Sentencia CIVIL Nº 607/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1181/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170059827
Recurso de apelación 1181/2017 -B
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 57/2017
Parte recurrente/Solicitante: FABER GOTIC, SL
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: Francisco Sosa Gallego
Parte recurrida: BANKIA, SA
Procurador/a: Jennifer García Mateo
Abogado/a: Eduard Turon I Miranda
SENTENCIA Nº 607/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 19 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 57/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJorge Rodriguez Simon, en nombre y representación de FABER GOTIC, SL contra Auto de 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jennifer García Mateo, en nombre y representación de BANKIA, SA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la oposición formulada por FABER GÓTIC, S.L. y acuerdo seguir adelante la ejecución despachada, con imposición de las costas a la parte ejecutada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/07/2018.



CUARTO.- . En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto dictado en fecha 31 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 3067/2017 seguido a instancia de BANKIA, S.A. contra FABER GÓTIC, S.A. y GADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA SUBARRIENDO ESPACIOS APARTAMENTOS, S.L., que desestima la oposición formulada por FABER GÓTIC, S.L. con imposición de costas (oposición a la ejecución 57/2017), interpone recurso de apelación FABER GÓTIC, S.A. en solicitud de que 'se acuerde por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, la estimación del mismo, -se declare la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, y en consecuencia se acuerde el sobreseimiento y archivo de la ejecución, -subsidiariamente, ordene efectuar control jurisdiccional de la cláusula de vencimiento anticipado, debiendo declararse su nulidad o no' , al que se opone la parte ejecutante que solicita su desestimación, con condena en costas.



SEGUNDO.- En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que, despachada ejecución hipotecaria, la coejecutada FABER GÓTIC, S.L. se opuso alegando como causa de oposición, en síntesis, falta de legitimación activa de Bankia, S.A. y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Seguido el procedimiento su curso, fue resuelto mediante el referenciado Auto objeto de recurso de apelación que desestima la oposición con imposición de costas.

La apelante, tras una primera alegación titulada ' ANTECEDENTES Y MOTIVO DEL RECURSO ', viene a reproducir en esta alzada las mismas alegaciones formuladas en la demanda de oposición en las alegaciones segunda, titulada ' FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL EJECUTANTE ', y tercera, titulada 'CARÁCTER ABUSIVO DE DIVERSAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO'.



TERCERO.- En la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 27 de noviembre de 2001, en base la cual la actora interpuso demanda de ejecución con garantía de dicha naturaleza interviene como acreditada FABER GÓTIC, S.L y como garante hipotecante INTERFALCUS, S.L., dirigiéndose la demanda contra GLADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA SUBARRIENDO ESPACIOS APARTAMENTOS, S.L. ' en su condición de TERCER POSEEDOR REGISTRAL ACTUAL PROPIETARIO de la finca hipotecada que se ejecuta '.

Como entidad acreditante intervino CAJA DE AHORROS LAYETANA.

La alegación sobre falta de legitimación activa de BANKIA, S.A. debe desestimarse.

Y es que, el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley ', entre los que se comprende, por disponerlo así el artículo 688.1 una certificación registral, pues este precepto legal prevé que 'Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro'.

Expresamente lo dispone el artículo 685.4 cuando se trata de la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias.

Y, como hemos dicho en resoluciones anteriores y ahora reiteramos, ni la referencia a la hipoteca a favor del ejecutante que en dicho precepto 688.1 se contiene, ni del contenido del artículo 149 de la Ley hipotecaria que dispone que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' debe concluirse que la cesión del crédito hipotecario deba constar inscrito en el Registro de la Propiedad para que surta efecto frente al deudor hipotecario, pues es claro que la hipoteca ya está constituida e inscrita en el Registro cuando el titular de la misma cede el crédito por ella garantizado, con lo que es igualmente claro que al cesionario, al subrogarse en todos los derechos del cedente le asiste el derecho de poder reclamar la deuda por los trámites del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados frente al deudor hipotecario sin necesidad de tener inscrita la escritura pública de cesión en el Registro de la propiedad, ya que, en virtud de dicha cesión por la que ocupa el lugar del cedente, lo que tiene que acreditar, mediante la certificación del Registrador, es que la hipoteca, de la que es titular por la cesión, se halla subsistente y sin cancelar, no que él es el titular registral.



CUARTO.- También hemos dicho, en el Rollo 968/12 de esta misma Sección, que 'Sobre la necesidad o no de que el acto sucesorio se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad, que habilite a la sucesora o cesionaria del crédito a accionar o a que deba rechazarse la oposición a la ejecución basada en la falta de inscripción, por no aparecer como titular registral del mismo, apreciable, incluso de oficio, las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran divididas.

Así, en orden a la admisión de la demanda, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 13 de febrero de 2013 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1989 (referida al entonces proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ) a la que luego nos referiremos, revoca el auto dictado por el juzgado en el que inadmitió la demanda de ejecución hipotecaria y acuerda que se le dé trámite.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras resoluciones, el Auto dictado en fecha 28 de junio de 2013 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , el Auto dictado en fecha 20 de mayo de 2012 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , el Auto dictado en fecha 11 de enero de 2013 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

En sentido contrario, esto es, desestimando el recurso de apelación y manteniendo la inadmisión de la demanda por no hallarse inscrito el título a favor de la cesionaria se pronuncian, entre otras resoluciones, el Auto de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Auto de 4 de febrero de 2013 de la Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia, el Auto dictado en fecha 15 de noviembre de 2012 por la Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Castellón.'

QUINTO.- Igualmente dijimos en dicha resolución que 'Efectivamente, como se ha adelantado, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1989 , aunque referida al antiguo proceso de ejecución hipotecaria regulado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , abordó el problema que ahora, en parecidos términos, se plantea y dijo los siguiente: 'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª-1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.ª del indicado articulo 131, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco de Vizcaya, S. A.», desde el momento que en la correspondiente certificación registra!, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca Vilella, S. A.» y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca Vilella, S. A.» a 'Banco de Vizcaya, S. A.», es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión , como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por don Fernando , don Fulgencio y don Germán , actuando en nombre y representación de la tan mentada 'Banca Vilella, S. A.», y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco de Vizcaya, S. A.», bienes del activo social de 'Banca Vilella, S. A.», como único-accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca Vilella, S. A.», a cuyos efectos se entendería que 'Banco de Vizcaya, S. A.», se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca Vilella, S. A.», por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario , al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco de Vizcaya, S. A.», para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.° del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo: Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario , no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado articulo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el articulo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 » y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, 'a sensu contrario», da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario , de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.8S8 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario , o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el articulo 1.528 del Código Civil .

Tercero: Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, a que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte , la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca Vilella, S. A.», evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por don Jeronimo en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca Vilella, S. A.» a la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte , en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco de Vizcaya, S. A.», y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, parque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banco Vilella, S. A.», persona distinta del 'Banco de Vizcaya, S. A.», actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco de Vizcaya, S. A.», de práctica de la inscripción registral de la mentada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el articulo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero defecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos regístrales en cualquier momento.' Atendida dicha jurisprudencia, pues son numerosas las Sentencias que se citan en la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, sobre el significado de la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión que dispone el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , dado que no se trata de un supuesto de constitución la hipoteca, en cuyo caso, para que quede válidamente establecida, el artículo 145 exige que se haya constituido en escritura pública y que se inscriba en el Registro de la Propiedad, sino de la cesión de una hipoteca, válidamente establecida con anterioridad, por una entidad financiera a otra a la que, en virtud de escritura de transmisión de su actividad y negocio bancario y financiero le legitima para reclamar sin necesidad de que la cesión conste inscrita en el Registro de la Propiedad ni que la misma haya sido notificada al deudor procede, como se ha adelantado, la desestimación de la alegación segunda sobre falta de legitimación activa del ejecutante.



SEXTO.- En la tercera alegación insiste la parte apelante en la procedencia de la declaración de nulidad de ' DIVERSAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO '.

Y es que el art. 695,1) núm. 4ª LEC dispone que ' 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'.

Pretende, con ello, obviar lo que el legislador indica en la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación respecto a las condiciones generales y las cláusulas abusivas cuando expresamente dice que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.

Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.

Esto es, dicha ley contempla, con carácter general, la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y así dice en el artículo 8 que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas y, por tanto, la posibilidad de su alegación en el proceso sobre ejecución de bienes hipotecados, ha de entenderse referida a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Así se deriva también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues, como dice la Sentencia de dicho Tribunal de fecha 21 de enero de 2015, 'procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor , sin estar facultados para modificar el contenido de la misma'.

Y es que, como la misma Sentencia dice 'El artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva (LCEur 1993, 1071) tiene la siguiente redacción: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidorun desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»' Dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue dictada diciendo la misma que 'La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»).' Y en el caso de autos, como hemos visto, en el contrato de crédito quien figura como acreditada es FÁBER GÓTIC, S.L., que no ostenta la cualidad de consumidor, y tampoco puede considerarse que lo tanga, a los efectos pretendidos, el garante no deudor que también es una persona jurídica, y, al no ser de aplicación la norma protectora de los consumidores por no tener la condición de tal dado no haber probado la prestataria que actuaba en el ámbito ajeno a su actividad empresarial, siendo de aplicación la apreciación de la nulidad de las cláusulas abusivas a los supuestos en que intervenga sólo un consumidor con la entidad prestamista, y al estar sujeta la nulidad de las cláusulas abusivas en los supuestos de contratación entre profesionales a las normas generales de nulidad contractual, a tramitar en el juicio ordinario correspondiente, procede la desestimación de la alegación tercera y, de suyo, del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costes causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por FABER GÓTIC, S.L. contra el Auto dictado en fecha 31 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 3067/2017 seguido a instancia de BANKIA, S.A. contra FABER GÓTIC, S.A. y GADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA SUBARRIENDO ESPACIOS APARTAMENTOS, S.L., que desestima la oposición formulada por FABER GÓTIC, S.L. con imposición de costas (oposición a la ejecución 57/2017), debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :