenzaron a llevar a cabo actos hostiles tendentes a paralizar la obra por la fuerza, razón por la cual el constructor abandonó la obra y la Sra. Concepción no las ha reanudado.

La parcela fue dada de alta en el Registro Fiscal de Riqueza con fecha 1 de enero de 1990, coincidiendo con la implantación del Catastro de urbana de Juslapeña, con la misma superficie (95 m²) que la cédula parcelaria actual, teniendo por lo menos desde 1986 la misma forma, linderos y superficie.

c)En el mes de marzo de 2018 D. Romulo, D. Samuel y Dña. Jacinta presentaron contra la Sra. Concepción 'demanda de deslinde y reivindicatoria', en la que solicitaban se declarase el derecho a deslindar su finca en el lindero con la finca de la demandada, condenando a la misma ' a estar y pasar por el deslinde (.) de modo que el lindero quede como resulte de la línea perimetral divisoria original o el que se determine con arreglo a la prueba del proceso', así como a que entregue a los demandantes el terreno que ocupe de su propiedad 'y se derive del anterior deslinde' y a derribar a su cargo la parte ocupada por la edificación construida sobre la parcela'de los demandantes, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad ' a fin de que se practiquen las correcciones precisas en las inscripciones registrales de las fincas de los demandantes y del demandado, (.) cuya descripción de cabida expresamente se impugna'.

En apoyo de estas pretensiones, aportando unas medicines y un informe pericial elaborado por el Sr. Jose Francisco (documentos núm. 18 y 19 demanda), realizaban una serie de alegaciones, en síntesis:

- La finca registral NUM000 se describe como ' Era de trillar junto a la CASA000 del lugar de Larrayoz de cabida de tres cuartaladas, igual a seis áreas y setenta y cinco centiáreas', lo que equivale a 675 m² de planta, como puede comprobarse en el 'Catastro inicial'.

- La familia Modesto, tras aceptar la herencia de su madre con la superficie de 59 m² y 'producirse el error catastral por Tracasa', procedió a realizar la inscripción de exceso de cabida de 36 m², aumentando la finca hasta los 95 m², 'proceso tramitado el 4 de octubre de 2011', siendo posteriormente trasmitida la finca a la demandada, 'donde se consolida el error superficial, a pesar de ser las dos partes conocedoras de la superficie originaria del Pajar desde siempre al ser vecinos del pueblo y no existir título alguno que justifique dicha adquisición'.

- Desde siempre el Sr. Samuel ha ejercido el dominio sobre el terreno sin oposición de la familia Magdalena, vecina del mismo pueblo, como lo eran la familia Modesto, por lo que era conocido por todos.

Del terreno reivindicado ha perdido la posesión de 25,88 m², al estar ocupado por 'las obras ilegales construidas', mientras que mantiene la posesión sobre el resto (10,12 m²), al estar ocupado por una escalera de grandes proporciones de acceso a la vivienda de la familia.

- Como se puede apreciar ' en las fotos de los vuelos de 1929'(documentos núm. 4 y 5 demanda) y ' en las imágenes de la plataforma SITNA'(documento núm. 18 demanda), la Era (en parcela NUM006) y el Pajar (en parcela NUM009) ' son edificaciones situadas en parcelas contiguas, donde existen sombras entre las mismas, que puede dar lugar a un error claro de apreciación por parte de los técnicos del Catastro'.

Tanto en las fichas que se realizaron de información para el Catastro (documentos núm.10 y 11 demanda) como en las fotografías obtenidas en los vuelos de captación realizados en 1929, se puede observar que el Pajar de la familia Modesto tenía una superficie construida que coincidía con la parcela catastral y finca registral inicial, y en el documento núm. 6 de la demanda, ' con tejado rojo, que los laterales de la edificación de la Era tenía en sus laterales unas pequeñas construcciones que llegaban hasta la construcción del Pajar de la familia Modesto, el cual permaneció inalterable durante toda su existencia'.

d)En su escrito de contestación la demandada realizó una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- No es cierto que la finca NUM000 tenga una superficie de 675 m², pues en el Catastro la parcela en la que se ubica el edificio de los demandantes tiene una superficie de 364,03 m² y no forma parte de ella la escalera exterior.

- El documento núm. 3 de la demanda no es la cédula catastral originaria, sino un simple croquis o plano de situación realizado por un arquitecto, carente de cualquier valor legal y las fotografías que se dicen de 1929 tampoco aportan información relevante alguna.

- El título de propiedad original se modificó el día 11 de enero de 2002, al elevarse a pública la escritura de exceso de cabida de 36 rn², inscrita en el Registro de la Propiedad el día 17 de abril, a cuyo fin la familia Modesto siguió el procedimiento legal, demostrando con los documentos aportados que el Registro de la Propiedad hasta entonces había publicado una superficie equivocada, que pasó de 59 rn² a 95 rn².

Por lo que se refiere al expediente de exceso de cabida fue correctamente tramitado, y consta en la anotación del Registro, tras la oportuna publicación de Edicto en el Ayuntamiento de Juslapeña, que se hacía ' sin perjuicio de tercero durante dos años'.

Posteriormente, en fecha 16 de septiembre de 2.011, los Sres. Modesto vendieron dicha finca a la Sra. Concepción, ' lógicamente ya con la descripción de la misma que se modificó mediante el citado expediente de exceso de cabida, es decir con dicha situación plenamente consolidada', por lo que estaba plenamente protegida, de acuerdo con la Ley Hipotecaria, como adquirente de buena fe de dicha finca.

- Nunca ha habido usurpación alguna, sino la mera adecuación a la realidad de los límites de una finca que los Sres. Modesto vendieron en el año 2011 con su descripción consolidada legalmente mediante inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por otra parte, el informe del Servicio de Vivienda del Gobierno de Navarra, advera la corrección de la licencia de obras otorgada.

- No existe la posesión pacifica alegada por los demandantes, en referencia a la existencia de una escalera en el terreno ahora reivindicado, escalera construida en el año 1995 invadiendo parte de la finca entonces propiedad de la familia Modesto y parte de vía pública, de lo cual además la familia Samuel Romulo Luis Carlos era consciente.

e)La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Para fundamentar su decisión el juez de primera instancia, después de hacer mención a las alegaciones de las partes (páginas 2 y 3) y de trascribir literalmente diversos pasajes de los informes periciales (páginas 4 a 8 de la sentencia) y los arts. 384 CC y 34 LH, señala en síntesis lo siguiente (páginas 9 in fine y 10 de la sentencia):

- Según la prueba practicada no está probada la mala fe de la demandada, 'por lo que está protegida por la buena fe registral siendo su posición inatacable'.

- Se ' habla de posesión injustificada por parte de la Sra. Magdalena por doble inmatriculación, nada de lo cual concurre en el presente supuesto', quedando de hecho 'manifiestamente clara' su actuación 'en los comentarios que realiza el perito Sr. Gumersindo a las conclusiones que constan en el informe del perito Sr. Jose Francisco, los cuales se citan en la fundamentación jurídica de la demanda',considerando que no ' son suficientes ni sirven como justificación' los dos motivos por los que cree justificado que el terreno reivindicado pertenece a los demandantes.

- Un plano (croquis) de situación hecho 'a ojo', no sirve para delimitar propiedades y tampoco decir que Tracasa a veces se equivoca al hacer documentación catastral, sin que se acredite 'en verdad cómo y cuándo se equivocaron',ya que Tracasa, durante todo este tiempo, lo único que hace es mantener una situación catastral anterior, al menos la existente desde 1986.

- En definitiva ' ni está acreditada la buena fe ni concurren los requisitos base de la acción reclamada pues toda la documentación catastral y registral favorece a la parte demandada (y en especial la tramitación ante el Ayuntamiento, con la consiguiente denegación efectuada con todas las garantías)' y sobre todo por 'indicios' no puede probar lo pertinente la actora ( artículo 217.2 de la LEC), máxime cuando según el dictamen pericial aportado por el propio perito de la actora y las preguntas que se le han hecho no hay la claridad que se exige para prosperar la acción sic.

f)Recurren los demandantes.

En el suplico del recurso solicitan se dicte sentencia ' estimando el presente recurso y acordando revocar la meritada resolución conforme con el artículo 456 LEC , con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho' y se 'libre mandamiento a fin de que se practiquen las correcciones precisas en las inscripciones registrales de las fincas de los demandantes y del demandado, reseñadas en el cuerpo de la demanda, cuya descripción de cabida expresamente se impugna'.

También se solicitaba la práctica de una serie de pruebas:

- Interrogatorio de la demandada, al ser su testimonio 'esencial para dilucidar su mala fe, puesto que probaría que desde niña ha residido en el pueblo y ha conocido la superficie del Pajar y la Era'.

- Pericial del Sr. Leovigildo a fin de deslindar la superficie apropiada por la demandada, el cual concluye que la parcela NUM009 tiene una superficie superior a la escriturada tras realizar la medición topográfica, que la zona que nos ocupa tiene una superficie de 16 rn², la parcela NUM009 de la demandada una superficie de 73,47 rn² y la parcela NUM006 una superficie de 363 rn² (página 8 del informe).

- Copia de la escritura pública de aceptación de herencia de fecha 10 de diciembre de 2001, ' en donde se podría apreciar que la herencia recibida es de superficie inferior, (.) siendo en todo caso conscientes la familia Modesto de la superficie real y originaria de la finca en cuestión'.

- Pericial del Sr. Manuel, que ' además por error sorprendentemente se le cita en la sentencia, cuando se supone no se ha admitido su informe pericial ni su defensa'.

Por auto de 17 de junio de 2019 se desestimó la práctica de las pruebas que se proponían en el recurso, resolución confirmada por auto de 30 de enero de 2020, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la parte apelante, en el que se señala que se habían inadmitido las pruebas por no haberse propuesto en la forma prevista por el art. 460 LEciv, ya que el derecho a la prueba no es ilimitado sino que la actividad probatoria, además de ser pertinente ( SSTC 55/1984, 147/1987, 233/1992) y relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986, 149/1987), debe proponerse en la forma legalmente prevista.

SEGUNDO: a)En los 'Hechos' 1 a 6 del recurso la parte apelante realiza un resumen de los hechos similar al contenido en la demanda.

En el 'Hecho'núm. 7 transcribe el contenido del informe del Sr. Manuel.

En el ' Hecho'núm. 9 señala que aporta el informe del 'perito judicial' Sr. Leovigildo y alega que ' se da la razón a la demanda (.), al concluir que desde que se construyó la vivienda en la parcela NUM006 (.) en el año 1985 la zona en conflicto se encuentra consolidada, no existiendo registro de disconformidad por parte de los propietarios de la parcela NUM009, teniendo una superficie inferior a la escriturada', mientras que 'los propietarios de la parcela NUM009 tienen una superficie real superior a la escriturada'.

En los apartados 1º a 3º del fundamento de derecho V, ' fondo del asunto',la parte apelante vuelve a hacer un resumen de los hechos similar al contenido en la demanda, afirmando que la denegación de la prueba del interrogatorio de la demandada provoca indefensión.

En el apartado 4º, tras insistir en que ' se produce indefensión al no poder practicar las pruebas solicitadas y admitidas en juicio', transcribe las conclusiones del perito Sr. Jose Francisco y realiza una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- El perito de la demandada, Sr. Gumersindo, sostiene que la construcción de una escalera no es ninguna reivindicación de propiedad del suelo que lo ocupa y tampoco sirve para salvaguardar una construcción situada debajo, ' cuando claramente es un acto de propiedad, que nunca ha sido discutido, hasta ahora, por los vecinos (familia Modesto, ni por la demandada, pues eran todos conocedores de la superficie de las dos parcelas)', y 'ahora se pretende decir, tras realizar una operación de maquillaje registral', que sería ilegal, lo que es'insólito e increíble', pues no se puede inscribir un exceso de cabida sin título alguno ni prueba, y menos por más del 5 o 10% de la superficie original, que ' tal vez era de los vecinos'.

- Debe acudirse a los documentos núm. 6 y 7 aportados con la demanda (fotografías Implantación Juslapeña, parcelas NUM004 y NUM010 del Polígono NUM004), 'donde claramente se puede apreciar que en las edificaciones iniciales, desde donde se partía para hacer las cédulas catastrales, existe un error de apreciación, puesto que sí que existía las edificaciones laterales que sostienen la edificación de la escalera, que la escalera se construyó sobre una superficie ya construida y consolidada, que ahora en el proyecto de la demandada se pretende derruir, así como los cimientos (.), ya que bajo la escalera están no solo los pilares donde se sostiene la vivienda sino que existe bajo la superficie de la construcción que se encuentra debajo de la escalera, un sótano, donde, con la forma de la era de trillar, y por si acaso, habiéndose retranqueado el alero, en respeto a los posibles vecinos, 3 metros para evitar conflicto alguno, de su linde, se guardan desde siempre, los aperos y herramientas de la familia Samuel Romulo Luis Carlos'.

- Respecto ' a utilizar un plano de situación para justificar la propiedad de una parcela, tal vez puede resultar inadecuado, pero existen planos de construcción de la vivienda anterior y de la actual, que prueban suficientemente la superficie de la vivienda' de los demandantes, así como el título de propiedad, y la división de propiedad horizontal, probando 'la pericial judicial del Sr. Leovigildo, y el informe pericial del Sr. Manuel (no admitido)' que 'la propiedad de los demandantes se ha mantenido inalterable en el paso del tiempo, algo que no sucede con la superficie que de forma misteriosa, y sin título alguno que lo fundamente, aumenta la superficie de la finca y parcela de la familia Modesto y luego de la Sra. Concepción'.

- El juez de primera instancia parece tratar al Sr. Leovigildo como perito de parte, aun siendo perito judicial, ' y no tiene en consideración las mediciones topográficas, ni las conclusiones tan abrumadoras a favor de los demandantes que realiza, y en cambio, tiene en cuenta las afirmaciones del otro perito',el Sr. Gumersindo, que ' sí es de parte, y que realiza unas afirmaciones sin aportar prueba alguna que justifique la adquisición de la propiedad, y el aumento de superficie de un pajar al doble de superficie'.

- No se entiende que la sentencia apelada cite el art 397 CC cuando no se trata de un bien común, sino de dos propiedades diferentes, con titulares dominicales que no comparten título común en ningún caso.

- No se ' puede legitimar un aumento de la superficie de una parcela sin justo título ni buena fe, desvirtuando los cauces legales registrales para legitimar una ocupación de una propiedad, y un robo de guante blanco'.

- La sentencia apelada hace referencia al art. 34 LH, pero niega ' las pruebas testificales de la demandada' (sic), donde podría probarse la falta de buena fe, puesto que siempre fue conocedora de la superficie inferior del pajar en el pueblo donde residía y jugaba desde niña.

- La sentencia apelada valora erróneamente las pruebas al haber obviado el informe del Sr. Leovigildo y tenido en cuenta solo los informes de parte de los Sres. Jose Francisco y Gumersindo.

b)El recurso se desestima.

b.1 A pesar de la deficiencia de la que adolece la sentencia apelada, pues la misma carece de un relato cronológico de los hechos litigiosos, la parte apelante se limita en varios pasajes del recurso a reproducir los hechos alegados en la demanda.

Por ello, esta Sección partirá de la secuencia ordenada de hechos que se recoge en los apartados a) y b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, acreditados por los documentos aportados.

Entre esos hechos destaca que en la inscripción 6ª de la finca registral NUM000, propiciada por la escritura pública de extinción de usufructo, obra nueva y propiedad horizontal de 2 de noviembre de 1995, se indica que la finca ' en realidad mide trescientos ochenta y cuatro metros y tres decímetros cuadrados' y que la parcela colindante, propiedad de la demandada, fue dada de alta en el Registro Fiscal de Riqueza con fecha 1 de enero de 1990, coincidiendo con la implantación del Catastro de urbana de Juslapeña, con la misma superficie (95 m²) que la cédula parcelaria actual, teniendo por lo menos desde 1986 la misma forma, linderos y superficie.

b.2 Con reiteración viene sosteniendo esta Sección [SSAPN 6 octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968), 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)] que si bien la prueba pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, 'según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo, residiendo la fuerza probatoria de los dictámenes periciales 'esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

A pesar de que la sentencia apelada también adolece de falta de motivación desde la perspectiva expuesta, pues el juez de primera instancia se limita a trascribir indiscriminadamente extensos pasajes del informe elaborado por el perito Sr. Gumersindo, tampoco la parte apelante realiza en el recurso un examen metódico de los informes periciales.

b.3 Ante la confusión de linderos, lo que procede es la acción de deslinde ( STS 26 de junio de 2003 [RJ 2003, 4310], constituyendo presupuesto indispensable para su ejercicio [ SSTS 14 enero 1936 ( RJ 1936, 72), 8 julio 1953 ( RJ 1953, 2030), 9 febrero 1962 ( RJ 1962, 949), 2 abril 1965 ( RJ 1965, 1962), 27 mayo 1974 ( RJ 1974, 2106), 27 abril 1981 (RJ 1981, 1664)].

La acción de deslinde no es por sí 'contradictoria del dominio', pues sólo persigue determinar el terreno que corresponde al título que 'respectivamente pueda ostentar cada uno de los contendientes'( SSTS 16 noviembre 1931 [ RJ 1931, 2257], 13 mayo 1959 [ RJ 1959, 1998], 30 junio 1964 [ RJ 1964, 3737], 30 junio 1973 [ RJ 1973, 2718], 28 marzo 1979 [RJ 1979, 973]), aunque la jurisprudencia ha declarado compatible y acumulable a la acción de deslinde la acción reivindicatoria, que se entiende ejercitada cuando se pide la recuperación de la posesión [ SSTS 30 abril 1964 ( RJ 1964, 2163), 23 mayo 1967 ( RJ 1967, 2584), 24 marzo 1983 (RJ 1983, 1612)], como acaece en el caso ahora enjuiciado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9490)] que cuando se ejercita la acción de deslinde son aplicables las reglas previstas en los arts. 385 a 387 CC, que establecen ' unos principios a seguir puntual y ordenadamente, en cuanto esto sea posible en cada uno de los supuestos concretos que se contemplen, para la fijación de linderos entre heredades cuando los existentes se hayan cuestionado', sin que 'por ello se desconozca el principio de libertad de prueba para la consecución de aquel propósito ya que el mismo está admitido en la propia dicción' del art. 386 CC.

En relación a la ' jerarquía de medios' establecida en los arts. 385 y 386 CC para efectuar el deslinde, la citada sentencia se refiere en primer lugar a los títulos y, en segundo lugar, ' por falta de títulos suficientes', a la posesión.

En el mismo sentido ya se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1968 (ECLI:ES:TS:1968:2790) al establecer que ' un análisis de lo dispuesto en dichos preceptos (.) pone de relieve que, el legislador, regula esta materia, en contemplación a tres hipótesis distintas',cuales son la existencia de título ' suficiente', entendiéndose por tal, el que ' ofrezca datos adecuados y conforme con la realidad física del terreno que se trata de deslindar y según los cuales ha de llevarse, en efecto, a cabo el deslinde' ( art. 385 CC), la inexistencia o deficiencia del título, ' por no expresar el límite o área de lo perteneciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse, por lo que resulta de la posesión u otro medio admisible de prueba y, a falta de ello, por adjudicación igualitaria de lo discutido'(arts. 385 y 386) y la existencia de título válido, pero ' insuficiente'a los efectos del deslinde, ' por no concordar sus datos, en más o en menos de extensión, con lo que aparezca comprendido realmente en el terreno, considerado éste en su totalidad geométrica, en cuya hipótesis, habrá lugar a la distribución proporcional', que preceptúa el art. 387 CC.

b.4. Atendidas las precedentes consideraciones, se evidencia el erróneo planteamiento del que adolece la demanda, a cuyo contenido se ha hecho mención de forma resumida en el apartado c) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, pues, aunque el suplico contiene una pretensión propia del ejercicio conjunto de una acción de deslinde con la acción reivindicatoria, la mayoría de los argumentos esgrimidos por los demandantes son ajenos a la regulación contenida en los arts. 385 y ss. CC, como también lo es el informe pericial elaborado por el Sr. Jose Francisco, sin duda inadecuado por su metodología para deslindar el terreno discutido, lo que viene a conformar el contenido de sus conclusiones ('Después del análisis documental la posterior inspección ocular en el sitio, se puede concluir lo siguiente: I- Que la escalera exterior fue realizada con una clara intención de salvaguardar la construcción original que tiene debajo, lo que manifiesta que dicha construcción puede haber pertenecido desde siempre (ya sea en su forma original o reconstruida) a la parcela número NUM006, queriendo integrarla en ella desde el momento de realizar el proyecto arquitectónico. II- Que al estar la escalera de acceso a la vivienda de la parcela NUM006 ejecutada de forma exterior y, en cierta medida, exenta de la construcción principal, puede dar lugar a confusión a la hora de realizar las fichas catastrales. Sobre todo, cuando éstas se efectúan mediante ortofotos derivadas de vuelos (fotos aéreas), y más aún si la zona en cuestión aparece en sombras en dichas fotos. III- Que existe un plano perteneciente al expediente del proyecto arquitectónico de la vivienda a desarrollarse en la parcela NUM006 que ratifica lo que hoy se percibe en el sitio, manifestando unos límites de la Era de Trillar original diferentes, brindando un área mayor a la parcela NUM006 de la que hoy figura en el catastro. IV- Que, al parecer, los titulares de la parcela NUM009 aprovecharon este error del levantamiento catastral para ampliar el área de su finca mediante la inscripción de un supuesto exceso de cabida pero, aunque esto haya seguido sus cursos legales y registrales oportunos, no pueden negarse las preexistencias que pueden constarse en el sitio') y el hecho de que en el 'Otrosí digo'II de la demanda se solicitara la 'Pericial, por ' perito designado por el Juzgado',a fin de deslindar la superficie apropiada.

Con independencia de ello, el informe del Sr. Jose Francisco es cuestionable en muchos aspectos, puestos de manifiesto en el informe del Sr. Magdalena, ya que el plano de situación del proyecto del edificio construido en la parcela NUM006 hecho ' a ojo', aportado como documento núm. 3 de la demanda (que no es la 'cédula catastral originaria'en contra de lo que se alega en la demanda), no sirve para delimitar propiedades, ni decir que Tracasa a veces se equivoca al hacer documentación catastral, sin acreditar cómo y cuándo se equivocaron, habiéndose limitado a mantener una situación catastral anterior, al menos la existente desde 1986.

En realidad, la tesis defendida en la demanda es más propia de una acción reivindicatoria, pues a pesar de que los demandantes reconocen no haber hecho el deslinde (solicitan su práctica por ' Otrosí'), aceptando que hay una confusión de linderos, consideran que les pertenece todo el terreno litigioso (36 m²) por haberlo poseído y porque la demandada, a su juicio, no justifica el exceso de cabida inscrito, aludiendo a las fotos de los vuelos de 1929, a las imágenes de la plataforma SITNA y a la construcción de una escalera exterior. sea ninguna reivindicación de propiedad

En la sentencia de esta Sección de 14 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APNA:2020:412), tras señalar que ' la ortofotografía u ortofoto, por constituir la presentación fotográfica de una zona de la superficie terrestre, en la que todos los elementos presentan la misma escala, libre de errores y deformaciones, tiene la misma validez de un plano cartográfico', ya que se 'consigue mediante un conjunto de imágenes aéreas (tomadas desde un avión o satélite) que han sido corregidas digitalmente para representar una proyección ortogonal sin efectos de perspectiva, y en la que por lo tanto es posible realizar mediciones exactas', se indica que despliega'escasa virtualidad probatoria si no se acompañaba de un informe pericial en el que su autor sostuviera de forma razonada que era suficiente para identificar la finca litigiosa',que es lo que ocurre en el caso ahora enjuiciado (al contario del resuelto en la citada sentencia donde la perito ' explicó de forma razonada y razonable la metodología seguida para ubicar el lindero litigioso'), no sólo porque en la demanda se reconoce que las fotografías antiguas no sirven para identificar el lindero controvertido en la forma pretendida en la misma, razón por la cual tampoco servían para justificar que los 36 m² discutidos pertenecen a la parcela NUM006, sino porque fue reconocido por todos los peritos, también por el Sr. Leovigildo, perito éste que en el juicio reconoció que'no es posible' medir el terreno litigioso con ortofoto (minuto 7).

Por estas razones deben rechazarse las alegaciones que se realizan en el recurso insistiendo en el erróneo planteamiento de la demanda, basado en el informe del Sr. Jose Francisco.

También, lógicamente, las que se apoyan en las pruebas propuestas al haber sido inadmitidas, sin que pueda sostener la parte apelante que se le causa indefensión porque el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991), no pudiendo oponerse el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987, 206/1987, 114/1992, 51/1993), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte apelante de haber propuesto la prueba en la forma legalmente prevista.

La doctrina del Tribunal Constitucional rechaza apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se aprecia pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las defiendan o representen ( SSTC 112/93 [RTC 1993, 112], 364/93 [RTC 1993, 364], 158/94 [RTC 1994, 158], 262/94 [RTC 1994, 262], 18/96 [RTC 1996, 18], 137/96 [RTC 1996, 137], 99/97 [RTC 1997, 99], 140/97 [RTC 1997, 140] y 82/99 [RTC 1999, 82]).

b.5 En su informe, cuyo objeto es ' la realización de una medición de terreno y no su valoración',con ' el fin de esclarecer el deslinde entre la Parcela NUM009 y la Parcela NUM006 del Polígono NUM004 del Municipio de Larrayoz',el perito Sr. Leovigildo concluye tras 'la medición topográfica' que la'zona que nos ocupa'(triángulo) tiene una superficie de 16 m², la parcela NUM009 una superficie de 73,47 m² y la parcela NUM006 de 363 m² (minuto 19).

También realiza una serie de consideraciones, en síntesis, las siguientes:

- Existen ' diferencias entre la ocupación real de las parcelas, los contornos catastrales y sus superficies catastrales'.

- Se constata un ' adosado a un agua en la fachada sur del pajar (parcela NUM009) en la 'documentación gráfica antigua', tratándose de 'una tejanava asociada a un uso agrícola con cubierta a un agua', sin que su alineación paralela a la fachada sur del pajar se ajuste a la alineación del plano catastral.

-La edificación construida en el año 1985 en la parcela NUM006 ocupa toda la superficie de la era trillar y, aplicando el ' mismo criterio' a 'los dos límites, en los cuales existe edificación, pajar de la parcelan NUM009 y vivienda de la parcela NUM006', esa nueva construcción se ejecuta 'con una estructura totalmente independiente sobre zapatas medianeras que no invade ni utiliza los elementos de los edificios medianeros preexistentes', pudiendo observarse que 'en su límite con el pajar, habría estado condicionada por la existencia de una ventana en el mismo, con lo que el hecho de respetar este hueco, y evitar que las pendientes de la cubierta evacuaran hacia el pajar, hace pensar que habría condicionado el diseño del volumen del edificio, dejando en esta zona el desarrollo del edificio sólo en planta baja con una cubierta a un agua a la CALLE000'.

- En el año 1995 se lleva a cabo proyecto de reforma del edificio con objeto fundamental de dividirlo en tres viviendas, para lo cual, y con el fin de dar acceso desde la calle a la vivienda dispuesta en la buhardilla se proyecta una escalera exterior, procediéndose al retranqueo de la fachada oeste del edifico, a su demolición parcial y reconstrucción, en la zona del conflicto de 16 m².

- En el año 1990 se aprobó el Catastro de Juslapeña, detectándose con posterioridad por la familia Samuel Romulo Luis Carlos un error en el mismo que hace referencia a la parcela NUM009, sin que exista documentación que demuestre la disconformidad por parte de los entonces propietarios de la parcela NUM009, la familia Modesto.

- En todas las ortofotos adjuntadas se ve que la ' zona en litigio queda en sombra y puede inducir a error en la definición de los contornos y alineaciones de las fincas limítrofes'.

Finalmente, el Sr. Leovigildo expone unas conclusiones, en síntesis, las siguientes:

- Desde que se construyó el edificio en la parcela NUM006 la zona en conflicto se encuentra consolidada con la misma, no constando disconformidad por parte de los antiguos propietarios de la parcela NUM009.

- La parcela NUM009 tiene una superficie catastral y real superior a la escriturada.

- La parcela NUM006 tiene una superficie catastral igual a la real, menor a la escriturada.

- No ' existe ningún elemento actual o pasado que pueda probar y dé por cierto el plano catastral en la zona de conflicto, a sus alineaciones o a las superficies arrogadas a sus contornos',con lo que ' no aparece probado' que pertenezca a la parcela NUM009 y forma parte de la parcela NUM006.

Al respecto en el acto del juico aclaró que no existe prueba concluyente y que considera que la zona en conflicto pertenece a los demandantes al estar en uso desde hace muchos años (minutos 20 y 21), no siendo relevante la cédula parcelaria sino las pruebas físicas del terreno, usos, vecinos (minuto 17) y no se argumenta en base a nada el exceso de cabida (minuto 16).

b.6 El informe elaborado por el Sr. Jacinto sí que resulta útil para deslindar el terreno discutido, al proporcionar datos necesarios para una correcta aplicación de los arts. 385 y ss. CC, pero es incorrecta la valoración que se realiza en el recurso del citado informe ya que, en lugar de hacer un examen crítico del mismo y extraer las oportunas consecuencias en orden al deslinde del terreno discutido, aplicando a los datos topográficos que proporcionaba el régimen instaurado en los arts. 385 y ss. CC, la parte apelante se limita a realizar una serie de alegaciones carentes de un hilo argumental común, argumentando en un primer momento, para justificar la solicitud de que se practicara dicha prueba (a pesar de que había sido admitida en la primera instancia y ratificado su informe el Sr. Jacinto) que en el informe se concluye que ' la zona que nos ocupa tiene una superficie de 16 rn², la parcela NUM009 de la demandada una superficie de 73,47 rn² y la parcela NUM006 una superficie de 363 rn²',más adelante que el informe acredita que ' la propiedad de los demandantes se ha mantenido inalterable en el paso del tiempo, algo que no sucede con la superficie que de forma misteriosa, y sin título alguno que lo fundamente, aumenta la superficie de la finca y parcela de la familia Modesto y luego de la Sra. Concepción' y, finalmente, que el juez de primera instancia 'no tiene en consideración las mediciones topográficas, ni las conclusiones tan abrumadoras a favor de los demandantes que realiza, y en cambio, tiene en cuenta las afirmaciones del otro perito'.

En realidad, el informe del Sr. Leovigildo dejaba en evidencia la errónea tesis mantenida en la demanda, donde de forma encubierta se reivindicaba una superficie de terreno de 36 m², al considerar el citado perito que la zona discutida (triángulo) tenía una superficie de 16 m², extremo éste al que ninguna alusión se hace en el recurso.

b.7 Antes se indicó que el criterio preferente para realizar el deslinde es el de los títulos si determinan el límite o área perteneciente a cada propietario ( arts. 385CC), que es lo que acaece en el caso ahora enjuiciado.

Según el informe pericial la totalidad del terreno tiene una superficie de 452,47 m² (363 m² + 73,47 m² + 16 m²), inferior a la superficie que consta en los títulos, que es de 479,3 m² (384,3 m² + 95 m²), por lo que ha de aplicarse el art. 387 CC, distribuyendo la falta de 26,83 m² 'proporcionalmente', con lo que habría que detraer a la finca de los demandantes 21,51 m² (80,179%) y el resto (5,32%) a la finca de la demandada, lo que no es posible al estar prohibida la 'reformatio in peius', que existe cuando una resolución judicial es revocada, no concediendo o negando lo solicitado por el apelante, sino agravándola en su perjuicio, sin que esto sea pedido por otro apelante o adherido a la apelación, conforme al principio 'tantum appellatum quantum devolutum', en relación al 'principio dispositivo' ( STS 21 diciembre 1999 [RJ 9203]).

Procede, por ello, confirmar la sentencia apelada, añadiendo que en el caso de que se hubiera considerado que la parcela NUM009 tiene una superficie de 59 m², entonces la superficie de los títulos ascendería a 443,3 m² (384,3 m² + 59 m²), por lo que habría un exceso de terreno de 9,17 m² (452,47 m² - 443,3 m²) a repartir ' proporcionalmente', del que correspondería a la finca de los demandantes 7,94 m² (86,69%), superficie de terreno muy alejada de la reclamada en la demanda (36 m²) y en el caso de que se considerara, además, como se alega en la demanda, que la parcela NUM006 tiene una superficie de 675 m², entonces la superficie de los títulos ascendería a 734 m² (675 m² + 59 m²), por lo que habría una falta de terreno de 281,53 m² (452,47 m² - 734 m²) y habría que detraer a la finca de los demandantes 258,59 m² (91,96%) y el resto (8,04%) a la finca de la demandada.

TERCERO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 26 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona, en el juicio Ordinario 270/2018, imponiendo a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.