Sentencia Civil Nº 610/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 831/2009 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1198/2005.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 831/2009.

SENTENCIA Nº 610/2010

Iltmnos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de noviembre de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial,

los autos de juicio ordinario número 1198 de 2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga , sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de don Javier , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Carabantes Ortega y defendida por la Letrada doña Elena Martín Moyano, contra don Narciso y doña Elvira , representados en esta alzada pro el Procurador de los Tribunales don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendidos por la Letrada doña María Dolores Valdivia Ramírez, y contra la entidad mercantil "Seguros Reale", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Márquez Barra y defendida por el Letrado don Daniel Santos García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga se siguió juicio ordinario número 1198/2005, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de junio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Javier , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Carabantes Ortega contra D. Narciso y Doña Elvira , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a Martín de la Hinojosa Ojeda y la aseguradora Reale, representada por el procurador Sr/a Márquez Barra, acuerdo: 1º.- Absolver a dichos demandados de los pedimentos formulados en su contra. 2º.- Condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas en el pleito".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Jurisprudencia y doctrina científica admiten la existencia, básicamente, de diferentes posibles vías de reclamación frente al ruido, y así, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 1997 apunta que la cobertura normativa que permite e, incluso, obliga a los Jueces civiles a intervenir y cooperar en la protección del medio ambiente no sólo viene constituida por los artículos 7.2, 590 y 1908, todos ellos del Código Civil y 305 de la Ley del Suelo, que integran el núcleo regulador de las llamadas "relaciones de vecindad" y de los posibles abusos de derechos a los que pueden dar lugar, sino también por las diferentes leyes civiles de las distintas Comunidades Autónomas dotadas de ordenamiento propio en tal materia, sancionando la Constitución Española en su artículo 33 el derecho a la propiedad privada indicando que "la función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes" , derecho de propiedad que queda regulado en el Código Civil, definiendo su contenido el artículos 348 cuando dice que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes" , de lo que se colige, evidentemente, que el contenido de este derecho no es, por definición, ilimitado, recogiendo el propio texto normativo una serie de figuras que suponen límites al mismo, del que son paradigma las servidumbres, pero disponiendo, al mismo tiempo, de una sólida batería de recursos en defensa de inmisiones molestas y, en particular, el ruido, como lo son: a) De un lado, el artículo 590 del Código Civil que permite, invocando la acción negatoria, sea posible paralizar los efectos dañosos ya producidos por el ruido o anticiparse a ellos, evitándolos, añadiendo, en igual medida, a la anterior acción de cesación, una de abstención, que condena al infractor a no repetir el acto ilícito en el futuro; b) De otra parte, complementando al artículo 590 expresado, es la responsabilidad extracontractual la que resuelve los conflictos vecinales o industriales en los que el ruido es el principal protagonista, siendo los artículos 1902 y 1908 del Código Civil los que establecen los criterios para reparar el daño causado, un daño que se caracteriza muy frecuentemente por su carácter extrapatrimonial o moral., y c) La consideración de los bienes afectados como derechos personalísimos o de la personalidad abre una nueva posibilidad a la protección frente al ruido, y así lo ha venido reconociendo nuestra jurisprudencia después de una ingente labor llevada a cabo por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siendo así que a partir de determinados niveles y circunstancias en las inmisiones, puede afirmarse también que el ruido incide en la intimidad personal y familiar del individuo, derecho que está protegido instrumentalmente por la inviolabilidad del domicilio, todo ello aparte de la normativa especial que al respecto se contiene en la Ley de Propiedad Horizontal, Ley de Arrendamientos Urbanos o Ley de Ordenación de la Edificación, habiendo optado entre diversidad de vías la parte demandante por el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual referida del artículo 1902 del Código Civil , en relación con la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental , Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , y Ordenanza de Protección del Medio Ambiente frente a la contaminación por ruidos, vibraciones y otras formas de energía, argumentando para ello, en síntesis, en su escrito rector iniciador del procedimiento judicial: 1) Que desde enero de 1997 don Javier era propietario de la vivienda ubicada en el piso NUM000 , puerta NUM001 de la casa número NUM002 de la Avenida DIRECCION000 de esta capital -documento número 3 de la demanda- (folios 6 a 9); 2) Que, en enero de 2002 es cerrado el negocio de hamburguesería instado en el local bajo de su vivienda, de que es titular doña Elvira y se abre el negocio denominado "Bar Cinema Café" regentado por don Narciso , bar de copas con música sin ningún tipo de insonorización, generando ruido hasta altas horas de la madrugada que impiden al demandante y su familiar conciliar el sueño, lo que da lugar a que durante el año 2002 formulara 29 llamadas a la Policía Municipal quejándose de la situación, siendo informado de denunciar los hechos ante el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de la localidad; 3) Es en fecha 14 de octubre de 2002 cuando el Sr. Javier interpone denuncia ante Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento, obteniendo como respuesta que al poseer el local licencia de apertura para bar sin música, siendo la actividad que viene ejerciendo no adecuada a la licencia concedida, se da traslado al Servicio Municipal de Licencias de Apertura -documento número 5 de la demanda- (folio 11); 4) Con posterioridad, ante el Servicio de Licencia de Aperturas del Ayuntamiento presenta denuncias por los hechos el 17 de febrero y 28 de abril de 2003 y 26 de enero de 2004 -documentos números 7, 8 y 9 de la demanda- (folios 12 a 15); 5) El 12 de marzo de 2004 el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento remite comunicación al demandante poniendo en su conocimiento que se apercibe al titular del bar al presentar deficiente aislamiento acústico, obligándole a incrementar el aislamiento -documentos números 10 y 11 de la demanda- (folios 16 y 17); 6) Se dicta Decreto de precintado de cualquier medio de reproducción sonora o audiovisual en expediente administrativo 145/2002, de 15 de abril de 2003 , si bien es con posterioridad el 2 de mayo siguiente que se acuerda el desprecintado para poder emitir imágenes sin sonido -documentos números 12 y 13 de la demanda- (folios 18 a 21); 7) El 5 de noviembre de 2004 ase instruye atestado por la Policía Municipal por los agentes NUM003 y NUM004 por quebrantamiento del Decreto de prohibición de emisión de música -documento número 14 de la demanda- (folios 22 a 30); 8) El 28 de septiembre de 2004 por el Área de Medio Ambiente se incoa expediente sancionador 97/2004 contra don Narciso por insuficiente aislamiento de los elementos constructivos de separación con las viviendas, incumpliendo con ello el requerimiento que mediante apercibimiento de 12 de marzo de 2004 le fue notificado el 31 de marzo de 2004 para que en el plazo de dos meses acreditase documentalmente el incremento de aislamiento, siendo sancionado con multa de 601 euros y requiriéndole para que extreme las precauciones durante la operación de apertura y cierre de la puerta corredera de acceso al local denunciado, a fin de evitar ruidos innecesarios, así como para que mantenga en buen estado de conservación y engrase la puerta, con la advertencia que de no hacerlo así se procederá a la incoación del pertinente expediente sancionador -documentos números 16 y 17 de la demanda.- (folios 35 a 40), y 9) en octubre de 2004 se ejecutan las obras de insonorización del local, pero en forma ineficaz, ya que se continúa oyendo música, pese a no tener licencia para ello, jaleo formado por la clientela, por el extractor de humos, el apartado de aire acondicionado y la puerta corredera, todo lo cual ha provocado una merma en la salud física y psíquica del demandante -documentos números 18 a 24- (folios 41 a 48), motivos en base a los cuales interesaba el dictado de sentencia definitiva por la que se condenara a los demandados a la prohibición de realizar en el establecimiento cualquier actividad que genere ruidos que molesten al demandante y a su familia y, además, condenarlos, solidariamente junto con su entidad aseguradora, a indemnizarle en la suma de sesenta mil euros (60.000 €) por los daños físicos, psíquicos y morales; pretensión actora a la que se vinieron a oponer las codemandas en escritos separados de contestación, dictándose finalmente sentencia en la instancia por la que se desestimaba la pretensión demandante, alzándose contra dicho fallo la interesada reproduciendo el relativo fáctico anteriormente detallado a lo que añadía que el explotador del negocio demandado fue condenado en vía penal por falta de desobediencia a la autoridad y que el techo fue insonorizado para 45 decibelios, cuando el artículo 22 b) de la Ordenanza municipal establece para los bares musicales 96 decibelios, quedando objetivamente demostrado que desde enero de 2002 hasta octubre de 2004 se incumplió la legalidad formal, disponiendo tan solo de licencia para hamburguesería, detectando la Policía Municipal, por lo menos en 6 ocasiones, que el local pone música, aportando cd. en el que se recoge el ruido de la vivienda.

SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos expresados, debe quedar claro de entrada que recae sobre quien es demandante la carga de acreditar probatoriamente en el curso del proceso ordinario entablado de que la actividad desarrollada por el demandado es molesta, debiendo ofrecerse adecuada y cumplida prueba al respecto, todo ello en observancia del principio de carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - SSAP de Alicante (Sección 5ª) de 2 de enero de 2009 , de Asturias de 29 de enero de 2004 , de Barcelona (Sección 13ª) de 16 de noviembre de 2004 , de Guadalajara de 1 de octubre de 2003 , de Granada (Sección 4ª) de 15 de febrero de 2008 , de Las Palmas (Sección 4ª) de 4 de diciembre de 2007 , de Madrid (Sección 19ª) de 23 de abril de 2004 , de Pontevedra (Sección 2ª) de 25 de abril de 2002 , ( Sección 3ª) de 28 de abril de 2006 y ( Sección 6ª) de 19 de febrero de 2009 , y de Valladolid (Sección 1ª) de 21 de septiembre de 2001 , señalando la SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 20 de mayo de 2002 "es posible que el local lleve a cabo una actividad con un nivel de ruidos realmente molesto, pero es preciso demostrarlo ..."-, pues la calificación de una determinada actividad como incómodo o molesta, no ha de hacerse apriorísticamente y sólo por las características generales de la misma, pues ésta es competencia de la Administración Municipal, responsable de las licencias de apertura y del seguimiento del desarrollo de la actividad, debiendo atenderse más bien al modo de realizarla en cada caso concreto y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas, de ahí que la determinación de si una determinada actividad es molesta o incómoda, corresponde a los tribunales en cada caso, lo que constituye una situación de hecho proveniente del uso de la cosa, de lo que se infiere que el cumplimiento de formalidades administrativas para la instalación no puede paliar el ejercicio de la acción de cesación en cuanto afecta al orden civil, de manera que ya se ejercite la acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 1902 ó 1908.2 del Código Civil , como lo ha sido en el caso que nos ocupa, ya en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , la responsabilidad cobra un carácter marcadamente objetivo, sin que el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias sea prueba de la diligencia exigible, sino que, antes bien, la falta de resultado positivo de las medidas que en evitación del daño se hubieran adoptado revela de por sí la insuficiencia de aquellas - SSTS de 14 de febrero de 1989 , 4 de marzo y 3 de septiembre de 1992 , 24 de mayo y 16 de julio de 1993 , 7 de abril de 1997 , 1 de junio de 1999 y 29 de abril de 2003 , y SSAP de Asturias (Sección 1ª) de 15 de marzo de 2005 , de Badajoz (Sección 3ª) de 25 de octubre de 2004 , Cantabria (Sección 3ª) de 7 de abril de 2005 , de Guadalajara (Sección 1ª) de 31 de diciembre de 2003 , de Madrid (Sección 10ª) de 15 de mayo de 2006 , de Murcia (Sección 5ª) de 12 de diciembre de 2003 y de Valencia (Sección 7ª) de 22 de julio de 2005 -, pareciendo pues que la finalidad es de adaptación a la terminología empleada en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961, desarrollado por Orden de 15 de marzo de 1963 , lo que no significa, en modo alguno, que para determinar en la jurisdicción civil si una actividad es molesta sea necesario y suficiente con que sea una de las mencionadas en esas disposiciones administrativas y sean declaradas de esa manera por los organismos públicos competentes, pues, por el contrario, tiene declarado la jurisprudencia que la calificación de la actividad es un concepto de puro hecho, al margen y con independencia del alcance y significación que pudiera tener o dársele en la esfera administrativa y que el cumplimiento de formalidades administrativas no afecta a las consecuencias en el orden civil - SSTS de 22 de noviembre de 1960 , 14 de febrero de 1989 , 4 de marzo de 1992 , 16 de julio y 28 de noviembre de 1993 , expresando está última que "el cumplimiento de formalidades administrativas para la instalación de la industria no afecta a las consecuencias del mismo en el orden civil" , manteniendo en este sentido la SAP de Valladolid de 1 de marzo de 1972 que "tampoco es óbice que el industrial demandado instalara las máquinas con licencia del Ayuntamiento, porque la autorización administrativa no condiciona los derechos civiles, ni el respeto a la intimidad del hogar ..." -, por lo que es perfectamente posible la realización de actividad probatoria tendente a lograr la inclusión de una determinada actividad dentro de cualesquiera de esas categorías aún cuando administrativamente no esté calificada como tal, como a la inversa, tratar de lograr que no se considere como tal pese a estarlo, aunque esta afirmación puede ser más teórica que real, de ahí que deba entenderse que la jurisdicción civil no es el campo hábil para debatir la validez o invalidez de las resoluciones administrativas- STS de 20 de marzo de 1989 -, no obstante lo cual, procede recordar como toda esta normativa sustantiva exige ser interpretada en forma restrictiva y rigurosa al limitar los derechos dominicales - SSTS de 31 de mayo y 25 de octubre de 1996 y AAPP de Barcelona de 18 de septiembre de 1980 , Córdoba de 19 de noviembre de 1980 y Valladolid de 13 de octubre de 1995 -, siendo de sustancial importancia a la vista de lo hasta aquí expuesto quedar meridianamente claro que la existencia o no de licencia de actividad del negocio propiedad de quienes sean demandados, en modo alguno condiciona o vincula la resolución judicial a dictar, por cuanto que la regulación civil y administrativa responden a intereses distintos tutelados de manera diferente por el ordenamiento jurídico, de forma tal que la regulación de la actividad en relación a las normas administrativas en modo alguno será determinante del carácter supuestamente molesto que en orden a la actividad se presenta en el proceso judicial civil. Las autorizaciones administrativas de la actividad permite acreditar de principio acreditado el cumplimiento por la instalación y su emplazamiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento, pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega, desde luego, a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos - SSAP de Las Palmas (Sección 4ª) de 24 de noviembre de 2006 , de Pontevedra (Sección 6ª) de 19 de febrero de 2009 , y de Sevilla (Sección 5ª) de 24 de septiembre de 2004 en la que se afirma contundentemente que "la jurisprudencia, en aplicación de las disposiciones [...] relativas a las actividades molestas para los vecinos, se ha venido pronunciando de una manera reiterada por la autonomía del orden jurisdiccional civil, respecto de la reglamentación administrativa, en la fijación de la tolerancia debida por razones de vecindad a las inmisiones sonoras, defendiendo su puntual determinación en función de las circunstancias de cada caso" -, explicitando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1997 , con cita de las anteriores de 3 de diciembre de 1987 y 16 de enero de 1989 , que frente a una actividad que cuente con licencia municipal (provisional o no), al particular perjudicado en sus derechos privados no le queda otro camino que la impugnación de la licencia por la vía administrativa, siendo así que la licencia (definida doctrinalmente como "autorización objetiva, real, neutral, reglada y motivada" ), tiene un carácter neutral respecto de los derechos privados de tercero y únicamente produce efectos entre la Corporación que la concede y el sujeto a cuya actividad se refiere, sin que constituyan, por tanto, patente de corso frente a los derechos privados de los terceros, ni impongan a éstos la carga de litigar contra la Administración, sino con el particular causante del daño o perturbación. En definitiva, la licencia -bien o mal concedida, lo que efectivamente correspondería en su caso decidir a la jurisdicción contencioso administrativa- acredita que el titular está en regla con la Administración, como tuteladora de los intereses generales, y le pone a salvo de una reacción administrativa por su actividad (sanción o cierre), pero no resuelve las cuestiones que atañen a la propiedad privada y a su protección, por lo que el particular perjudicado conserva sus acciones civiles contra quien le perjudique, en el terreno estrictamente privado, tenga este licencia administrativa o no, siendo por ello que en sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) de 24 de septiembre de 2004 se apunta que no puede sostenerse, como prueba de que no se han ocasionado molestias por encima de esos límites de tolerancia, el hecho de que la autoridad municipal no haya acordado la clausura del local, pues la jurisprudencia en aplicación de las disposiciones relativas a las actividades molestas para los vecinos, se ha venido pronunciando de una manera reiterada por la autonomía del orden jurisdiccional civil, respecto de la reglamentación administrativa, en la fijación de la tolerancia debida por razones de vecindad a las inmisiones sonoras, defendiendo su puntual determinación en función de las circunstancias de cada caso, quedando lo hasta aquí expuesto perfectamente definido en la sentnecia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) de 25 de octubre de 2004 cuando expresa que "desde el punto de vista jurídico y jurisdiccional civil, y tratándose como se trata de un ruido molesto, incómodo y perturbador, procedente de una actividad humana y de fuente emisora suficientemente determinada, se está, sin duda, ante una responsabilidad extracontractual perteneciente a la disciplina civil de las relaciones de vecindad, sin que a la aplicación de los medios de tutela civil por los órganos jurisdiccionales civiles sean obstáculo ni la regulación administrativa más o menos extensa, de la actividad (porque hay que distinguir el interés general de los intereses privados, civilmente protegibles: SSTS de 12-XII-80 , 3-XII-87 y 16-I-89 ), ni la posible remisión de la norma civil de vecindad a disposiciones administrativas (SAP Segovia de 28-V-93), ni el hecho de que el ejercicio de la actividad ruidosa se halle amparado por la preceptiva licencia administrativa ( STS de 18-VII-97 ), ni que la actividad se viniere desarrollando con observancia de las normas y medidas administrativas requeridas al efecto ( SSTS de 4-III-92 y 24-V-93); la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella; el cumplimiento de las normas y resoluciones administrativas no coloca al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados pueden ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados, cuando las medidas reglamentarias ser revelan insuficientes para evitar eventos lesivos ( SSTS de 17-III-81 y 28-V-91)" , por tanto, se pueden considerar como pautas de actuación en este particular aspecto: a) Que la competencia no viene determinada por la naturaleza de la norma a aplicar, sino por la naturaleza del conflicto (privado, entre particulares, o público, entre el ciudadano y la Administración Pública); b) Que la concesión de licencia sólo producirá efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refiere, pero no altera las situaciones jurídicas privadas entre ésta y las demás personas, entendiéndose siempre otorgadas las licencias "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero" ; c) Que son competencia de la jurisdicción civil tanto el resarcimiento del daño como, en su caso, la adopción de las medidas para evitarlo o ponerle fin; d) Que las medidas que se han de adoptar la jurisdicción civil, con "vis atractiva" , en la defensa de derechos privados y particulares, no queda en ocasiones agotada con medidas puramente cautelares, de prevención o corrección, sino que existen supuestos en los que la cesación del daño o perjuicio sólo se consigue con el cese o fin de la actividad, sin que sanción impuesta en el ámbito administrativo pase por significar, sin más, que la acción civil deba prosperar.

TERCERO .- Practicadas las anteriores consideraciones preliminares, procede traer a colación a mayor abundamiento como desde la doctrina medieval de los actos de emulación, pasando por la del abuso del derecho, la responsabilidad por conductas ilícitas a causa de inmisiones excesivas ha sido cobijada más recientemente tanto en el artículo 1902 del Código Civil - STS de 3 de septiembre de 1992 - como en el artículo 1908.2 del Código Civil - STS de 15 de marzo de 1993 -, habiendo cobrado aún mayor fuerza cuando afectan a la persona en relación con su sede o domicilio, al ser considerados como atentatorios del constitucional derecho a la intimidad personal y familiar - STC de 24 de mayo de 2001 y SSTEHD 21 de febrero de 1990 y 9 de diciembre de 1994 -, expresando la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 29 de abril de 2003 que la protección a la intimidad no queda reducida a la evitación y proscripción de la divulgación de la vida privada o la penetración no autorizada en el ámbito en que se desarrolla la vida privada, pues nuevas formas o procedimientos que alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla la vida íntima o privada, constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima frente a las cuales cabe y es obligada la tutela judicial, disponiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) de 4 de enero de 2002 que estas actividades son aquellas que "suponen unas molestias superiores a las que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos" , añadiendo a renglón seguido que " esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble), ,..." . Llegados a este punto, parece claro que para calificar una determinada actividad como molesta, en principio, se precisa acudir al Reglamento de 30 de noviembre de 1961 y a la normativa autonómica y municipal dictada sobre este particular, pudiendo, en términos generales, concretar que una actividad puede ser conceptuada de molesta en ella cuando concurran los siguientes requisitos: 1.- Que la actividad se de dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior) - SAP de Málaga de 3 de diciembre de 1996 -; 2.- La calificación de una actividad como incómoda o molesta -la STS de 20 de febrero de 1997 equipara incómodo a molesto- no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma (ello es competencia de la autoridad administrativa correspondiente; así la Ley 7/1985, de 2 de abril de Régimen Local y STS de 1 de junio de 1999 ), sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto - STS de 16 de julio de 1993 y SAP de Madrid de 14 de mayo de 2004 - o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no puede entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 CE ), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso del derecho ex artículo 7.2 del Código Civil - STS de 20 de marzo de 1989 - y a la posición contumaz del agente ante las adversidades que le hayan sido hechas - SAP de Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1983 -; 3.- La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia, habitualidad y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 , entre otras, y SAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de junio de 2006 - siendo por ello que en la declaración judicial de una actividad como molesta ha de tenerse presente si excede o perturba el estado de hecho que usual y corriente en las relaciones sociales, estando constituida la base de la notoriedad por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad, entendiendo asimismo la jurisprudencia que en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturbe aquél régimen de estado de hecho que es normal y corriente en las relaciones sociales, señalando las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1964 y 12 de diciembre de 1980 que en materia de relaciones de vecindad e inmisiones e influencias nocivas en propiedad ajena, el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles; 4.- Quedan comprendidas dentro de las actividades molestas todas aquellas que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones - SSAP de Segovia de 11 de diciembre de 2001 y de Valencia de 21 de abril de 1975 -, y 5.- Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción - SSTS de 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 -, de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso (entre otras razones, porque las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse restrictivamente). Define la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 16 de octubre de 1997 la actividad molesta como aquella que incide seriamente, por su signo excesivo en el natural sosiego de una vecindad sensiblemente perturbada, entre otras, por ruidos y estridencias sonoras que, comúnmente se entiende salen de lo normal, recogiendo las sentencias de las Audiencias de Valladolid (Sección 1ª) de 20 de enero de 1994 , 13 de octubre de 1995 y 12 de septiembre de 2005 que "para que el comportamiento pueda ser tachado de incómodo o molesto, basta que sea desagradable para cualquiera que habite o haya de permanecer en el inmueble, de tal modo que perturbe el estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales [...] incidiendo de modo negativo en la esfera normal de la convivencia existente entre los diversos ocupantes del inmueble"; pero para poder concretar si una determinada actividad es molesta o no ha de constituir verdadera inmisión, es decir, que se trate de actos ejercidos por un titular dentro de su esfera dominical que proyectan sus consecuencias en la propiedad ajena, causando molestias e impidiendo el adecuado uso y disfrute de la misma - SAP de Girona (Sección 1ª) de 7 de diciembre de 2007 -, de ahí que se diga por la jurisprudencia menor que actividad incómoda es aquella que priva o dificulta el normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, bien se trate de actos de "emulación" por los que sin producir beneficio alguno al propietario originan un perjuicio a los demás, o bien sean "inmisiones", es decir, actividades que desarrolladas por personas dentro del ámbito de su esfera dominical o de su derecho de goce, excedan de los límites de la normal tolerancia proyectando sus consecuencias sobre la propiedad de otros perturbando su adecuado uso y disfrute - SAP de Segovia de 5 de marzo de 1996 -. A tenor del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 , deben entenderse por tales las que produzcan incomodidades por los ruidos, vibraciones, humos, gases, olores, nieblas, polvo en suspensión o sustancias que eliminen (artículo 3º ). A la hora de precisar el concepto de incomodidad es interesante tener en cuenta la SAP de Segovia de 5 de marzo de 1996 según la cual "[...] deben entenderse por actividades incómodas todas aquellas que privan o dificultan a los demás del normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, bien se trate de actos de "emulación" por los que sin producir beneficio alguno al propietario originen un perjuicio a los demás, o bien sean "inmisiones", es decir, actividades que desarrolladas por personas dentro del ámbito de su esfera dominical o de su derecho de goce, que exceden de los límites de la normal tolerancia proyectando sus consecuencias sobre la propiedad de otros perturbando su adecuado uso y disfrute...". En tal sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1972 que deben calificarse como notoria y ostensiblemente incómodas y molestas aquellas actividades ruidosas y perfectamente audibles a altas horas de la noche por los diversos vecinos que residen en el inmueble, donde aquellas se ejercen, reconociéndose así en el artículo 3 del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 y en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1955 y 6 de abril de 1957 , sin que ello precise siquiera que la incomodidad sea insufrible o intolerable por bastar que la actividad resulte desagradable para los ocupantes de la finca, aun que no faltan resoluciones judiciales que ponderan las circunstancias en su justo término, como, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 4 de mayo de 2000 apuntando el ser necesario que "la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige un daño de gravedad, una afectación de entidad a la pacífica convivencia jurídica lo que obliga a la ponderación, en cada caso concreto, ..." , concretando la sentnecia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) de 30 de octubre de 2006 como se da definición a las actividades molestas expresando que parece que se supedite esta calificación a la infracción de disposiciones generales, sean estatales, autonómicas, provinciales o municipales, lo que no es plenamente correcto, por cuanto que cabe la posibilidad de que se trate de actividades molestas, a pesar de que su titular goce de los oportunos permisos administrativos de instalación y funcionamiento, y, a la inversa, de actividades no autorizadas que, sin embargo, no lleguen a resultar molestas y, por ende, tan solo sancionables en el campo administrativo, siendo por ello que en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 3 de septiembre de 1992 se afirma ser irrelevante que no se superaran los niveles de ruido permitidos por las normas administrativas, porque se trata de deducir no si las inmisiones de tal tipo que provienen de la finca colindante son administrativamente correctas, sino si son civilmente excesivas y molestas para los vecinos, es por ello que nos parece plenamente acertado el planteamiento doctrinal de que para poder llegar a conceptuar en las relaciones de vecindad una alteración como injerencia acústica deberán concurrir los siguientes caracteres: 1) Ser físicamente apreciables y susceptibles de ser comprobadas científicamente; sin que esto signifique que deban ser necesariamente material, puesto que como en el caso de las emisiones de ruidos, aún no suponiendo introducción de sustancia corpórea, es físicamente apreciable y medible mediante técnicas específicas; 2) Suponga una auténtica intromisión, irrupción; 3) Esté directa o indirectamente relacionada con la actividad que se está realizando; 4) Cause daño de tal forma que interfiera en el desarrollo regular de las actividades del afectado; 5) Tenga cierta continuidad, y 6) Exista inmediatez entre las partes.

CUARTO .- Proyectada al caso controvertido las anteriores consideraciones expuestas, el resultado no puede ser otro que el de estar el tribunal colegiado de segunda instancia en plena y absoluta coincidencia con argumentos y conclusiones del juzgador "a quo" , ya que toda la actividad probatoria desplegada a lo largo del proceso confluye en una orfandad probatoria completa acerca de la existencia de esas molestias provocadas por el ruido proveniente del local comercial explotado por el codemandado Sr. Narciso , tan es así que, incluso, la propia Comunidad de Propietarios de la que forman partes local y vivienda de demandado y actor, respectivamente, en Junta celebrada el 17 de junio de 2003 adoptó la decisión de no ejercitar las acciones judiciales a que se refiere el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal contra quien apara parece como demandado-apelada -documento número 1 de la contestación a la demanda-, apareciendo de las numerosas visitas e inspecciones practicadas por agentes de la autoridad y técnicos a vivienda afectada y local un resultado negativo acerca de la situación molesta de que se quejara el demandante en innumerables ocasiones -66 llamadas telefónicas y otras 106 al 092- (folios 332 a 446), sin que estas denuncias sean demostrativas por sí solas de la veracidad de los hechos denunciados, es más, por el contrario, en el informe técnico del Ayuntamiento de 14 de febrero de 2004 redactado por el ingeniero Sr. Anibal practicado a las 01Ž05 horas, el nivel de ruido en la vivienda es de 32 decibelios, cuando el máximo permitido es de 30, pero indicando el mismo, a mayor abundamiento desvirtuador de la tesis defendida por la demandante-apelante que "mayormente generado por el tráfico de vehículos en la calle" , así como que en el local se posee un reproductor de CDŽS portátil de escasa potencia empleado para reproducir música de ambientación y una televisión de gran formato que sólo emite imágenes, sin sonido, respondiendo aquella situación al hecho de quedar ubicada la vivienda en zona catalogada oficialmente de alta contaminación acústica -documento número 2 de la contestación a la demanda-, extremos todos éstos relativos a las mediciones sonométricas que fueron ratificados por el informante en el acto del juicio a presencia judicial al afirmar categóricamente que cumplía los límites acústicos permitidos, quedando todo ello, a su vez, corroborado por el informe redactado por "Medición Ambiental y Prevención S.L.", quien pese a encontrarse con toda clase de impedimentos en su trabajo por parte de la demandante, practica informe a 4 de abril de 2005 en el que figura que se da cumplimiento de los límites NAE en el interior d dela vivienda del denunciante y NEE en el exterior del local, para un nivel superior a 80 decibelios en el interior del local, siendo el asilamiento acústico de separación con la vivienda de 60 decibelios, por lo que cumple el valor mínimo establecido en el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica de Andalucía (folios 182, 190 a 226 y 227 ), lo que reconduce la cuestión a resolverse en sentido desestimatorio a la tesis apelante, haciendo innecesario analizar los restantes argumentos contenidos en el cuerpo del escrito de apelación, ya que concesión de indemnización por daños y perjuicios de tipo moral y posible responsabilidad solidaria de la aseguradora demandada, pasan por ser extremos que dependen directamente de que se declarase responsable a los codemandados del daño producido, lo que no cabe al no apreciarse ese nexo de causalidad entre la actuación que se imputa al explotar del local y los perjuicios que se dice por el actor haber sufrido en su persona y restantes miembros de su familia.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Javier , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carabantes Ortega, contra la sentencia de veintinueve de junio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga en autos de juicio ordinario número 1198 de 2005, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.