Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 896/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019111
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019111
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 896/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000701/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BILBAO BIZKAIA KUTXA -KUTXABANK-
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Evelio
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
S E N T E N C I A N.º 603/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000701/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BILBAO BIZKAIA
KUTXA -KUTXABANK-, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS
y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Evelio , apelado - demandante,
representado por la procuradora D.ª BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendido por el letrado D. JAVIER
VIAÑA DE LA PUENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª
MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 20 de marzo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Otero Mendiguren, en nombre y representación de Evelio , frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' y Sexta 'INTERESES DE DEMORA', insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 30 de junio de 1999.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 438,98 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·270,14 EUROS por aranceles de notaría.

· ·168,84 EUROS por gastos de Registro de la Propiedad.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de pleno derecho de las Cláusulas Quinta ( gastos a cargo de la parte prestataria ) y Sexta ( intereses de demora ) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes litigantes el día 30 de junio de 1999 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta resolución; pronunciamientos frente a los que se alza la representación de la recurrente en pretensión de que se desestimen las pretensiones de adverso en lo relativo al reintegro de cantidades abonadas por el concepto de gastos de Notario y Registro de la Propiedad devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario de autos, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Sostiene, en síntesis, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos de impuestos devengados por el otorgamiento de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, el que afirma ser plenamente válido no infringiendo ninguna disposición legal; pacto que aduce fruto de una negociación individual y que no ha sido cuestionado por el demandante siendo además hecho notorio que ha sido habitual en la generalidad las operaciones de financiación hipotecaria; y que no tendría carácter abusivo. Efectúa también alegaciones a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora. De otro lado, afirma incorrecta la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación a los intereses legales desde el pago de cada una las cantidades objeto de condena por el consumidor, alegando además que KUTXABANK no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia y que por tanto nada tiene que devolver o restituir, no habiendo nada que deba restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la Cláusula Quinta del contrato.

Pone de manifiesto también que el derecho comunitario prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios. Y finalmente impugna el pronunciamiento en costas procesales alegando que la cuestión presenta dudas de derecho.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra confirmación que la sentencia debatida.



SEGUNDO.- La Cláusula Quinta de autos es del siguiente tenor literal: ' QUINTA.-GASTOS A CARGO DE LA PRESTATARIA: Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que deriven de esta presente escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a)Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituída.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.

f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo'.

La nulidad de dicha cláusula por abusiva, dada su redacción genérica y omnicomprensiva, no ha sido controvertida en la primera instancia ante el allanamiento de la demandada a tal pretensión actora, por lo que en absoluto puede quedar exonerada la prestamista de las consecuencias de dicha nulidad como pretende invocando la validez de un pacto expreso previo en cuanto éste es obviamente el que se recoge y culmina en la escritura de préstamo hipotecario, siendo en definitiva su posición en este sentido cuando menos contradictoria con su precedente actuar. Esta cláusula en cuanto nula ha de tenerse por no puesta y no producir efecto alguno acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).



TERCERO.- Ahora bien, según hemos dejado expuesto quienes ahora conformamos este Tribunal según Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2018, lo que ha sido debidamente notificado a las partes, en nuestras sentencias dictadas en el ejercicio de nuestras funciones en la Sec, 5ª de esta misma Audiencia de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018 , entre otras, esta declaración de nulidad no determina la consecuencia de la condena en todo caso a la entidad prestamista al pago a los prestatarios de las sumas por ellos satisfechas eludiendo las propias obligaciones que a estos incumben, sino que de lo que se trata es de una distribución equitativa atendido lo señalado en la STS de 23 de diciembre de 2015 , la que expone ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

'2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU )'.



CUARTO.- Así en las referidas resoluciones tuvimos en consideración que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que ' La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel Notarial'; que la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y que son ambas partes quienes en las escrituras públicas de préstamo hipotecario comparecen ante el Notario y son otorgantes, siendo así ambas quienes han solicitado la intervención de fedatario público, por lo que entendimos que los aranceles de notario han de ser satisfechos por ambas partes litigantes al 50%, criterio también seguido en SAP de Asturias de 29 de septiembre de 2017 y SAP de La Rioja de 31 de octubre de 2017 ; pronunciándose en la misma línea la SAP de Asturias, sec 6ª de 17 de noviembre de 2017 .

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en las muy recientes SS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero del año en curso y como literalmente se dice en la primeramente mencionada: ' 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.'.

Esta es la línea seguida por las restantes citadas resoluciones del Tribunal y es criterio también seguido en la primera instancia por lo que a ello habrá de estarse.



QUINTO.- Por el contrario en nuestras precitadas resoluciones de 20 y 22 de noviembre de 2017 y 17 de enero y 14 y 22 de febrero de 2018, estimamos que los aranceles de Registrador habrán de ser íntegramente a cargo de la parte demandada ya que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en su Anexo II norma octava ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la solicita'.

También a este respecto se han pronunciado las SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 , significando la primera de ellas, criterio seguido en las sucesivas, '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. ' Ha de mantenerse por consiguiente también el criterio de imputación del gasto en la sentencia apelada.



SEXTO.- A las alegaciones en el escrito de recurso a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora únicamente decir que las mismas no pueden prosperar desde el momento en que esta recurrente igualmente se allanó en su contestación a la demanda a esta declaración y sabido es que el allanamiento, que es acto que puede realizarse en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia ( artículo 19.3 LEC ), suponiendo una conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda constituye una declaración de voluntad del demandado por la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor, de tal manera que determina por sí mismo una resolución condenatoria del allanado si afecta a materia jurídica sustantiva de carácter disponible y no contraria al interés o el orden público ni resulta perjudicial para tercero, cual es aquí el caso.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la que se sostiene por la apelante incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación a los intereses legales desde el pago de cada una las cantidades objeto de condena por el consumidor, alegando además que KUTXABANK no recibió ninguna cantidad del demandante por los gastos de la operación crediticia y que por tanto nada tiene que devolver o restituir, traeremos a colación la sentencia de esta sección 4ª de 16 de julio de 2018 en lo que sustenta la condena a la restitución en la existencia de un enriquecimiento injusto, con cita de la sentencia de 14 de marzo de 2018 , en que quedó dicho que: ' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.' Y con respecto al devengo de intereses se pronuncian desde esta óptica del enriquecimiento injusto las muy recientes SSTS 46/2019 y 49/2019 , con remisión a STS 725/2018, de 19 de diciembre la que dejó dicho ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Según se razona en la primeramente mencionada: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). ' OCTAVO.- Contrariamente a lo anterior las que sí van a ser acogidas son las alegaciones de quien apela en impugnación al pronunciamiento impositivo a esta recurrente de las costas procesales de la primera instancia, no solo porque ciertamente y como alega esta parte la doctrina de las Audiencias ha venido siendo contradictoria en el criterio de reparto de gastos entre las partes una vez declarada la nulidad de la cláusula de su íntegra repercusión al prestatario, sino también atendido lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC ya que no nos encontramos en supuesto de estimación sustancial de la demanda que reconduciría al principio de vencimiento objetivo en el nº 1 del precepto.

Si el Tribunal Supremo en determinadas de sus sentencias ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial o en lo esencial a la total ( así por citar a modo de ejemplo Sentencia de 17 de diciembre de 2004 , que a su vez cita SS. de 26 de enero y 14 de diciembre de 2001 ) lo cierto es que no cabe deducir de ello una doctrina general como se expresa y aclara en STS de 7 de julio de 2005 y se refleja en SSTS, entre otras, de 18 de diciembre de 2000 , 16 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2005 . Y en el caso presente, si se ha acogido la pretensión actora de nulidad de las cláusulas contractuales controvertidas tan solo se ha estimado parcialmente la reclamación de cantidad deducida en la demanda, restitución que no es consecuencia legal del artículo 1303 del Código Civil como ya hemos razonado y por ello no se encuadra en la acción de nulidad sino que es acción diferente. Y en esta última se ha producido finalmente una desviación entre lo solicitado y obtenido tanto cualitativa, al no aceptarse que el importe total de los gastos del préstamo hipotecario hubiera de ser a cargo de la demandada, habiéndose incluso desestimado íntegramente la pretensión relativa a IAJD, como cuantitativa de entidad en relación a la cantidad interesada, que ha sido rechazada en un porcentaje superior al 70%, por lo que la estimación de la demanda tan solo lo ha sido parcial y el criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda como el que aquí se ha dado lo es por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el artículo 394.2 LEC , declaración que no se contiene en la sentencia apelada.

Lo expuesto conlleva la revocación en tal sentido de la resolución recurrida, dejando sin efecto la imposición de costas debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes por mitad.

NOVENO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ , apartado 8).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A. contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de febrero de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 5000701/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en su pronunciamiento impositivo en costas procesales, el que queda sin efecto acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda, no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0896 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 12 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.