Sentencia CIVIL Nº 602/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 70/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: De lo Mercantil nº 1 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 478/14
ROLLO NÚM. 70/2018
SENTENCIA NÚM. 602/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 478/14 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Córdoba, a instancias de D. Inocencio y DOÑA Paula , representados por la Procuradora de los Tribunales
Dña.Ángela Rodríguez Contreras y asistidos del Letrado D.Vicente Gutiérrez Pérez, contra CAIXABANK, S.A.
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Mar Montero Fuentes-Guerra y asistida del
Letrado D.Alejandro Martínez Manzano, habiendo sido parte apelante los citados demandantes y designada
ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 25/9/17, cuyo fallo es como sigue: ' Desestimo la demanda interpuesta por don Jose Enrique y doña Paula , representados por el procurador Sr. Gimenez Guerrero, frente a la entidad CAIXABANK S.A. representada por la procuradora Sra.

Montero Fuentes Guerra, con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Por la procuradora Sra. Rodríguez Contreras, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia revocando la de primera instancia con estimación de su recurso y accediendo a declarar la abusividad de las cláusulas referidas en el mismo.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Montero Fuentes-Guerra en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 20/6/18.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, desestimando la demanda interpuesta por D. Inocencio y Dña. Paula , no declara la nulidad de determinadas cláusulas (en concreto, de cobro de comisión por pago anticipado de amortizaciones, comunicaciones, intereses ordinarios, limitación a la variación del tipo de interés, comisiones por reclamación de impagados y comisión de estudio, sobre gastos a cargo del deudor, intereses de demora, costas y gastos, mandato expreso oculto entre el condicionado e imposición de seguro) insertas en los préstamos hipotecarios concertados el 3.3.2005 y el 11.8.2011, y absuelve a la entidad CAIXABANK, S.A., con condena en costas a los demandantes.

La parte actora, que recurre en apelación, articula los siguientes motivos (1) A tenor del artículo 459 LEC en relación con el artículo 24.1 de la CE, infracción artículo 217 LEC y la Jurisprudencia que lo desarrolla, respecto de la práctica y carga de la prueba y su consiguiente valoración e interpretación arbitraria del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre sobre Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y (2) A tenor del artículo 459 de la LEC, más infracción normativa de los artículos 316.2, 307.2 y 376 de la LEC y de las reglas de la sana crítica en relación con el artículo 24.1 de la Constitución y la jurisprudencia que los desarrolla, respecto de error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva o por error de ésta.



SEGUNDO.- En la demanda se esgrime (véase hecho 3º) que el clausulado del contrato suscrito, no negociado individualmente, presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe contraviniendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la contestación a la demanda, además de oponer defecto en el modo de proponer la demanda, litisconsorcio pasivo necesario y prescripción de la acción ejercitada respecto del contrato suscrito en el año 2005 (excepciones que fueron desestimadas en la instancia -acto de la audiencia previa, minutos 7.06 y 8.05, y fundamento jurídico 3º de la sentencia-, y que al no venir impugnada la sentencia dictada por la parte demandada, dichos pronunciamientos quedan firmes, artículo 465.5 LEC), se alegó que ni se indicó el fin al que había sido destinado el dinero recibido del banco, ni consta en ninguna de las escrituras del préstamo, y que como quiera que la información que se le facilitó era que los préstamos iban destinados a las reparaciones necesarias para el camión propiedad del actor, con el que desarrolla su actividad profesional, la normativa de consumo no es aplicable.

La sentencia apelada dedica su fundamento jurídico a tal hecho controvertido, concluyendo que puesto que es la parte actora la que puede acreditar el destino del préstamo, al no verificarlo, no es posible analizar las cláusulas denunciadas desde la perspectiva de la legislación protectora de consumidores y usuarios.

Es cierto que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado.

No se desconoce que a falta de prueba directa sobre la cuestión examinada en alguna ocasión se ha señalado que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita ( artículo 217.1 LEC), de forma que si se formula una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, ésta también debe acreditarse. Criterio que hemos seguido en alguna ocasión, como las resoluciones citadas en el Auto de 25.5.2017 (Rollo 1253/2016) en el que se indica que ' la cualidad de consumidor no es una condición in genere de una persona física, ni se presume, sino que en casos de controversia queda sujeta a las reglas de la carga de la prueba, en sentido formal y material, que se contienen en el citado art. 217 de L.e.c ., entre otros extremos por la facilidad probatoria del ejecutado para acreditar el destino del préstamo', pues ' nada excluye -por razón de las reglas de la carga de la prueba en sentido formal respectivamente condensadas en los núm. 3 y 7 del art. 217 de Lec - que sobre el ejecutado pesaba el deber de acreditar el destino legal dado al capital del préstamo. Téngase presente que el contenido de dicha prueba no se traduce en la diabólica probanza de un hecho negativo -no destino del préstamo a actividad empresarial o profesional- sino en la probanza de un hecho positivo, esto es, el destino personal y privado al que se destinó el capital en cuestión'. En parecidos términos cabe citar el Auto de 26.6.2015 (Rollo 466/2015), que viene a señalar que ' (como ya hemos dicho en el Auto de 5.2.2015 -Rollo 1198/14-) que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado, debiendo ser los ejecutados los que acrediten este carácter'.

No se desconoce que, por el contrario, ha venido existiendo una especie de presunción sobre la condición de consumidor de los prestatarios personas físicas (con apoyo en el principio de normalidad de las relaciones jurídicas, dado que lo habitual que la persona física contrate como consumidor y la persona jurídica lo haga en relación con una actividad económica). También hay distintas resoluciones de Audiencias Provinciales que apuntan que la carga de probar que dicho adherente no actuó realmente como tal consumidor corresponde al empresario pues, por mandato legal, es quien debe asegurarse de dicho carácter al momento de la contratación para cumplir sus deberes de información, transparencia o proscripción de cláusulas abusivas si estaba ante un consumidor. Así SAP de Alicante de 16.6.2017 o SAP de Málaga de 13.2.2017.

Sea como sea, lo que no hay duda es que en todo caso se debe estar al supuesto de hecho concreto, siendo así que la prueba practicada en la instancia permite concluir la condición de consumidor con la que actuaron los hoy apelantes.

En efecto, en el caso de autos la hipoteca se constituye sobre una finca urbana (pedazo de terreno con una extensión superficial de 1.084 m2 sito en el núm. NUM001 de la AVENIDA000 , la finca registral núm. NUM000 que tiene acceso a la calle a través de un portón tipo cochera, así como -por una escalera- al inmueble sito en el núm. NUM002 , que es la vivienda de los demandantes, folio 213). Los capitales de los préstamos ascienden a 90.000 € y 25.000 €, y en las escrituras únicamente aparece -y en relación al último- ' La PARTE DEUDORA consiente en que de la suma prestada se deduzcan las cantidades precisas para cancelar los gravámenes que afecten a la finca que esta escritura se hipoteca' .

Por lo demás, no existe indicio alguno que haga pensar que D. Inocencio y Dña. Paula no son consumidores. La mera lectura de las escrituras revela que en los contratos los prestatarios intervinieron como personas físicas y no en nombre de ninguna mercantil (actuando en su propio nombre y derecho, folio 12 y 36 vuelto). Además sorprende que en la contestación se introduzca, como objeto de debate, el tema de la condición de consumidor sobre la base de lo que ambos refirieron al contratar los préstamos que éstos iban destinados a un arreglo de un camión, y sin embargo, no hayan sido citados -a su instancia- como testigos los empleados de la entidad bancaria a quienes se les hizo saber tal destino, habiendo sido la parte actora la que ha interesado el interrogatorio del director de la sucursal. Sea como sea, no consta en autos -como se ha dicho- ningún indicio de que los contratos no tengan como finalidad la satisfacción de una necesidad privada.

Es más, si bien en el acto de la vista D. Celso , que trabajó en la oficina de Peñarroya-Pueblonuevo a fecha del segundo préstamo, el suscrito en agosto de 2011, manifestó que él no negoció ni firmó esta operación (minutos 6.50-7.00), por el contrario, el otro testigo, que es hijo de los actores, declaró (minutos 11.36-12.07) que la finalidad de los préstamos fue la reforma de la vivienda, que se cerró una terraza patio y que en aquella fecha su padre estaba en el paro, por lo que parece lógico ( artículo 386 LEC), que al estar unidas ambas fincas por una escalera, se constituya una hipoteca sobre la vivienda habitual precisamente para reformarla.

Por último, ha de tenerse presente la reciente sentencia del TS, Sala 1ª, de 5.4.2017, referida a la condición de consumidor en los contratos con doble finalidad, que señala ' De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

En conclusión, puede afirmarse que los contratos tenían como finalidad la satisfacción de una necesidad privada, sin que exista indicio alguno que acredite que se trata de una refinanciación de un activo de alguna empresa o cualquier otra finalidad netamente mercantil de los demandados, cuyas profesiones -por cierto- se desconocen y que no han sido sometidos a interrogatorio de parte.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser estimado.



TERCERO.- Con carácter previo a analizar la abusividad de las cláusulas resaltadas en la demanda, conviene recordar a la apelada que ninguna prueba se ha verificado acerca de la información que se dice suministrada a los consumidores.

La Directiva 93/13 indica que 'l os contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles' de forma que el consumidor pueda contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas, (Considerando vigésimo, arts. 4.2 y 5); también debe traerse a colación el art. 80.1 TRLGDCU que establece que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Pues bien, a partir de esta normativa, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, como es el caso, supone ' el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato' ( S. TS. 9 de mayo de 2013). Comprensibilidad real que, cuando se trata de cláusulas como las que nos ocupa, implica que el contratante-consumidor que se adhiere conoce o ha podido conocer ' con sencillez tanto la carga económica que realmente supone o para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiera obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', ( S. TS. 9 de mayo de 2013, en el mismo sentido la de 26 de mayo de 2014).

Igualmente en la contestación se ha hecho referencia a los actos propios de los actores, que impugnan el contrato transcurrido nueve años, y las manifestaciones del Notario autorizante del préstamo.

Es sabido que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato suscrito.

Por último, ha de recordarse que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, sin embargo, la comprensibilidad real propia de este control debe inferirse, en una labor propiamente jurisdiccional, del propio desarrollo interpretativo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, ' no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Por lo expuesto, es claro que en el caso de autos las cláusulas de los contratos han de considerarse como cláusulas impuestas en el ámbito de una condición general de la contratación al no haber quedado acreditado que fueran negociada individualmente ni que los prestatarios fueran efectivamente informado de las consecuencias que tendrían. Como hemos dicho en S 27-1-2015, nº 40/2015, rec. 1117/2014 ' No olvidemos que en base a la normativa sobre protección a la clientela el banco ha de actuar con respecto a su cliente conforme a las exigencias de la buena fe y defender sus intereses como los propios, cosa que aquí, a tenor de esta forma de contratación y de la falta de información que se ha dicho con anterioridad, no puede afirmarse cumplida'.



CUARTO.- En primer lugar se cuestiona la cláusula que impone una comisión por pago anticipado de amortización.

Se indica en la demanda que no tiene justificación en derecho en tanto redunda en beneficio de ambas partes y supone un trato desfavorable al buen cumplidor, que anticipadamente cumple con las cuotas del amortizado. Por el contrario en la contestación se resalta que como quiera que a la hora de ofertarse un contrato de préstamo por parte de la entidad el banco prevé la rentabilidad del dinero, la amortización anticipada indice en dicha rentabilidad ya que supone que el deudor paga menos intereses y que el propio Banco de España señala que tal comisión remunera los trámites administrativos correspondientes a las actuaciones que debe realizar y que compensa por lo que deja de ganar al dejar de percibir los intereses.

Ha de tenerse en cuenta no sólo que el artículo 8 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre establece que si el préstamo o crédito hipotecario (formalizado con posterioridad a 07/12/2007) recae sobre un vivienda y el prestatario es persona física o jurídica que tribute por el régimen de empresas de reducida dimensión, el límite de esta comisión es del 0,5%, si la amortización anticipada se produce los cinco primeros años de la vida del préstamo, y del 0,25%, si se produce pasados los cinco primeros años. Recuérdese que según la disposición adicional primera de la Ley 36/2003 del 11 de noviembre, de medidas de reforma económica ya que se indicó que todas las hipotecas realizadas después del 27.4.2003 tendrían una comisión máxima por amortización anticipada del 0'5%.

De igual modo, desde Europa, la Directiva europea 17/2014/UE, de 4 febrero de 2014, cuyo plazo de transposición venció el 21 de marzo de 2016, señala en su artículo artículo 25 (Reembolso anticipado) que ' 1. Los Estados miembros velarán por que el consumidor goce del derecho de liquidar total o parcialmente las obligaciones derivadas del contrato de crédito antes de la fecha de expiración de este. En tales casos, el consumidor tendrá derecho a una reducción del coste total del crédito para el consumidor que comprenderá los intereses y costes correspondientes al tiempo de contrato que quede por transcurrir. 2. Los Estados miembros podrán supeditar a ciertas condiciones el ejercicio del derecho a que se refiere el apartado 1. Estas condiciones podrán incluir límites temporales al ejercicio del derecho, una diferencia de trato en función de la clase de tipo deudor o en función del momento en que el consumidor ejerza el derecho, o restricciones de las circunstancias en las que pueda ejercerse el derecho. 3. Los Estados miembros podrán establecer el derecho del prestamista a una compensación justa y objetiva, cuando esté justificada, por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado, pero no impondrán penalización alguna al consumidor. A dicho respecto, la compensación no excederá de la pérdida financiera sufrida por el prestamista. Siempre que respeten dichas condiciones, los Estados miembros podrán disponer que la compensación no exceda de un nivel determinado o se autorice solo durante un período de tiempo determinado. 4. Cuando un consumidor desee liquidar las obligaciones derivadas de un contrato de crédito antes de la fecha de expiración de este, el prestamista, una vez recibida la solicitud, le facilitará sin demora, en papel u otro soporte duradero, la información necesaria para la evaluación de esta opción. En dicha información se cuantificarán, como mínimo, las consecuencias que tiene para el consumidor la liquidación de sus obligaciones antes de la expiración del contrato de crédito, exponiendo con claridad las hipótesis que se hayan manejado. Tales hipótesis deberán ser razonables y justificables. 5. Si el reembolso anticipado se produce dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo, los Estados miembros podrán supeditar el ejercicio del derecho mencionado en el apartado 1 a la existencia de un interés legítimo por parte del consumidor. teniendo, desde entonces, plena eficacia en nuestro Derecho'.

Tomando como referencia tales previsiones legales, este Tribunal considera que la cláusula de comisión por amortización anticipada en el caso de autos (una comisión del 1%) ha de ser considerada abusiva porque acusa una falta de reciprocidad o equilibrio entre las prestaciones de las partes, pues es claro que no sólo dificulta que el cliente pueda disponer de una mejor oferta sin que conste que se haya informado previamente al consumidor de su existencia, sino que el banco tendría que haber acreditado el daño directo que la amortización anticipada le produce así como la cuantificación del daño o cuantía que habría dejado de percibir como consecuencia de dicha amortización, lo que no ha verificado.

A continuación indica tres cláusulas cuya pretendida nulidad no se argumenta, las que denomina la parte actora comunicaciones, intereses ordinarios y techo en la variación del tipo de interés. No es posible entrar en el análisis de su carácter abusivo porque no explica en qué perjudica al consumidor el que se le permita la cancelación anticipada del préstamo durante un plazo de seis meses si el interés que resulta aplicable al contrato como consecuencia de la revisión, le resultara excesivamente gravoso. Tampoco expone el motivo de anular el pacto que determina los intereses ordinarios -que es un elemento esencial en el contrato de préstamo- ni la cláusula que le impone un techo -que no un suelo- a la variación del tipo de interés.

Por el contrario si se razona el motivo por el que ha de reputarse abusiva la cláusula que contempla comisiones por reclamación de impagados y de estudio. Se indica en la demanda que tales comisiones deben ser asumidas por la financiera al formalizarse el contrato en tanto que son las propias de su labor y que ya están repercutidas en comisiones de apertura y otros conceptos. Esgrime la demandada que la comisión de reclamación de impagados trae su causa en que la ejecución de un préstamo por falta de abono genera unos gastos como son los requerimientos de pago, preparación de la documentación necesaria, la determinación del saldo por el fedatario, y que al generarse por incumplimiento del deudor han de ser a él imputables. En cuanto a la comisión de estudio, trae su sentido en que para la concesión del préstamo, es preciso que el profesional recabe del posible deudor toda la información, que un analista examine la documentación y solvencia y emita un informe favorable.

Respecto a la comisión por reclamación de impagados, esta cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16) ya señalábamos: ' En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente' . Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en que consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos' ; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.' ... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo tanto, el criterio expuesto nos lleva a la declaración de nulidad de la cláusula Pacto Cuarto, apartado C.

En cuanto a la comisión de estudio (Apartado D, del Pacto Cuarto), igualmente ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala. En sentencia de 9 de noviembre de 2017 (rollo 537/17) argumentábamos que ' Son consideraciones no desconocidas en la jurisprudencia menor, vgr, en cuanto al defecto de acreditación de efectiva actividad de parte SAP Madrid de 18 de junio de 2014 y SAP Asturias, sec 5ª de 13 de julio de 2017 ; en cuanto a la indefinición de contenido SAP Santa Cruz de Tenerife, sec 3ª de 29 de noviembre de 2013 ; y en cuanto al defecto de proporcionalidad SAP Asturias, sec 5ª de 25 de mayo de 2017 '. A todo ello, debemos añadir que difícilmente puede justificarse que se trata del precio de un servicio prestado cuando si se atiende a la forma de fijación del precio (un porcentaje sobre el capital), no acaba de comprenderse qué operaciones ha realizado la entidad de crédito de manera que a mayor importe de capital comporta mayores gastos. Además, la evaluación de la capacidad y solvencia del cliente forma parte de la diligencia de un ordenado empresario ( artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital) y en la actualidad se encuentra expresamente recogido en el artículo 18 de la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011.

Por lo tanto, y a tenor de lo expuesto, procede estimar este motivo de apelación y declarar la nulidad de la cláusula 4.D. comisión de estudio.

En cuanto al pacto Gastos a cargo del deudor, se incide en la demanda en los gastos de tasación y de inscripción, argumentándose que es la entidad financiera la que quiere hacer valer su derecho por lo que debe asumir el gasto de inscribirlo otorgándole fe pública registral sin que se le ofrezca la posibilidad de realizar una tasación contradictoria.

Al respecto resulta forzosa la cita de la STS, Pleno, de 23.12.2015 en cuanto que señala que ' el art.

89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)', por ello concluye que una cláusula de estas características es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna de los prestatarios, la introdujo en su propio y único interés y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes y consumidores, al no permitir, en palabras del Tribunal Supremo, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, sino, además, porque hace recaer su totalidad sobre los hipotecantes, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien los beneficiados por el préstamo son los clientes y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tomando en consideración tal doctrina, hemos dicho (S.7.9.2018, Rollo 218/2018) respecto a los Aranceles del Registro de la Propiedad, que ' la norma 8 del anexo 2 del Real Decreto 1427/1989, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', por ello este Tribunal considera que los Aranceles del Registrador deben ser sufragados por la entidad financiera que es quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues así constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )', por lo que consideramos abusiva la cláusula que impone los gastos del registro al consumidor.

Otro tanto cabe decir respecto de la cláusula que repercute en el prestatario los gastos de tasación.

Tal como hemos señalado en S.3.4.2018 (Rollo 206/2018), no están interesados en la misma los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981, que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015, que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que ' la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado pro la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017, que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017. En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria.

Respecto los intereses moratorios, en la demanda se indica que el tipo señalado en las escrituras, el 20'50%, supera el triple del interés legal del dinero fijado en 4% tanto en el año 2005 como en el año 2011. En la contestación se viene a recordar que ninguno de los préstamos se formalizan para adquirir la vivienda habitual.

En el acto de la audiencia previa se aportó documental (obra a los folios 189 a 202) que vienen a acreditar que en la demanda de ejecución planteada sobre el préstamo de fecha 3 de marzo de 2005, los intereses de demora aplicados son del 12% por lo que se ajustan a la legalidad (3 veces el interés legal del dinero).

El carácter abusivo de tal cláusula es claro al haber señalado el Tribunal Supremo (ver sentencias 705/2015 de 23.12, 79/2016 de 18.2. y 364/2016 de 3.6) que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios (lo que acontece en el caso de autos). Además, no se puede aplicar el criterio del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, puesto que ya viene a decir la STJUE de 21 de enero de 2015 que la aplicación de los intereses legales que dispone este precepto la reforma introducida por la Ley 1/2013 no excluye el control de abusividad a realizar incluso de oficio por los tribunales de justicia.

Por ello, se ha de declarar la nulidad de esta cláusula, sin que ello obste a que se deba seguir pagando los intereses remuneratorios conforme corresponde al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias antes indicadas y objeto de cuestión prejudicial comunitaria planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 22 de febrero de 2017, criterio que ha venido a ser convalidado por la STJUE 7.8.2018.

En la demanda se cuestiona igualmente el pacto octavo, denominado 'Constitución de Hipoteca', porque a criterio de la parte actora le hace cargar en su garantía cantidades anticipadas como costas y gastos en sendos contratos por 18.000 € y 5.000 €. Como viene a determinar la garantía que cubre el bien hipotecado, no causa perjuicio alguno al consumidor porque precisamente viene a limitar la cantidad máxima a que estaría afecto el bien hipotecado. No se considera abusiva.

En cuanto al pacto noveno, se esgrime en la demanda que es abusivo porque permite a la entidad bancaria hacerse cargo de la indemnización. En concreto indica la escritura que ' La PARTE DEUDORA concede a 'la Caixa' derecho y mandato expreso para el percibo de las indemnizaciones por siniestro o expropiación forzosa directamente de la compañía aseguradora o de la Administración, para aplicarlas, hasta donde alcancen, a la extinción total o parcial del préstamo y de las obligaciones que del mismo derivan. 'La Caixa' hará entrega al hipotecante del sobrante de la indemnización, si lo hubiese'.

Ya hemos dicho (S.31.5.2018, Rollo 1081/2017) que resulta justificado que la entidad de crédito contemple una cautela para cubrir el riesgo de la pérdida de la cosa y por ello se establezca que la indemnización del seguro asegurado viene a reemplazar la pérdida del bien sobre el que recaía la garantía.

Piénsese que el artículo 1877 del Código Civil establece que ' La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, o en virtud de expropiaciones por causa de utilidad pública'. En igual sentido artículo 110.2 LH.

Por lo demás, el artículo 40 Ley de Contrato de Seguro, señala que ' El derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados, pignorados o afectados de privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio. A este fin el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca, de la prenda o el privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia. El asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. En caso de contienda entre los interesados o si la indemnización hubiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, se depositará su importe en la forma que convenga a los interesados, y en defecto de convenio en la establecida en los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil . Si el asegurador pagare la indemnización, transcurrido el plazo de tres meses desde la notificación del siniestro a los acreedores sin que éstos se hubiesen presentado, quedará liberado de su obligación'.

Por ello, si bien es cierto que la garantía se extiende a la indemnización de la entidad aseguradora o del justiprecio en caso de expropiación, como quiera que la normativa aplicable no autoriza su disposición por parte del titular de la garantía hipotecaria, consideramos abusivo ese mandato expreso y percibo directo recogido en la estipulación objeto de controversia.

En cuanto al seguro, se esgrime en la demanda que tal y como está redactado, la entidad demandada establece un filtro arbitrario para que sólo se contrate el seguro con la compañía que ella estime conveniente, imponiendo al clausulado de seguro condiciones a su favor, siendo así que en la mala praxis bancaria suele ser una entidad aseguradora vinculada a la demandada.

El pacto decimotercero indica que ' La PARTE DEUDORA se obliga a tener la finca que se hipoteca asegurada de daños, incluido el riesgo de incendio, en compañía de notoria solvencia, durante toda la vigencia del préstamo, en las condiciones establecidas en las normas reguladoras del Mercado Hipotecario, con expresa designación de 'la Caixa' como beneficiaria del seguro. Entre las condiciones de la póliza, deberá figurar la obligación del asegurador de notificar a 'la Caixa' la falta de pago de la prima así como cualquier modificación o incidencia que afecte al seguro'. La parte demandada recuerda que el artículo 8 de la Ley Hipotecaria exige que los bienes hipotecados deben estar asegurados.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que la Directiva 2014/17/CE (Directiva que, al no haber sido traspuesta, tiene 'efecto directo' a las transacciones que se hayan hecho a partir del 21 de marzo de 2016) en su fundamento 25 establece que ' está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía', pero también es verdad que 'el consumidor debe tener la oportunidad de elegir su propio proveedor de seguro, a condición de que su póliza de seguro tenga un nivel de garantía equivalente al de la póliza ofrecida por el prestamista.' Por ello, el artículo 12.4 de la Directiva establece que ' Los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista'.

Por lo demás, el artículo 41 de la LCS prevé las consecuencias para el acreedor hipotecario de la extinción del contrato de seguro: ' La extinción del contrato de seguro no será oponible al acreedor hipotecario, pignoraticio o privilegiado hasta que transcurra un mes desde que se le comunicó el hecho que motivó la extinción. Los acreedores a que se refiere este artículo podrán pagar la prima impagada por el tomador del seguro o por el asegurado, aun cuando éstos se opusieren. A este efecto, el asegurador deberá notificar a dichos acreedores el impago en que ha incurrido el asegurado.' Es por ello, que consideramos que la cláusula en cuestión no es abusiva ya que no impone al consumidor una obligación o garantía desproporcionada (artículo 82.1) ni le impide contratar con la entidad de seguros que tenga por conveniente.



QUINTO.- Declarada la abusividad de las cláusulas que señalan una comisión por pago anticipado, comisión por reclamación de impagados, comisión de estudio, la que impone al prestatario el pago de los gastos de tasación y de inscripción, la que fija los intereses moratorios y la que le otorga mandato expreso respecto de las indemnización a recibir, procede condenar a la parte actora a la devolución de cantidades que como consecuencia de tales cláusulas se hubieran abonado.

Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos, como así lo prevé el art 1.303 CC. Al respecto, dice la STS de 23 de noviembre de 2011, reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/ 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Consecuencia de ello es que son aplicables 'cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.



SEXTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso implica que no procede la imposición de costas en ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Angela Rodríguez Contreras, en nombre y representación de D. Inocencio y DÑA. Paula , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº478/2014 el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA, y en su lugar SE ACUERDA, estimando parcialmente la demanda formulada por los apelantes frente a la entidad CAIXABANK, S.A.: 1. DECLARAR la nulidad, por abusivas, las siguientes cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario de fecha 3.3.2005 y 11.8.2011: la comisión por pago anticipado, la comisión por reclamación de impagados, la comisión de estudio, la que impone a los prestatarios los gastos de tasación y de inscripción registral, la que fija los intereses moratorios y la cláusula que le otorga mandato expreso para el percibo de las indemnizaciones por siniestro o expropiación forzosa de forma directa y obliga a la entrega directa de la indemnización al banco, y 2. CONDENAMOS a la entidad de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas declaradas nula y a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad expuesta y los intereses correspondientes.

Todo ello sin expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en ambas instancias, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.