Sentencia CIVIL Nº 603/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1699/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1699/CL-1638/19

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 513/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE

SENTENCIA NÚM. 603/20

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.

Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.

En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 513/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos; y, como parte apelada, la parte actora, Doña Diana, representada por el Procurador Don Fernando Moreno Garzón, con la dirección del Letrado Don Jose Javier Ávila Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 513/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Garzón en nombre de Dña. Diana frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.., y en consecuencia:

1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª bis.3 en lo relativo a la fijación de un límite mínimo/máximo de interés aplicable del 2,50 % y 15 %, respectivamente -cláusula suelo/techo- de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28/3/2008, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A LA DEMANDADA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo en el préstamo hipotecario, resultando su cuantía de la suma de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. La cantidad fijada devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro, y en su caso los previstos en el art. 576 LEC ..

2. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

3. Se impone el abono de las costas procesales devengadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1699/CL-1638/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:

La declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera bis 3 reguladora de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de marzo de 2008. Solicitaba del mismo modo la condena de la demandada al reintegro de la cantidad de los importes indebidamente satisfechos desde la firma del contrato de préstamo hipotecario.

La Sentencia de instancia estimó la demanda con el siguiente fallo: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Garzón en nombre de D ña. Diana frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.., y en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª bis.3 en lo relativo a la fijación de un límite mínimo/máximo de interés aplicable del 2,50 % y 15 %, respectivamente cláusula suelo/techo- de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28/3/2008, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A LA DEMANDADA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo en el préstamo hipotecario, resultando su cuantía de la suma de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia . La cantidad fijada devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro, y en su caso los previstos en el art. 576 LEC ..2. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.3. Se impone el abono de las costas procesales devengadas a la parte demandada.

Frente a la misma alza la parte demandada que alega en esencia que nunca se aplicó la cláusula financiera declarada nula. Pero al mismo tiempo solicita se desestime íntegramente la demanda y por ende solo puede pedirse alegando que la estipulación financiera referente a la limitación de intereses, conocida como cláusula suelo, es conforme a derecho. Solicitaba la imposición de las costas de la instancia a la actora.

La parte demandante se opone al recurso.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente la inexistencia de objeto al afirmar que la cláusula limitadora del interés variable nunca tuvo aplicación.

Es criterio reiterado de esta Sala que el momento preciso para la determinación de las cantidades que hubieran podido abonarse de más debido a la aplicación de la cláusula limitativa del interés variable, es cuestión determinable en ejecución de sentencia.

En la Roj: SAP A 1613/2019 - ECLI:ES:APA:2019:1613 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 851/2018 Nº de Resolución: 612/2019 Fecha de Resolución: 17/05/2019 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Sentencia manifiesta que Por tanto, y conforme son pronunciamientos reiterados del TS y de este Tribunal con relación a los efectos que la desaparición de la cláusula suelo acarrea, deberá recalcularse el plan de amortización, pues es claro que la parte prestataria abonó indebidamente, en concepto de intereses, cantidades que debían integrar el principal. Desde luego, en ningún caso es de aplicación el art. 22 LEC , invocado en la contestación, que se refiere a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, por circunstancias acaecidas tras la iniciación del mismo, y nunca ab initio, como se pretende.

Del mismo modo en la Roj: SAP A 221/2018 - ECLI:ES:APA:2018:221 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 529/2017 Nº de Resolución: 3/2018 Fecha de Resolución: 11/01/2018 Procedimiento: Civil Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA Tipo de Resolución: Sentencia ya indicábamos El recurso de apelación principal contiene como primera alegación el incorrecto cálculo de la cantidad que procede devolver a los actores en virtud de la nulidad de la cláusula suelo. La cuestión controvertida en la cuantificación de la suma a restituir a los prestatarios se centra en si procede abonar a los prestatarios la parte de capital amortizado de más en cada una de las mensualidades. Hemos de señalar que el recálculo de las cuotas mensuales de amortización lleva consigo que el tipo de interés, la parte de capital amortizado y el capital pendiente de amortización sean distintos al que procedía al estar vigente la cláusula suelo. La parte del capital amortizado en cada mensualidad, una vez corregida, pasa a deducirse del capital pendiente de amortización esa mensualidad sin que proceda devolución alguna a los prestatarios por este concepto. La parte de capital amortizado en cada mensualidad la recibe la entidad prestamista, en su condición de prestamista y, determina la aminoración en tal importe del capital pendiente de amortizar. Si la cuota mensual (intereses y capital amortizado), una vez recalculada, es superior a la cuota que abonaron los prestatarios en esa misma mensualidad, la diferencia de cuotas es la cantidad que debe ser devuelta a los prestatarios.

Por dicho motivo se indicaba en dicha resolución que El recálculo de las cuotas mensuales no puede concluir con la cuota correspondiente a la mensualidad de agosto de 2015 con el pretexto de que en esa mensualidad ya se suprimió la cláusula suelo. La liquidación de esa mensualidad debe realizarse atendiendo al recálculo de las cuotas mensuales anteriores y, en especial, atendiendo al capital pendiente de amortizar sin aplicar en las cuotas anteriores la cláusula suelo. Y si se altera el capital pendiente de amortización, la cuantía de intereses será distinta, el capital amortizado en esa mensualidad también será distinto y la cuota mensual será también distinta. En consecuencia, procede practicar en ejecución de Sentencia: i) el recálculo de todas las cuotas mensuales de amortización sin aplicar la cláusula suelo según la fórmula prevista en la escritura para la amortización del préstamo hipotecario y sin limitarla temporalmente hasta el mes de agosto de 2015; ii) devolver la entidad demandada a los prestatarios la cantidad de más que han abonado en cada cuota mensual respecto de la que realmente procede según el recálculo. A su vez, la entidad demandada deberá hacer efectivos a los actores los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan de conformidad con el criterio establecido en la STS de 30 de noviembre de 2016 : ' 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que en el sistema de amortización francés de hipoteca, como el existente en la escritura objeto de autos, el pago de las cuotas es constante e implica un mayor pago de intereses al principio de las cuotas y menor al final.

Las consecuencias de aplicación o no de la misma es materia que deberá ser objeto de estudio en fase de ejecución de sentencia como es criterio reiterado de esta Sala.

TERCERO.-En la cláusula objeto del contrato se establece un suelo de 2'50% y un techo del 15%.

El tenor literal de la cláusula 3.BIS. 3 contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito en la fecha 28 de marzo de 2008 dispone que '...En todo caso, ...2'50%...en ningún caso, superior al 15% anual'.

Por razones de orden sistemático y antes de entrar a examinar las primeras alegaciones del recurso resulta conveniente hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocida usualmente como 'cláusula suelo' que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la cláusula financiera relativa a limites en la fijación del interés variable.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones:

1) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.')

2)como indica la STS 9 de mayo de 2013, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y ' las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.'

La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.

Además, si partimos de que la actora ostenta la condición de adherente-consumidor (hecho no controvertido) y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.'De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.'

La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia '... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.'

En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva, por aplicación de esta cláusula, el precio a pagar por la prestación recibida resulta distinto (tipo de interés fijado en la cláusula suelo) al que el consumidor creía haber pactado (tipo de interés de referencia más diferencial).

CUARTO.-Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013:

- '... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

- ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.'

- ' [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.'

El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas:

' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '... las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

QUINTO.-En el caso de la cláusula objeto de este litigio, si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que la actora comprendiera en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que:

1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante un abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo (2'50%), sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) la contemplación de un suelo (2'50%) y un techo del 15%, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado.Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida ' se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'.

5º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'

En el caso de autos, como ya se ha dicho, tampoco consta información cumplida y debida en el acta notarial.

SEXTO.-Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

SÉPTIMO.-En materia de costas de la primera instancia procede su imposición a la parte demandada confirmando el pronunciamiento de la instancia al ser la estimación total.

SÉPTIMO.-Costas causadas en esta alzada.

La desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la imposición a dicha parte de las costas de esta alzada. Todo ello de conformidad con el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido desestimados totalmente el recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación total del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Alicante de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la mencionada resolución.

Se imponen a la parte demandada las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-