Sentencia CIVIL Nº 617/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1079/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1079/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 27/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 617
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 16 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1.079/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 27/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de don Gumersindo y doña Araceli , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos
por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora
doña Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Íñigo y D.ª Adriana debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca de 4 de septiembre de 2000 en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa acordando la eliminación de la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando asimismo la nulidad de las cláusulas litigiosas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia se acuerda eliminar las citadas cláusulas de las escrituras de préstamo y constitución de hipoteca de 4 de septiembre de 2000, de ampliación y novación de 17 de septiembre de 2007 y de ampliación de préstamo y novación modificativa de 17 de octubre de 2014, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de novecientos treinta y cinco euros con noventa y un céntimos de euro (935,91€) más el interés desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de esta Sentencia, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, impugnando asimismo la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores contra BANCO DE SANTANDER S.A. y declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca de 4 de septiembre de 2000 en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa acordando la eliminación de la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando asimismo la nulidad de las cláusulas litigiosas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia se acuerda eliminar las citadas cláusulas de las escrituras de préstamo y constitución de hipoteca de 4 de septiembre de 2000, de ampliación y novación de 17 de septiembre de 2007 y de ampliación de préstamo y novación modificativa de 17 de octubre de 2014, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de novecientos treinta y cinco euros con noventa y un céntimos de euro (935,91€) más el interés desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de esta Sentencia, sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, BANCO DE SANTANDER S.A., alegando el error en la valoración de la prueba respecto de la cláusula gastos y la escritura de novación del préstamo hipotecario; b) improcedente declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte actora impugnó la sentencia alegando la improcedencia de no haber concedido la íntegra restitución de las cantidades abonadas, al tratarse de una cláusula nula, con imposibilidad de integración de una cláusula nula, siendo imprescriptible la acción, siendo incorrecta la desestimación de la petición de devolución de los gastos relativos al IAJD y la ausencia de la imposición de costas.



SEGUNDO.- No comparte esta Sala los argumentos expuestos por la entidad demandada-recurrente sobre los gastos derivados de las escrituras de novación, pues considera que dichas escrituras se otorgaron a instancia y para beneficio de la parte prestataria, argumentos que no se pueden aceptar, habida cuenta de que, a diferencia de lo que ocurre con los gastos derivados de las escrituras de compraventa y subrogación, en las que no participa la entidad prestamista, no ocurre lo mismo con la escritura de novación, en la que también el Banco tiene un evidente interés económico y participación. No consideramos, pues, que la escritura de novación se otorgue en beneficio exclusivo de prestatario.

Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia de 6 de Junio de 2019 (Rollo de Apelación 915/18, ponente Sra. Aguado): 'Por ello debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar la validez de la cláusula cuarta del contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, salvo el pacto que le imputa al prestatario de manera indiscriminada todos los gastos derivados de la novación, no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Debemos confirmar la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la atribución de los gastos de la novación al adherente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Y en la sentencia de 15 de Enero de 2019 hemos dicho: 'Atendiendo a los términos de la cláusula sexta K) sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera en la escritura de 2 de septiembre de 2009, frente a lo acordado en primera instancia, debemos declarar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art.

10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Y en la de 24 de Mayo de 2019 hemos dicho: La nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor, debe establecerse por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula relativa al vencimiento anticipado, dice la cláusula tercera de la escritura de novación de 17 de Octubre de 2014 lo siguiente: 'TERCERA.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA. En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al Banco de tres de los plazos mensuales convenidos o, en su caso, de un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo equivalente, al menos, a tres meses, el Banco podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2019 ha establecido: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Y se añade que: '1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Debemos entender, pues, que la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la escritura de autos es nula por abusiva, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Entendemos que la cláusula que prevé la posibilidad de dar por vencida la obligación anticipadamente por un incumplimiento de tres mensualidades, es una cláusula nula por abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En este sentido, debemos traer a colación el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que dispone: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora, dijimos en nuestra sentencia de 15 de Enero de 2019: 'Por tanto, debemos declarar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en las estipulaciones litigiosas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Aunque el recurso de los prestatarios debe estimarse y declarar la nulidad de la cláusula de gastos de la novación, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' Como dijimos en nuestra sentencia de 24 de Mayo de 2019 (ponente Sr. Pinazo): 'Conforme a la jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción, sujeta a plazo de prescripción. Por otra parte, en palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' .

La parte actora no solo pretende que se declare la nulidad de la cláusula, sino también que como consecuencia de ello, el Banco sea condenado a asumir la totalidad de los gastos e impuestos que fueron abonados en su día por el predisponente en aplicación de esta cláusula declarada nula; y aquí es preciso señalar que una cosa es el control de abusividad de la cláusula y su expulsión del contrato y otra que, una vez eliminada, corresponda imputar al prestamista el pago de los muy variados conceptos y partidas que se han incluido en esta cláusula, de tal forma que el reintegro que pretende el consumidor dependerá en cada caso de lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportar el impuesto o el gasto y qué conceptos son los facturados, sin que ello suponga la integración de la cláusula abusiva.



QUINTO.- En relación a la cuestión relativa a la prescripción de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula 'gastos', esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 19 de Junio de 2019, dictada en el Rollo de Apelación número 1.077/18 (ponente Sr. Pinazo), a la que nos remitimos íntegramente, por tratarse de un supuesto similar al de autos.

En dicha sentencia dijimos: 'Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea', sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.

En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', y no cabría estimar prescrita la acción, ya que antes de la declaración de nulidad no podía ejercitarse acción reclamando la restitución de lo pagado por la cláusula nula, sin que por tanto, artículo 1969 CC , pueda estimarse prescrita la acción.

Para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13 , entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, nula de pleno derecho, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Con la condena al abono de lo pagado a terceros por la nulidad de la cláusula gastos, se obliga al profesional que ha obtenido la ventaja por la imposición de una estipulación abusiva a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido, naciendo esta obligación desde la declaración de nulidad, sin que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción invocado en el recurso podamos fijarlo en el momento de la firma de la escritura.

No existe la imposibilidad alegada por la recurrente, indicando que no es factible emitir un pronunciamiento de nulidad cuando el contrato se ha extinguido. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores de 1984. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo sea óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, reiterando que no resulte aplicable el plazo de caducidad previsto para las acciones de anulabilidad'.

A la vista de lo anterior esta Sala no considera prescrita la reclamación de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de Septiembre de 2000, y en su virtud procede examinar las facturas reclamadas en relación con esta escritura respecto de los gastos notariales, inscripción en el Registro, gestoría y IAJD, que reclama la parte actora-impugnante.

NOTARÍA.- En cuanto a los gastos de Notaría, dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 46 de 23 de Enero de 2019: 'el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, la entidad bancaria deberá satisfacer la mitad de los gastos notariales, o sea, la suma de 304,28 €.

REGISTRO DE LA PROPIEDAD.- En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, la sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por tanto, la entidad prestamista deberá abonar los gastos derivados de la inscripción en el registro de la Propiedad, ascendente a la suma de 110,84 €.

GESTORÍA.- De la documentación aportada con la demanda se desprende que los gastos de gestoría se concretan en la suma de 163,84 €, correspondientes a gastos de Notaría e hipoteca, impuesto de AJD y registro, de donde podemos deducir que los gastos de gestoría serían por la tramitación de estas tres partidas y por tanto, a abonar por mitad, pues a ambas partes se le ha prestado el servicio.

En este sentido la AP de Oviedo, Sección 4 en las sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/2017): 'Nada se decía en la demanda de porqué se interesaba esta nulidad. Se trata de una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios que responde, por una parte, a asegurar la debida inscripción en el Registro, necesaria como se ha dicho para la válida constitución de la hipoteca, evitando el riesgo que supone la entrega del importe del préstamo antes de que se lleve a cabo esa inscripción; y, por otra, a facilitar al prestatario-hipotecante la realización de esos trámites, que pueden abarcar otros como sucede en este caso. Es decir, su inclusión obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia. El que deba considerarse accesoria respecto a unas actuaciones que, como se ha razonado, son de cargo del consumidor; y que éste hubiera utilizado esa misma gestoría para otros trámites propios anteriores, avala en este caso que se está ante un pacto lícito'; y en este caso también interviene la gestoría en el pago del impuesto de actos jurídicos documentados ajeno al banco demandado.

En consecuencia, los gastos de gestoría deberán ser sufragados por mitad, correspondiéndole a la entidad bancaria abonar a la actora-impugnante la suma de 81,92 €.

En total, le correspondería a la entidad bancaria restituir a la actora-impugnante la suma de 81,92 € + 110,84 € + 304,28 € = 497,04 €.



SEXTO.- En cuanto a los gastos derivados del IAJD, sobre esta cuestión se ha pronunciado muy recientemente

Fallo

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2019, que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre, que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que 'Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC)' Por tanto, dado que conforme a la normativa vigente en el momento de otorgamiento de la escritura de préstamo el obligado tributario era la parte prestataria, procede desestimar en esta cuestión.

SÉPTIMO.- La demanda ha sido estimada parcialmente, lo que ha sido corroborado con la presente resolución, por lo que no ha lugar, ex artículo 394.2 de la LEC, a modificar el pronunciamiento que sobre esta cuestión se recoge en la sentencia de primera instancia.

En cuanto al recurso interpuesto por la representación de la parte demandada-apelante, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte demandada-apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora-impugnante, al ser estimada parcialmente dicha impugnación, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas causadas ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en el juicio ordinario nº 27/2018, y, estimando parcialmente al propio tiempo la impugnación de la mencionada sentencia formulada por la representación de los actores Gumersindo y Araceli , debíamos, previa revocación parcial de la referida sentencia: A) Rectificar la cantidad a que ha sido condenada en primera instancia la entidad demandada, y en consecuencia debíamos condenar a la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A. a abonar a los actores Gumersindo y Araceli , la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.422,95 €), más el interés recogido en la sentencia recurrida.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) Imponer a la parte demandada-apelante las costas causadas en la presente alzada que se deriven de la interposición de su recurso de apelación.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada que se deriven de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.