Sentencia CIVIL Nº 602/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 481/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168175862
Recurso de apelación 481/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 870/2016
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Cláusula limitativa de los tipos de interés.
Control de transparencia. Contratación on line .
SENTENCIA núm. 602/2019
Composición del tribunal:
Manuel Diaz Muyor
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a uno de marzo de dos mil diecinueve
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Severino y Guillerma
Letrado: José María Ortiz Serrano
Procurador: Javier Fraile Mena
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 8 de noviembre de 2017.
Parte demandante: Severino y Guillerma
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Estimando la demanda formulada por D. Severino y DOÑA Guillerma frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, relativo a la cláusula suelo.

2.- Condeno BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a recalcular las cuotas, a restituir a la actora en el exceso de las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula declarada nula con sus intereses legales y al pago de las costas del juicio. '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de marzo de 2019.

Ponente: Manuel Diaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

Los demandantes interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A. (Banco Popular), solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés (cláusula suelo) incluida en una escritura pública de préstamo hipotecario firmada por ellos el día 13 de mayo de 2006 con Banco Pastor, S.A. (actual Banco Popular). En la demanda se invocaba la normativa y la jurisprudencia sobre protección de consumidores ante condiciones generales de la contratación. Como consecuencia de la nulidad solicitada, la actora reclamaba que se condenara a la entidad financiera a reintegrar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula.

Banco Popular se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses convinieron, solicitando que se desestimara la demanda. Concretamente, defendía que la cláusula cuestionada se había incorporado de modo transparente al contrato y que no se podían anular por no ser abusivas.

Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Barcelona dictó sentencia estimando íntegramente la demanda.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

No se discute la condición de consumidora de los actores. Tampoco es controvertido que el préstamo en cuestión se suscribió por medio de la denominada contratación on line , tras haber accedido a la oferta por medio de una página web, para solicitar un préstamo de 430.000 euros, siendo aceptada su petición, recibiendo un documento entre los que se incluye la información relativa al tipo mínimo del 2'25%, y se le adjuntó folleto legal.

También está acreditada la existencia de conversaciones telefónicas entre las partes, planteando incluso la posibilidad de hipotecar la finca que se pretendía adquirir así como otra, propiedad de los actores, que estaba libre de cargas. Igualmente constan docs. 3, 5 y 7, entre otros, donde dando respuesta a la solicitud de préstamo y a las modificaciones que se fueron formulando, se menciona expresamente el tipo de interés mínimo aplicable.

Esta segunda propuesta fue provisionalmente aceptada y también, en dicha aceptación, se informó del límite a la variabilidad del tipo de interés, fijado en un mínimo del 2'25%. Tras una tercera propuesta, que fue denegada, y donde también se hacía mención a la cláusula suelo, concluyeron las negociaciones, que serían retomadas posteriormente , con aprobación el día 13 de febrero de 2006, donde igualmente se mencionaba la cláusula suelo.

El 8 de marzo de 2006 se remitió borrador de la escritura, la oferta vinculante y los datos de la firma.

La firma ante Notario tuvo lugar el día 13 de marzo. Todas estas negociaciones se habían iniciado el día 15 de junio de 2005.



TERCERO. Motivos de apelación.

6. La sentencia es recurrida en apelación por Banco Popular, que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia. Alega errónea valoración de la prueba; la cláusula es clara y se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 Sobre trasparencia e información precontractual.

7.- La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



CUARTO. Sobre el denominado control de transparencia y su alcance.

8. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.



QUINTO. Sobre el control de transparencia en los préstamos hipotecarios suscritos por medio de contratación on line .

9. Ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en varias ocasiones sobre el modo en el que se incorporan las condiciones generales de la contratación en los supuestos en los que prestamista y prestatario contactan a través de la página web de la entidad financiera, la llamada contratación en línea ( on line ) en la que la oferta de condiciones del préstamo se incluye en una página web de la entidad y los interesados contactan por medio de correo electrónico con la entidad para el conocimiento y suscripción del préstamo.

10. En Sentencia de esta Sección de 4 de noviembre de 2016 ( Sentencia nº 238/2016 ) indicábamos que 'en la publicidad por la que el Banco anunciaba sus préstamos en Internet se decía que el tipo mínimo sería el 2'25% (documento nº 2 de la contestación, folio 145). Esa información que se reitera en la aprobación provisional de la operación solicitada que se hizo llegar a los clientes (documento nº 4, folio 160), que en dos hojas resume las condiciones fundamentales del préstamo, en la que se dice textualmente 'Revisión anual de intereses: Euribor +0.38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%'. La redacción de dicha estipulación es fácilmente comprensible. En tercer lugar, esa cláusula se incluye nuevamente en la minuta de la escritura que se entregó a los clientes antes de su firma (documento nº 9, folio 176), así como en la oferta vinculante (documento 10, folio 191)'.

11. El Tribunal Supremo ha confirmado esta Sentencia en resolución de 1 de diciembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4260 ), argumentando: ' Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita el consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula , que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de esta jurisprudencia, pues expresamente valora que esa exigencia de información para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase pre-contractual del préstamo hipotecario. De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria '.



SEXTO. Aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos.

12. Tal y como hemos indicado al relacionar los hechos principales que sirven de contexto para resolver las pretensiones de las partes, el juez de instancia no le dio trascendencia alguna al hecho, no cuestionado, de que la hipoteca se gestionara por internet y que los prestatarios pudieran acceder a la oferta que se anunciada en el portal de internet de Banco Pastor On Line . En otros procedimientos conocidos por esta Sección hemos constatado que se destacaba en la página inicial la existencia de una cláusula limitativa del tipo de interés.

En el supuesto de autos hay varios elementos de prueba fundamentales para constatar el modo en el que se incorporó la cláusula al contrato. El primero de ellos es el folleto publicitario del préstamo ofertado, el segundo la página inicial de la página web. En estos documentos se destaca la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés, redactada con claridad, destacada en la primera de las páginas del correo, donde se incluye la información esencial del contrato.

Esos documentos se complementan con los correos electrónicos y con la minuta de la escritura, donde aparece esa misma cláusula con el destacado inicial.

Esos documentos deben complementarse con los correos y llamadas a los que se ha hecho referencia, correos y llamadas que permiten constatar que el prestatario accedió a la información general sobre el préstamo por medio de la página web, que en diversas ocasiones por correo electrónico y por teléfono fueron informados de las condiciones del préstamo. Que la cláusula limitativa del tipo de interés era un elemento fundamental del contrato, destacado desde la publicidad inicial y advertido con claridad y precisión en las comunicaciones verbales y escritas entre prestatarios y prestamista, de modo que los hoy demandantes no sólo conocieron la existencia de la cláusula, sino que pudieron comprender el significado e incidencia que la cláusula tenía en el contrato.

Por lo tanto, el recurso debe estimarse, revocando la sentencia en este punto, siendo la cláusula válida por haberse incorporado de modo transparente al contrato.

SÉPTIMO. Sobre las costas.

13. Al estimarse el recurso, no hay condena en costas en la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la LEC .

14. Respecto de las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandante, por aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2017 , revocándola en el sentido de desestimar la demanda condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia.

No hay condena en costas de la segunda instancia, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.