Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 951/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 584/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 601
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 23 de septiembre de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 951/2020, en los autos de juicio ordinario nº 584/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Dª Matilde, representada por el procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y defendida por el letrado D. José Antonio Capilla Ruiz; contra Novo Banco SA, representado por el procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendido por el letrado D. Carlos Iglesias Araúzo
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Rubio Sánchez, en nombre y representación de Doña Matilde contra la entidad NOVO BANCO S.A., sin condena en costas a ninguna de las partes, de modo que cada una sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Declaro nula - con los efectos inherentes del art. 1303CC - por abusiva, conforme al art. 8.2 LCGC, en relación con el art. 82 TR-LGDCU , la cláusula que contiene una limitación mínima del 2 % a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario, en fecha 22 de Octubre de 2010, y cuya redacción es 'Cualquiera que sea la variación que se produzca, el tipo de interés en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual, ni inferior al 2% nominal anual'.
Se condena a la demandada a devolver la cuantía cobrada en exceso por aplicación de la cláusula anterior a partir de agosto de 2014, cantidad que seliquidará en la fase de ejecución de sentencia.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria no formularon escrito de oposición. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia de 21 de enero de 2021 se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 29 de mayo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y la relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de octubre de 2010, reclamando la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de las cláusulas impugnadas que calcula en la suma de 6.276,27 € más los intereses legales.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad a restituir las cantidades cobradas en exceso a partir del mes de agosto de 2014
Frente a dicha resolución, ambas partes formulan recurso de apelación. La parte demandada alega error en la valoración de la prueba debiéndose haber estimado la excepción de falta de legitimación pasiva e improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo. Por su lado, la parte demandante en su recurso de apelación alega error en la valoración de la prueba, no procediendo limitar las cantidades a restituir en aplicación de la cláusula suelo a las cantidades devengadas a partir de agosto de 2014, e incongruencia al no haberse pronunciado respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos
SEGUNDO: La primera de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación formulado por la demandada es la falta de legitimación pasiva de Novo Banco SA, entidad que adquirió determinados activos y pasivos de Banco Espiritu Santo sin que la operación constituyera ningún proceso de fusión por absorción.
La STS 678/2019 de 29 de noviembre, aunque en relación con una acción de resolución de un contrato financiero atípico, ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre esta transmisión de activos, describiendo el proceso en los siguientes términos:
3.- Banco Espirito Santo S.A. es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad que prevé el art. 12 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.
4.- Debido a su situación de insolvencia, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de Banco Espirito Santo S.A. mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.
5.- En el seno de este proceso, en el que Banco Espirito Santo S.A. entró en liquidación, se creó una nueva entidad, Novo Banco S.A., como 'entidad puente', a la que se transmitió una parte sustancial del patrimonio de Banco Espirito Santo. La decisión del Banco de Portugal contenía un anexo en el que se detallaban los activos y los pasivos del Banco Espirito Santo S.A. que se transmitían a Novo Banco S.A. En dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:
'b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ('Pasivos Excluidos'):[...]
' (v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas. [...]
' En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES'.
(...)
7.- El subapartado v ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado b del anexo de la decisión, transcritos ambos en el punto 5 de este fundamento, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general ('[l] as responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco') y el contenido del subapartado v constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de Banco Espirito Santo S.A. que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir Banco Espirito Santo S.A., sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado v, que son 'las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas', lo que no es el caso de las responsabilidades derivadas del incumplimiento del contrato celebrado con el cliente.
(...)
9.- Debe tenerse en cuenta que la propia Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito (modificada por la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014), en cuya transposición se dictó la normativa que sirvió de base a las decisiones del Banco de Portugal, prevé en su art. 10.2 que la legislación del Estado miembro de origen determinará los efectos del procedimiento de liquidación sobre los procedimientos judiciales particulares 'con excepción de los procesos en curso'.
10.- Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse, ante las alegaciones que sobre este particular formulan las recurridas, que la cuestión planteada sobre la transmisión de pasivos operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. es diferente a la que fue resuelta por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre , y en las posteriores sentencias 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , y 257/2018, de 26 de abril , sobre la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. Mientras que en este último caso la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito'
La parte demandada sostiene que la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015 aclara que, entre los pasivos excluidos de la transmisión del BES a Novo Banco, debían incluirse: V- todos los créditos e indemnizaciones relacionados con la alegada anulación de determinadas cláusulas de contratos de préstamo, en las que el BES era el prestamista. Conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, debemos de partir de la base de que, en la medida que la transmisión de activos y pasivos se ha producido por una decisión de una autoridad administrativa del Estado miembro de origen, su contenido debe ser reconocido en los demás estados miembros al amparo del art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito.
Tal y como resolvió esta sala en la sentencia nº 286/2020 de 15 de mayo (rollo 1027/2019) para determinar si entre los pasivos transferidos a Novobanco se encontraba la reclamación de las indemnizaciones derivadas del préstamo hipotecario objeto de litis, se debe tomar en consideración que el apartado B del Anexo 2C de la Decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015 expone, según la traducción del documento facilitada por la propia demandada, que no se ha transferido al Novo Banco todas las indemnizaciones relacionadas con la 'alegada' nulidad, el tiempo verbal utilizado da a entender que se refiere a reclamaciones ya resueltas o en vías de resolución, lo que se infiere del hecho que, en el mismo documento, en el subapartado (vi) no se utilice esta expresión y se excluya de la transmisión sin limitación alguna todas las indemnizaciones y créditos resultantes de la anulación de operaciones realizadas por BES como prestador de servicios financieros o de inversión sin ningún tipo de limitación.
Por otro lado, no podemos obviar que la entidad bancaria demandada es la sucesora del negocio bancario de la entidad Banco Espírito Santo en aquellos negocios expresamente transmitidos, no siendo un hecho controvertido que entre ellos se encuentra el préstamo hipotecario de la demandante que, desde que operó la transmisión, abona sus recibos a la entidad demandada sin que conste que fuera advertida de que cualquier reclamación de nulidad por abusivas de las cláusulas del préstamo debía dirigirse contra Banco Espíritu Santo. Tal y como resolvió la citada STS 658/2019, y luego se reitera el apartado 9 del FD 3º de la STS 560/2021 de 23 de julio, el contenido del subapartado v) constituye una de las excepciones a la regla general de la Decisión del Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 en la que se establecía que ' Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco'por lo que no cabe realizar una interpretación extensiva del mismo que, además, sería contraria al principio de protección del consumidor. En este sentido, en ninguno de los acuerdos del Banco de Portugal aportados se excluye expresamente las pretensiones de nulidad por abusivas de las cláusulas incorporadas en los contratos celebrados con consumidores que fueron objeto de transmisión de Banco Espiritu Santo a Novo Banco. Esta misma posición la mantienen entre otras la SAP de Cantabria 638/2018 de 12 de diciembre y la SAP Vizcaya, secc 4, de 28 de noviembre de 2019
En consecuencia, no cabe apreciar la excepción la falta de legitimación pasiva de Novo Banco SA respecto a las acciones de nulidad de cláusula suelo y de gastos objeto de este procedimiento.
TERCERO.-Una vez desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva procede analizar la validez de la cláusula suelo impugnada al considerar la entidad financiera que supera el doble control de transparencia. En este sentido, se alega que su redacción es clara, concreta y sencilla, no está enmascarada entre una abrumadora información y aparece accesible a los prestatarios en la medida que fue objeto de novación en la misma escritura.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
Partiendo de esta doctrina jurisprudencial consolidada, no se comparten los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. Así, no se justifica la entrega de información precontractual alguna a los prestatarios. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)
Finalmente, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.
CUARTO.-Continuando con el recurso de apelación formulado por la actora, el primero de los motivos de impugnación tiene por objeto la indebida limitación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo alegando que, en la medida el préstamo hipotecario suscrito con la actora se encontraba entre los activos transmitidos a Novo Banco, esta entidad no puede eludir las consecuencias económicas que derivan de la nulidad de la cláusulas impugnadas.
Procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación formulado por la demandante pues, no habiéndose acreditado que la indemnización derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas con posterioridad a la creación a Novobanco quedaran excluidas de los pasivos objeto de transmisión, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo no cabe limitar la responsabilidad de la demandada. Por tanto, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2017 procede condenar a Novobanco a restituir a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula suelo declarada nula desde su aplicación y hasta su eliminación más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
QUINTO.-En segundo lugar, la parte demandante apelante alega la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos oportunamente deducida en la demanda.
Efectivamente, la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de compraventa con subrogación y novación cuyo tenor literal es el siguiente: ' Los gastos notariales que se ocasionen por el presente otorgamiento, serán satisfechos por ambas partes por Ley. El impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, será satisfecho por la parte vendedora'.Si bien es evidente que la cláusula impugnada se refiere al contrato de compraventa, no se puede obviar que en la misma escritura se modifica parcialmente el préstamo hipotecario objeto de subrogación y en la estipulación octava se hace constar expresamente que ' En todo lo no modificado por esta escritura, se mantiene plenamente en vigor el contenido íntegro de la escritura de préstamo hipotecario por mí autorizada el seis de noviembre del año dos mil seis, con el numero 3927 de protocolo, ampliada y modificada en otra por mi autorizada el dia 29 de octubre de 2009, número 2471 de protocolo'
Tal y como se resolvió por esta sala en el rollo 1007/2018 '...de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto que corresponde a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados'
Procede por tanto estimar en esta cuestión el recurso de apelación y declarar la procedencia del examen de la imposición de los gastos de novación, debiéndose concluir que infringen la normativa de consumidores, tanto de 2007 siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...'.
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional
Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.
Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.
Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, y carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso por lo que resulta indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.
En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula que impone los gastos derivados del préstamo hipotecario al prestatario consumidor.
SEXTO.- A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación al IAJD y a los honorarios de registro y gestoría, que son los únicos respecto a los que se aporta factura justificativa de su abono. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar sí, como consecuencia de la nulidad declarada, resulta procedente el reintegro exigido al no corresponder al prestatario el abono de la totalidad de los gastos.
Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 ).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.
1.- IAJD
En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo en el que se dijo:
'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.
Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2018 que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que ' Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3CC)'
Por tanto, siendo la parte prestaría el sujeto pasivo del impuesto conforme a la regulación vigente en el momento del devengo, no procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación.
2.- Registro
Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, corresponde a la entidad financiera abonar la totalidad de los honorarios del Registro correspondientes a la operación de novación y que ascienden a 202,93 € (doc. nº 9 de la demanda).
En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria:
'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que:
'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- Gestoría
La STS 555/2020 de 26 de octubre ha concluido que:
'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
En consecuencia, el banco deberá abonar los honorarios de gestoría que se corresponden con la operación de novación. Conforme a esta doctrina, en la factura de la gestoría (doc. nº 6 de la demanda) no se desglosa las partidas correspondientes a la novación de hipoteca por lo que debemos entender que una tercera parte de su importe total (424,80 €) puede ser atribuida a la novación, y las restantes a la compraventa y subrogación, de modo que 141,60 €, deben ser atribuidos a la novación, debiendo restituir la entidad bancaria dicha cantidad.
En cuanto a las costas de primera instancia, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos aunque no se condene al abono de la totalidad de las cantidades concretadas por la demandada determina que, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE y siguiendo la doctrina citada, proceda imponer las costas de la instancia a la parte demandada en aquellos supuestos en los que la diferencia entre lo pedido y otorgado en sentencia afecta a las consecuencias derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva.
SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación del recurso de la actora no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia procediendo su imposición a la demandada al haberse desestimado su recurso.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Novo Banco S.A. y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dª Matilde y se reforma la Sentencia de 10 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe en los autos 584/2017 en el sentido de condenar a la demandada a devolver la cuantía cobrada en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la constitución del préstamo hipotecario hasta su efectiva eliminación y declarar la nulidad de la estipulación relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos derivados de la modificación del préstamo a cargo de los demandantes, teniéndola por no puesta y condenar a la entidad demandada a restituir a los demandantes la suma de 344,53 €, en virtud de las cantidades abonadas indebidamente por la parte prestataria, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro e imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.
Con relación a las costas del recurso, no procede imponerlas a la parte actora con devolución del depósito constituido para recurrir e imponiéndolas a la parte demandada con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
