Sentencia CIVIL Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 502/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA de OVIEDO

Modelo: 1280A0

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G. 33044 42 1 2018 0010176

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000657 /2018

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO

Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido: Oscar, Guadalupe

Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO, JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO

Abogado: ANTONIO CASTILLO ALONSO, MIGUEL DEL CASTILLO ALONSO

RECURSO DE APELACION (LECN) 502/19

En OVIEDO, a veinticinco de Febrero de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 60/20

En el Rollo de apelación núm. 502/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 657/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, siendo apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por el Letrado DON ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF; y como partes apeladas DON Oscar Y DOÑA Guadalupe,demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON JUAN MANUEL LOPEZ CARBAJO y asistidos por el Letrado DON ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de Julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Oscar y DOÑA Guadalupe contra 'BANCO SANTANDER, S.A.'(antes 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.') y, en su virtud,

1). Declaro la nulidad de los siguientes contratos: Préstamo de fecha 6 de Junio de 2016, órdenes de suscripción-compra de derechos y acciones en la ampliación de capital de Banco Popular, de fechas 8 y 20 de Junio de 2016, préstamo de fecha 6 de Junio de 2018 y cualquier otro negocio jurídico conexo si fuere preciso a los efectos de la nulidad, quedando todos estos contratos ineficaces desde sus respectivas fechas, y condeno al Banco a estar y pasar por las declaraciones precedentes y a aplicar los efectos restitutorios de dicha nulidad.

2). Condeno al Banco a restituir a los actores todo lo abonado por el préstamo de 6 de Junio de 2018 por cualquier concepto (capital, intereses, gastos, comisiones, etc.), cantidades que devengarán, desde cada respectivo abono, y hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el efectivo reintegro, ese mismo interés incrementado en dos puntos. A cambio, los demandantes no han de restituir las acciones, al estar amortizadas, y quedan exonerados de abonar las cuotas del préstamo, ya estén vencidas o por vencer, o cualquier otra cantidad derivada de esta operación.

3). Impongo a la entidad interpelada todas las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la de dictar sentencia dentro de plazo, al haber estado a la espera de la celebración del Pleno de los Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia, para la unificación de criterios, celebrado el pasado día 6 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitan los actores en la demanda rectora de este procedimiento, en relación a los contratos de préstamo, por un principal de 50.000€ y lo que se afirma inmediata y vinculada operación de suscripción de derechos de adquisición preferente y compra de acciones del Banco Popular, realizados los días 6, 8 y 20, respectivamente, del mes de junio de 2016, de igual cuantía, con motivo de la oferta pública de suscripción que siguió al acuerdo de ampliación de capital adoptado en abril del mismo año, tres tipos de acciones: con carácter principal, las de nulidad, bien absoluta, al infringir la concesión de préstamo para la adquisición de las acciones, la prohibición establecida en el art. 150 de la Ley de Sociedades de Capital, bien relativa, por la existencia de un vicio de consentimiento, consistente en el error excusable sobre la verdadera situación financiera del mismo, cuya solvencia resultó ser por completo diferente a la que reflejaba la información ofrecida en el folleto al efecto exigido por la Ley del Mercado de Valores, que se afirmaba sostendría tanto la compra de las acciones como el préstamo de financiación concedido para su adquisición, subsidiariamente, la de resolución de tales contratos, en base al incumplimiento de las obligaciones de información previa legalmente establecidas o, bien las de responsabilidad civil, fundada en el incumpliendo por el Banco Emisor de las obligaciones que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, concretamente sus arts. 38 y 124.

Todas ellas se fundan en la misma situación de hecho, no otra que invocar que la información, proporcionada en el ámbito de la oferta pública de suscripción de acciones que siguieron al acuerdo de ampliación de capital, y la propuesta del propio banco de suscripción de un préstamo concedido para posibilitar la misma, era por completo diferente a la realmente existente, como notoriamente han evidenciado hechos posteriores de general conocimiento, poniendo de manifiesto que existieron falseamiento de datos e inexactitudes en su contabilidad, que evidenciaron que la solvencia y fortaleza informada estaba muy lejos de la realidad, lo que determinó que el 7 de junio de 2017, la JUR adoptara la resolución del banco emisor y el FROP en ejecución de la misma la amortización, con pérdida de su valor para los accionistas, de todas las acciones emitidas y con ello en este caso la pérdida total del importe de la inversión realizada, cuyo reintegro, con más los intereses legales se solicita en base a una u otra acción.

La sentencia de primera instancia estimó la acción de nulidad relativa fundada en la existencia de vicio de consentimiento al reputar acreditada la realidad del falseamiento de datos sobre su solvencia del Banco emisor, así como que esa nulidad de la suscripción de acciones arrastraba al préstamo previo, dado que éste había tenido como única finalidad y causa jurídica facilitar tal suscripción, al igual que la del préstamo suscrito por los actores en el año 2018, con la única finalidad de abonar el inicial suscrito para la compra de las acciones.

SEGUNDO.-Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la entidad financiera demandada, en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación, se concreta en invocar ex novo la existencia de falta de legitimación pasiva respecto de la adquisición de derechos de suscripción preferente y ello con fundamento en que no fue el Banco emisor de las acciones, quien vendió tales derechos a los actores sino que estos los adquirieron en el mercado secundario, de ahí que concluya que las acciones de naturaleza contractual ejercitadas en este procedimiento, no pueden ser ejercitadas contra la misma en base a la doctrina del TS contenida en su reciente sentencia de Pleno de fecha 27 de junio de 2019, que parcialmente transcribe.

Debe con carácter previo rechazarse la objeción que al enjuiciamiento de este motivo se contiene en el escrito de oposición al recurso, fundada en invocar que se trata de un hecho nuevo, en cuanto, es jurisprudencia del TS absolutamente consolidada, recogida entre otras muchas con amplia cita de precedentes en sus sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, la que no solo ha admitido la apreciación de oficio de dicha falta de legitimación sustantiva o ad causam, sino que la ha impuesto por tratarse la legitimación de una condición jurídica de orden público procesal.

Pues bien en relación a la misma, con independencia de que efectivamente la compra de los derechos de adquisición preferente iba encaminada a la posterior participación de los actores en la ampliación de capital, lo cierto es que la misma no puede estimarse se hubiera celebrado con el Banco Popular, que en tal operación actuó como intermediario financiero cobrando la correspondiente comisión. Se trata así de acciones adquiridas de un tercero, que fue quien percibió su importe, en el mercado secundario, a la que ha de estimarse le es aplicable la citada excepción de falta de legitimación pasiva, en base a la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de Pleno del TS de 27 de junio de 2019, ya transcrita en el recurso a la que esta Sala se remite.

TERCERO.-Ya respecto al fondo del asunto, una previa consideración ha de hacerse y ésta no es otra que poner de manifiesto, en relación a la acción de resolución fundada en el art. 1124 del CCivil, la improcedencia de su planteamiento y consiguiente imposibilidad de estimación, teniendo en cuenta que, conforme tiene declarado con absoluta reiteración el TS en doctrina que reiteran por citar unas de las más recientes, sus sentencias de fecha 31 de enero y 25 de noviembre, ambas de 2019, que el incumplimiento resolutorio, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de información, de que se afirma adolece el folleto informativo de la OP de ampliación de capital, es previo a la suscripción de las acciones y habría afectado al consentimiento prestado. El incumplimiento por ello invocado en su apoyo no se vincula con el de una obligación asumida en el marco de la relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que no puede ese incumplimiento tener efectos resolutorios, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hoy incumplimiento de una obligación contractual.

Por otra parte en relación a la también acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios fundada en los inclumplimientos por el banco emisor de los deberes de información que al misma impone la Ley del Mercado de Valores concretamente el art. 38 para el mercado primario y el 124 para el secundario, existe un acuerdo adoptado en reunión de las Secciones Civiles de esta Audiencia, celebrada el pasado dia 11 de octubre de 2019, en el que por unanimidad de todos los presentes, en relación a la incidencia de la Ley 11/15 de 18 de junio, Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014, en las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por los accionistas frente al Banco Popular por incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley de Mercado de Valores, tanto para el mercado primario como para el secundario se estimó que: ' La indicada normativa (Ley 11/15, Directiva 2014/59, y Reglamento UE de 15 de junio de 2014) impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15.'

El fundamento de tal acuerdo, ya señalado por la Sección 5ª de esta Audiencia en sus sentencias de fecha 2 y 10 de abril de 2019, está en el hecho de que en este caso la pérdida total del valor de las acciones que había comprado el actor vino motivada por las decisiones del JUR y FROP, tomadas en aplicación de la citada normativa, en la que se establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no puedan acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera.

Asi en las precitadas sentencias de la Sección 5ª, se razona que concretamente la citada Ley 11/15, ' tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y servicios de inversión con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero y minimizar el uso de recursos públicos (art. 1 ) de acuerdo con, entre otros principios, el de que los accionistas o socios de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas (art. 4), disponiendo como instrumento de resolución, entre otros, la venta del negocio de la entidad (art. 25), con el efecto, respecto de accionistas y acreedores de la entidad de resolución, de que no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos transferidos (art. 25.8).

Entre otros actos complementarios de la medida de resolución, con el fin de llevar ésta a término de acuerdo con los principios de la Ley se contempla la amortización de los instrumentos de capital, acto de carácter administrativo (art. 35) que conlleva para el titular de los instrumentos de capital amortizados que no subsista ninguna obligación frente a él respecto del importe amortizado, ni derecho a indemnización alguna (art. 39.2 letras A y B)'.

Tras analizar su normativa, los citados principios y razones teleológicas que la informan, se concluye en la misma que, pese a los distintos ámbitos a los que se refieren una y otra Ley, no es posible su armonización, debiendo primar por razones de especialidad, la normativa específica representada por la ley 11/15, sobre la mas general del Mercado de Valores, y por ello estima procedente limitar en estos casos de resolución de entidades en aplicación de la misma, '.. la vigencia de la responsabilidad del emisor frente al titular del valor por defecto de información limitado a aquellos otros daños y perjuicios que no sean el importe de lo amortizado ( art. 39.2.A Ley 11/2015 )'.

Dicha conclusión de dar prevalencia a la regulación contenida en la ley 11/15, según la cual en el caso de resolución, de la entidad financiera no se pagara indemnización alguna al titular del pasivo afectados que hayan sido amortizados, de acuerdo con el principio informador de la misma de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad, fue lo que justificó el citado acuerdo de las Secciones Civiles de esta Audiencia, precisamente porque además de ajustarse a los principios informadores y literalidad de su articulado, de mantenerse la compatibilidad de la misma con la regulación contenida al respecto en la Ley del Mercado de Valores, en los términos invocados en la demanda y reiterados en el presente recurso de proceder en base a sus arts. 35 y 124, o al propio art. 1902 del CCivil y otras normas de la misma que se invocan, de estimar procedente la indemnización de la pérdida del valor de las acciones, esto es el valor amortizado, se estarían vulnerando los principios y preceptos que regulan este especifico procedimiento de resolución, llegando por ello a un resultado contrario al perseguido por tal regulación específica y sobre el que gira la resolución, no otro que sean los accionistas quienes han de soportar las pérdidas de la entidad sometida a resolución, como es el caso de la entidad demandada.

CUARTO.-En relación a la acción de nulidad fundada en la existencia de error, la incidencia en la misma de la Ley 11/15 y la comunitaria de que es transposición, quedó fuera del acuerdo de unificación de criterios a que anteriormente se hizo referencia, precisamente porque si bien igualmente se plantea su compatibilidad o no con la citada normativa representada por la Ley 11/15, los criterios al respecto, al menos en el ámbito de esta Audiencia no habían sido uniformes, siendo mayoritario el que había concluido tal compatibilidad, seguido en la sentencia de la Sección Quinta de 10 de abril de 2019, y por esta misma Sala en su sentencia núm. 238/19, de diez de julio (R. 192/2019), con fundamento en que '.... la citada Ley 11/15, contempla las acciones que incumben a accionistas, socios, obligacionistas, acreedores o cualesquiera otros terceros que consideran que sus derechos e intereses legitimas se han visto lesionados por las decisiones adoptadas por el FROP, lo que no es el caso' y ,ello porque, como se argumentaba en la precitada sentencia de la Sección 5ª, la acción de nulidad produce los efectos ex tunc, o retroactivos que señala el art. 1303 del CCivil, de manera que el negocio de adquisición de acciones viciado por error, de ser estimada la misma, habría devenido ineficaz, con la procedencia de la reciproca devolución de las prestaciones, con sus frutos e intereses, y por tanto de la misma derivaría la pérdida del inversor de su cualidad de accionista, lo que determinaría su condición de tercero frente al acto de resolución de la entidad, al que no sería por ello aplicable la citada Ley 11/15, quedando así facultado caso de declararse la nulidad de su adquisición de acciones, para recuperar el importe invertido y, porque esta Sala entendía que la acción de nulidad relativa o anulación sería viable en el marco de un proceso de insolvencia ordinario en tanto no se hubiera cerrado definitivamente la lista de acreedores, pues así resultaba de la interpretación conjunta de los artículos 21, 95 y 97 de la Ley 22/2003, de 22 de julio, Concursal, e incluso después en los excepcionales supuestos contemplados en los artículos 152 y 176 de ese mismo texto legal, de modo que surgía la duda de si sería igualmente viable en el marco del proceso extraordinario de insolvencia regulado por la Ley 11/2015, en el que se habían aplicado los instrumentos de resolución de recapitalización interna y ulterior venta de la entidad a tercero, teniendo en cuenta que en el apartado d) del art. 4 de esta última, titulado 'Principios de resolución', se recoge el que establece que: 'Ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal'.

Ello no obstante, la compatibilidad de la citada acción de nulidad con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP para la resolución del Banco Popular, ha sido nuevamente objeto de estudio y reevaluación en reunión de unificación de criterios celebrada el pasado día 6 de febrero de 2020, al amparo del art. 264 de la LOPJ, en la cual, por mayoría los Magistrados de las Secciones Civiles, (unanimidad en este punto de los que integran esta Sección), se llegó a la conclusión que de tales instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR, de Resolución del Banco Popular, son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el art. 1301 del CCivil, lo que determina el rechazo de tal acción y con ello en su integridad del presente recurso, pues ello impide la propagación de los efectos de la nulidad acordada en la recurrida a los préstamos en virtud de los cuales se llevó a cabo la adquisición de las acciones en forma apalancada por los actores. Nulidad de éstos préstamos que tampoco podría ser acordada, con los efectos pretendidos, en base al incumplimiento que se invoca del art. 150 de la LSC, pues además de que éstos serían los propios del reintegro de su importe en base a lo dispuesto en el art. 1303 del CCivil, en todo caso nunca podrían acarrear, como efecto conexo, el de la nulidad de la compra de acciones a que se destinó su importe, debido precisamente a esa incompatibilidad de la nulidad de la compra de acciones, con instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR, de Resolución del Banco Popular, a que se refiere el citado acuerdo.

QUINTO.-Las razones que a juicio de esta Sala justifican tal incompatibilidad, se recogen en nuestras recientes sentencias núm. 44/ 2020, y 54/20 ambas de 11 de febrero, próximo pasado, que a continuación se transcriben, reiterándolas.

'La sentencia del Pleno del TS de 27 de junio de 2019 ha abordado específicamente la legitimación pasiva del Banco emisor para soportar la acción de anulabilidad que nos ocupa ratificando, en lo que aquí interesa, la viabilidad de esta última en los contratos de suscripción de nuevas acciones, bien es verdad que esa resolución partía de una realidad fáctica y jurídica completamente diferente de la que ahora nos ocupa porque el demandado en aquel pleito no había sido sometido a las medidas previstas en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por tanto el Tribunal no pudo plantearse las consecuencias que los instrumentos de resolución aplicados al Banco Popular Español S.A. podrían desplegar sobre la acción que se ejercita con carácter principal en este litigio.

Conviene pues destacar que la primera medida aplicada por el FROB en cumplimiento de la orden recibida de la JUR el 6 de junio de 2017 fue 'reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Para determinar por ello el alcance y significado que suponen esas medidas, como se razona en la precitada núm. 44 /2020, '...deviene imprescindible examinar en primer lugar la Directiva 59/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y la norma interna de transposición que representa la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

La Exposición de Motivos de esta última hace mención especial del instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito.

En segundo lugar destaca que la absorción de pérdidas que en la antigua ley 9/2012 alcanzaba únicamente hasta la denominada deuda subordinada, a través de los instrumentos de gestión de híbridos, afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección a los depositantes. Y, por último, se constituye un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.

Se puede señalar, en suma, que en aquellos aspectos en los que esta Ley diverge de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, lo hace para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, y otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos.

Entrando en el análisis del articulado de ambos textos constatamos que el artículo 64 de la Directiva regula las competencias auxiliares de las autoridades de resolución precisando en su apartado cuarto que las facultades del apartado 1.d) y 3.b) (que en síntesis prevén la subrogación del adquirente en la posición jurídica de la entidad objeto de resolución), no afectarán 'a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.'

Podría parecer por tanto que la Directiva avala la posibilidad del ejercicio de la anulabilidad por vicio de consentimiento prevista en el artículo 1301 del Código Civil, que, reiteramos, también es viable en el marco del procedimiento concursal ordinario en tanto no se cierre definitivamente la lista de acreedores.

Ello no obstante, debe destacarse prontamente que el apartado que acabamos de reseñar advierte también que esas acciones quedan sometidas a las condiciones previstas en los artículos 69, 70 y 71 de la Directiva, de manera que habrá de dilucidarse si estos son igualmente tolerantes con una intervención que rompe con el principio de absorción de pérdidas por los accionistas que lo fueran al tiempo de la resolución.

Interesa en particular el artículo 71, que regula la competencia para suspender provisionalmente los derechos de rescisión, y, dentro de este, debe prestarse especial atención al apartado 5, conforme al cual 'Cuando una autoridad de resolución utilice la competencia contemplada en el apartado 1 o 2 del presente artículo de suspender los derechos de rescisión y no haya efectuado la notificación contemplada en el apartado 4 del presente artículo, tales derechos podrán ejercerse una vez expire el período de suspensión, de conformidad con el art. 68, en las condiciones que se exponen a continuación:

a) si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto de ejecución por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente;

b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el art. 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado 1.'

Es así que el último apartado transcrito rebasa el ámbito temporal que a priori podría esperarse del encabezamiento del artículo y, en nuestra opinión, veda el posterior ejercicio de la acción de nulidad cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna amortizando el título valor correspondiente, como fue el caso, según expondremos más tarde.

La Directiva en cuestión fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, cuyo artículo 37 señala lo que sigue:

1. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Es decir, la interpretación sistemática o de conjunto de los preceptos de la Ley 11/2015 que acabamos de reseñar nos lleva a concluir que el postulado de que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal' solo es predicable del resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital adicional, sin que por el contrario permita utilizar los demás instrumentos jurídicos contemplados en el proceso concursal ordinario; corrobora además esa conclusión que el procedimiento especial excluya la fase de insinuación y reconocimiento de créditos y principie por la declaración de insolvencia definitiva para aplicar los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad.

El artículo 37.4 de la Ley 11/2015 es por demás perfectamente congruente con los artículos 317 y 321 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme a los cuales 'la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación' y, cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, 'en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes'.

Ello no obstante el recurso prescinde lisa y llanamente de la amortización de las acciones de capital ordinario cuando, conforme se razona el fundamento jurídico de dicha resolución antes transcrita, 'el acuerdo de reducción a cero del capital social adoptado por el FROB en ejecución del dispositivo de resolución tiene carácter de acto administrativo según establecen los artículos 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio. Así, y según el art. 65.1 de la Ley, el acuerdo reducción a cero euros es un acuerdo inmediatamente eficaz desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, más allá de los propiamente exigidos en la propia Ley 11/2015 y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente. Es de añadir que, de acuerdo con el art. 65.2 de la Ley, para que el FROB pueda alcanzar los objetivos y los principios de la resolución establecidos en los arts. 3 y 4 de la misma, en el ejercicio de las facultades administrativas generales recogidas en la norma, no resultan de aplicación las limitaciones y demás requisitos exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con las operaciones de aumento y reducción de capital, de conversión de instrumentos de capital o de recapitalización interna, sin que tampoco será necesaria la elaboración de los informes preceptivos que las referidas normas puedan prever.'

Por consiguiente, de conformidad con el apartado cuarto del artículo 37 de la Ley 11/2015, y en tanto la jurisdicción contencioso administrativa no anule el acto que acabamos de reproducir, las acciones de capital ordinario del Banco Popular Español deben entenderse amortizadas definitivamente, esto es extinguidas, antes de que el actor interpusiera la demanda que nos ocupa y esa premisa nos lleva a dilucidar si, pese a ello, el actor seguía estando legitimado activamente para el ejercicio de la acción de nulidad basada en un título extinguido.

Es cierto que las sentencias del TS 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/20 17, de 14 de diciembre; 51/201 8, de 31 de enero; o 139/20 18, de 7 de marzo, y también en la de 5 de abril de 2018 abordan el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y concluyen que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

Ello no obstante, el asunto que nos ocupa presenta la doble peculiaridad de que los títulos del actor han sido amortizados, de manera que la cosa debe entenderse definitivamente perdida mientras estaba en poder de los demandantes, y en segundo lugar que no existe equivalente que estos puedan restituir al Banco porque al tiempo de interposición de la demanda el Banco de Santander ya era propietario de la totalidad del capital del Banco Popular.

En esa tesitura entendemos que sería de aplicación el artículo 1308 del Código Civil, conforme al cual, 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba' y, dado que esa era situación consolidada al tiempo de la interposición, el recurrente tampoco podrían ejercitar la acción controvertida.

En todo caso, no será ese el único reparo que nos merezca la cuestión controvertida por lo que continuaremos con el examen de la legitimación pasiva del Banco de Santander S.A.

SEXTO.-Respecto a tal legitimación pasiva, en los fundamentos de derecho de las citadas sentencias 44/20 y 54/20 dictadas por esta Sala el 11 de febrero, se argumenta al respecto para negar su concurrencia que: 'La demanda y el recurso consideran que el Banco de Santander es el sucesor universal del Banco Popular Español y por tanto asume la posición de este último en cuantos negocios jurídicos hubiere sido parte.

El artículo 31 de la Directiva reseña expresamente que Los objetivos de la resolución a que se refiere el apartado 1 son los siguientes: a) mantener la continuidad de las funciones esenciales; b) evitar repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad financiera, especialmente previniendo el contagio, incluidas las infraestructuras de mercado, y manteniendo la disciplina de mercado; c) proteger los fondos públicos minimizando la dependencia de ayudas financieras públicas extraordinarias; d) proteger a los depositantes cubiertos por la Directiva 2014/49/UE y a los inversores cubiertos por la Directiva 97/9/CE; e) proteger los fondos y los activos de los clientes.

Al perseguir los objetivos arriba mencionados, la autoridad de resolución procurará minimizar el coste de la resolución y evitar toda destrucción de riqueza, a menos que no sea necesaria para la consecución de los objetivos de la resolución.

En consecuencia, es obvio que ese fenómeno de la sucesión universal se produce respecto de las relaciones del Banco Popular Español con su clientela, porque ese es uno de los objetivos confesados de las medidas a adoptar, pero no puede decirse lo propio en relación con los tenedores de instrumentos de capital pues estos sí resultan afectados por el proceso de insolvencia abierto por la JUR.

Llegados este punto debe ponderarse que la tercera operación de aumento de capital para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel dos en acciones de nueva emisión de Banco Popular y la ulterior venta de estas últimas al Banco de Santander tienen lugar como último trámite del proceso de insolvencia extraordinario reglado por la Ley 11/2015.

Pues bien, contrariamente a lo que sucedería en un escenario ordinario de fusión por absorción en el que el absorbente es sucesor universal del absorbido, dicha venta se produce sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital, porque así resulta de los preceptos antes comentados de ese texto legal, y porque, a mayor abundamiento, esa sería también la solución apuntada en un proceso de insolvencia ordinario regido por la Ley Concursal, tanto para el supuesto de enajenación de una unidad productiva de entre las varias que constituyeran el giro de la empresa, como para el de la venta del negocio en su totalidad; ello es así porque, con arreglo al artículo 146 bis de la Ley Concursal, 'la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

Y lo propio sucede en el supuesto de que el plan de liquidación contemple la venta de la empresa porque el artículo 149 de la LC señala que 'cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

5. En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.

Es decir, de haberse seguido un proceso de insolvencia ordinario, la apertura de la fase de liquidación habría producido la disolución de pleno derecho de la sociedad, pues así resulta del artículo 361.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; y en segundo lugar la ulterior venta de la empresa extinguida al Banco de Santander habría culminado ese trámite, pero no atribuiría a este responsabilidad alguna por los créditos, fueran estos concursales o contra la masa, pues la sucesión de empresa solo sería operativa a efectos laborales y de Seguridad Social.

Así pues, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada en función de la venta forzosa de las últimas acciones emitidas por el Banco Popular nos llevarían igualmente a desestimar igualmente la acción de nulidad.

SEPTIMO.-El recurso por todo ello se acoge, si bien, este Tribunal considera oportuno apartarse del principio objetivo del vencimiento establecido en el art. 394.1º de la L.E.Civil, respecto a las costas causadas en primera instancia, teniendo en cuenta lo complejo de las normas jurídicas conforme a las cuales se ha resuelto esta controversia, y las dudas de derecho, por la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias, respecto a la compatibilidad de las acciones de nulidad ejercitadas en la demanda con la vigente regulación representada por la Ley 11/2015 de 18 de junio y la normativa comunitaria de que es transposición, más concretamente con los instrumentos de capitalización interna y venta de la entidad aplicados en base a la misma por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular.

En cuanto a las de esta alzada, al estimarse el recurso procede no hacer tampoco expresa imposición, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación deducido por BANCO SANTADER S.A.,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, en autos de juicio ordinario número 657/2018, seguidos contra el mismo a instancia de DON Oscar Y DOÑA Guadalupe, que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.