Sentencia CIVIL Nº 600/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 209/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 209/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3.177/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 600
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 9 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 209/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 3.177/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Hermenegildo y doña Rocío , representados por el procurador don Javier Fraile
Mena y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Caixabank, S.A., representado por la
procuradora doña María Luisa Guzmán Herrera y defendido por el letrado don Rubén Pavón Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª.

Rocío y D. Hermenegildo frente a la entidad CAIXABANK, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del pacto quinto, relativo a los gastos, y del pacto 6ª bis, relativo a las causas de resolución anticipada, contenidos en las cláusulas financieras de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 30 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. José Ignacio Suárez Pinilla, al núm. 1160 de su protocolo, debiendo tenerlos por no puestos, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores de la cantidad de 253,2 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos no recurridos, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario de fecha 30 de Mayo de 2005, referida a los gastos de su otorgamiento, y pacto 6º Bis, relativo al vencimiento anticipado, y le impone al Banco el pago de la cantidad de 253,2 €, más los intereses legales.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte actora-apelante alegando, en síntesis, la improcedente fijación de la cuantía en la setencia, y la incorrecta denegación de los gastos del Registro de la Propiedad, tasación, IAJD y el pronunciamiento sobre costas.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación e interesó la coinfirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Debemos traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2018, dictada en el Rollo de Apelación 412/18, a cuyo tenor: El primer motivo de recurso de la parte demandante gira en torno a la cuantía del procedimiento y si bien es cierto que en el fundamento jurídico 6º de su demanda se fijó la cuantía como indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , 'toda vez que se ejercita como principal, una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento', olvida que en la audiencia previa ante la impugnación planteada de contrario en el escrito de contestación a la demanda, la propia parte actora fijó la cuantía en la suma de 2.756,26 euros En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano, puesto que la cuantía así fijada no le puede resultar desfavorable ( STS 582/2016, de 30 de septiembre ); sin olvidar que como venimos entendiendo, como la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia deba pronunciarse, la controversia no puede tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



TERCERO.- Gastos de tasación.

Nos encontramos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual suscrito el 30 de Mayo de 2005, vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4, regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: '1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984 .

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

En el caso ahora analizado, la parte actora se limita a aportar una factura emitida a su nombre por la empresa ST Sociedad de Tasación de fecha 13 de Mayo de 2005 por importe de 87 €. Por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente con un tercero y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuada la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida por una sociedad de tasación a cargo del propietario del inmueble.

Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

Procede eximir a la entidad prestamista del abono de los gastos de tasación.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- La sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Debemos considerar suficientemente acreditado el pago por este concepto de la suma de 64.60 € a que se refiere la factura emitida por el Abogado D. Francisco Benavides Roldán, aún cuando no se haya aportado la factura emitida por el Registro de la Propiedad, máxime tratándose de un documento no impugnado por la parte contraria.



QUINTO.- En cuanto a los gastos derivados del IAJD, sobre esta cuestión se ha pronunciado muy recientemente

Fallo

' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2019, que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre, que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que 'Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC)' Por tanto, dado que conforme a la normativa vigente en el momento de otorgamiento de la escritura de préstamo el obligado tributario era la parte prestataria, procede desestimar en esta cuestión.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

En cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido estimada parcialmente la demanda y mantenerse dicha estimación parcial con el presente recurso, no ha lugar a modificar el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Hermenegildo y Dña. Rocío contra la sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 3.177/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Condenar a la entidad demandada CAIXABANK S.A. a reintegrar a los actores la suma de SESENTA Y CUATRO CON SESENTA EUROS (64,60 €), más el interés legal desde la fecha del pago.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.