Sentencia CIVIL Nº 617/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1215/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002970
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002970
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1215/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 389/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Eugenio
Procurador/a / Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado/a/ Abokatua: SANDRA SARACHAGA PADURA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 617/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1215/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 389/18, promovido por LABORAL KUTXA dirigida por
el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente
a la sentencia nº 1120/18 dictada el 14-06-18 , siendo parte apelada D. Eugenio , dirigido por la Letrada
Dª. Sandra Sarachaga Padura y representado por la Procuradora Dª Azucena Rodríguez Rodríguez, y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1120/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Eugenio contra Caja Laboral Popular y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la siguiente cláusula de la escritura de constitución de hipoteca de 27 de julio de 2005, Estipulación tercera bis tres 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% ni inferior al 2,50% nominal anual condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia y que excedan de la estricta aplicación del Euribor aplicable en cada cuota más el diferencial del 0,45 y que hayan sido cobradas en virtud del mínimo 2,5%.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 27 de julio de 2005: cláusula 5, gastos relacionados en la demanda.

4. Condeno a la demandada al pago de 233,84 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de LABORAL KUTXA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 16-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Eugenio , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 18-09- 18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 25-10-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula 3.bis, relativa a la limitación a la variabilidad del tipo de interés; y la cláusula 5, relativa a gastos,condenando a la entidad demandada a que abonara a la parte demandante la cantidad de 233,84 €, a la que habría de añadirse las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo así como los intereses descritos en el fundamento cuarto de la resolución recurrida.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, concurriendo en la parte demandante la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, promoviendo recurso de apelación. La parte recurrente expresa que el objeto de la impugnación se constituye por los pronunciamientos emitidos en la resolución recurrida en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y la imposición de costas. Como motivos del recurso se sostiene que la sentencia recurrida infringe la doctrina de los actos propios, del retraso desleal y incurre en error al no apreciar la prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

D. Eugenio se ha opuesto a los recursos planteados de contrario.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal y los actos propios. Desestimación del motivo.

La parte recurrente utiliza los mismos datos de hecho para solicitar de la Sala que aprecie la concurrencia de actos propios contrarios a la pretensión ejercitada o un retraso desleal. Cualquiera de los dos supuestos determinaría la improcedencia de la acción de nulidad por el carácter abusivo de diversas cláusulas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que fue la ejercitada en la instancia.

La STS 260/2018 de 26 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1502 , resume la doctrina jurisprudencial relativa a las dos instituciones, señalando que son diferentes como diferentes son sus presupuestos.

Sobre los actos propios: 'La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo )' .

Respecto del retraso desleal: '[...] el retraso desleal , que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto' .

La parte apelante funda su pretensión impugnatoria en el hecho de que la parte prestataria amortizó anticipada y voluntariamente el préstamo, situando en este episodio de la amortización como el momento en el que se debió realizar la impugnación que ahora se ha materializado en la demanda de la que traen causa estas actuaciones. Dado que la amortización se produjo en el año 2012, la apelante considera que ha transcurrido un notable periodo de tiempo que le generó la confianza legítima de que no se impugnaría ningún aspecto del contrato. Hechos que posteriormente pone en relación con el argumento de que, extinguido el contrato y agotados sus efectos, no cabe la impugnación de tal relación jurídica.

La Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas en el recurso, en el sentido de no apreciar la concurrencia de un supuesto de retraso desleal o una infracción de la doctrina de los actos propios, entre otras en sentencias 331/2018 de 28 de junio de 2018, ECLI:ES:APVI:2018:494 ; y 26/2018 de 31 de enero, ECLI:ES:APVI:2018:55 .

Sin perjuicio de lo indicado, procede indicar que no concurre retraso desleal porque el criterio jurisprudencial es el de que no basta el transcurso del tiempo sino la razonable creación de una confianza en el afectado por la acción al que se induce a creer que la acción no se ejercitará. Como es de ver en el escrito de recurso, ningún elemento adicional de confianza se produjo en la conducta de los prestatarios, más allá del mero transcurso del tiempo. Todo ello sin perjuicio de que la doctrina del retraso desleal se encuentra conectada con supuestos en los que aún no ha transcurrido un plazo de prescripción, mientras que la nulidad de pleno Derecho con la que el artículo 83 TRLGDCU sanciona el carácter abusivo de una cláusula tiene carácter imprescriptible STS 208/2007 de 22 de febrero, ECLI:ES:TS:2007:826 , todo ello conforme al carácter insubsanable de la nulidad de pleno derecho ( quod ad initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere) .

Por lo que se refiere a la doctrina de los actos propios, la misma requiere de un acto concluyente de determinación y exteriorización de una determinada voluntad, en este caso la de no impugnar el carácter abusivo del clausulado del contrato, sin que en el escrito de recurso se haya identificado qué conducta pueda imputarse a la parte prestataria en tal sentido. La mera omisión de actuar no puede considerarse un acto propio de abdicación del derecho a accionar en defensa de los intereses jurídicos propios, si ello no va acompañado de algún elemento fáctico adicional que evidencie esta voluntad. Tampoco la amortización anticipada puede ser configurada como tal, habida cuenta del carácter inespecífico de dicho acto en relación con el carácter abusivo de las cláusulas cuestionadas; y sin que tampoco se pueda admitir como un acto tácito de confirmación de la válidez de la cláusula, porque ello supondría equiparar el carácter subsanable de la anulabilidad (nulidad relativa) por medio del régimen de confirmación de los artículos 1309 y ss CC al régimen de la nulidad de pleno Derecho, que es insubsanable y, por tanto, de imposible confirmación.

El propio carácter imprescriptible de la nulidad de pleno Derecho nos lleva a considerar que ni el retraso desleal, ni la doctrina de los actos propios en cuanto a su carácter insubsanable STS 654/2015 de 19 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4891 , sean instrumentos jurídicos que válidamente puedan evitar el pronunciamiento de nulidad de un acto que, en definitiva, constituye un ilícito civil.

Desestimamos, del mismo modo, el argumento de que un negocio jurídico agotado, en recta nomenclatura del ámbito del derecho de obligaciones sería un contrato consumado, no pueda ser objeto de acción de nulidad de pleno derecho. A ello se opone su carácter imprescriptible, insubsanable y sus implicaciones de orden público.



TERCERO.- Prescripción de la acción de reclamación de cantidades. Desestimación del motivo.

Entiende la parte apelante que la acción de reclamación de cantidad por la que la parte prestataria solicita la devolución de los gastos indebidamente sufragados y por el importe pagado en exceso en las amortizaciones por aplicación de la cláusula suelo, se encuentran prescritas. Considera aplicable el plazo de un año desde la cancelación del préstamo.

Aun cuando admitiéramos el planteamiento teórico que pasa por deslindar la pretensión ejercitada por la parte prestataria en dos acciones, una declarativa de nulidad y otra de reclamación de cantidad, sucedería que el dies a quo del plazo de prescripción nunca podría ser el momento de la cancelación del préstamo. La acción de reclamación de cantidad podría ser ejercitable, y el plazo de prescripción comenzaría a transcurrir conforme prevé el artículo 1969 CC , desde el momento de la declaración de nulidad. Sin declaración de nulidad no cabe pedir la efectividad del derecho a la devolución de cantidades que nace de la misma. Por lo tanto, la acción no estaría prescrita porque la declaración de nulidad y la condena al pago de cantidad se produjeron en el mismo momento.

Sin embargo, debe indicarse que la acción ejercitada, y la que ha fundamentado los pronunciamientos de la resolución recurrida, es una acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores. El éxito de esta acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Por lo tanto, sistemáticamente, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC . Este efecto restitutorio es inherente al pronunciamiento de nulidad y, desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, no cabe su separación de la declaración de nulidad, pues la jurisprudencia ha interpretado que la restitución es un efecto derivado por ministerio de la Ley ( ex lege) de la declaración de nulidad, incluso en supuestos de falta de postulación, STS 934/2005 de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2005:7386 : 'En la misma línea anterior el motivo tercero ( artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) entiende que se ha infringido el artículo 1.303 del Código civil . Mas la estimación de la excepción opuesta por la parte demandada no impide al Juzgador acoger la petición contenida en el apartado segundo del suplico de la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil , puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983, 17-16-1986 y 22 de septiembre de 1989 ) la que señala que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 que 'corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1.303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad', obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'.

La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC , a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Siendo una única acción cuyos efectos restitutorios se pueden determinar de oficio, sin necesidad de petición expresa a salvo la renuncia a los mismos en términos respetuosos con la normativa de protección de consumidores, se pone de manifiesto la improcedencia del motivo del recurso.

Porque si el Juez puede, de oficio y por ministerio de la Ley, pronunciarse sobre los efectos restitutorios tan pronto como declara la nulidad, es evidente que el instituto de la prescripción no puede desplegar sus efectos.

Así se concluye si atendemos al fundamento del instituto de la prescripción, que según reiterada jurisprudencia es el de la seguridad jurídica derivada de situaciones legalizadas de presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del derecho subjetivo ( STS 368/2009 de 20 de mayo, ECLI:ES:TS:2009:2890 ). Carece de sentido aplicar un instrumento basado en la presunción de abandono y dejadez de un derecho subjetivo a una situación producida por una acción de carácter imprescriptible y en relación con unos efectos que no están sometidos a rogación, sino que operan ex lege , lógicamente salvo expresa renuncia del interesado, siempre que la misma se haya adoptado de conformidad con las normas de protección de los consumidores en los casos en los que dicha normativa sea aplicable.

Finalmente, debemos entender que la aplicación del instituto de la prescripción al efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.



CUARTO.- Costas de la instancia.

Procede la aplicación del criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC . No se aprecia la concurrencia de serias dudas de Derecho puesto que, sin perjuicio de los pronunciamientos de otros órganos judiciales, esta Sala ha venido manteniendo un criterio uniforme.

Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.



QUINTO.- Costas de la apelación.

La desestimación íntegra del recurso presentado por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la procuradora Dña. Ana Rosa Frade Fuentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 14 de junio de 2018 en el juicio ordinario 389/2018, CONFIRMANDO la misma. Se imponen las costas de esta alzada a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1215-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.