Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 677/2011 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00062/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 677/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 60/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente: DON Obdulio

Procurador: Don Jesús Jenaro Tejada.

Letrado: Doña Alicia Contreras López.

Parte recurrida: 'PLAYA TARAY, S.L.'

Procurador: Don Manuel Lanchares Perlado.

Letrado: Don José Mena Aguado.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 62/2013

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 677/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 60/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Obdulio ; siendo apelada la entidad 'PLAYA TARAY, S.L.', ambos defendidos y representados por los profesionales antes reseñados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Obdulio contra la entidad 'PLAYA TARAY, S.L.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba, tras la aclaración efectuada en la audiencia previa, lo siguiente:

'. se declare la nulidad de la Junta así como del acuerdo adoptado con el nº 2 del Acta de la Junta General Extraordinaria de fecha 27 de octubre de 2.008, por oponerse a la Ley, a los Estatutos sociales y al orden público y se condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, reconociendo la ineficacia de los acuerdos anulados y, en consecuencia, la plena eficacia y ejecutividad del acuerdo adoptado en la Junta General extraordinaria de 25 de junio de 2008 como punto primero del orden del día, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 60/2009, seguidos a instancia del Procurador Don Jesús Jenaro Tejada, en nombre y representación de Don Obdulio , contra PLAYA TARAY SL, representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de de la Ley de Sociedades Anónimas peticiones contenidas en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase. Admitida prueba en segunda instancia, se señaló el día 21 de febrero de 2013 para su celebración y posterior deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta conveniente fijar los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- Mediante escritura pública otorgada el día 12 de mayo de 2008, don Obdulio se comprometió a vender a la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.' y ésta a comprar, 3.050 participaciones de la mercantil 'PLAYA TARAY, S.L.', representativas del 25,19% de su capital social, por el precio de 345,10 euros por participación, en total, 1.080.005 euros, en los plazos que se detallan en el documento, todo ello bajo la condición suspensiva de que decayera el derecho de suscripción preferente que los estatutos y el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada concede al resto de los socios (documento nº 3 de la demanda).

2.- Mediante carta de fecha 9 de junio de 2008 la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.' comunicó a la sociedad que había celebrado el contrato de promesa de compraventa sobre las participaciones de don Obdulio y además de interesar una reunión con los administradores, en lo que aquí interesa, manifestó que el precio se había calculado con base en los datos de las últimas cuentas anuales de la sociedad, así como por una estimación de valor en función de sus intereses en los negocios del sector, añadiendo que: 'Una vez formalizada la compraventa, Nueva Rumasa, S.A. llevará a cabo una comprobación de tales valoraciones por parte de nuestro equipo de auditores' (documento nº 7 de la contestación a la demanda).

3.- Tras dicha comunicación y con fecha 25 de junio de 2008 se celebró la junta general extraordinaria de socios de la entidad demandada, la mercantil 'PLAYA TARAY, S.L.', bajo el siguiente orden del día:

Primero.- Conocimiento, examen y resolución de la promesa de compraventa de participaciones sociales otorgada por D. Obdulio y 'NUEVA RUMASA, S.A.' ante el Notario de Sevilla Don Juan Butiña Agustí el día 12 de Mayo de 2.008 bajo en número 1253 de orden de su protocolo.

Segundo.- Adopción de acuerdo, en su caso.

Tercero.- Ruegos y preguntas.

Cuarto- Redacción, lectura y aprobación del acta de la junta.

En dicha junta, a cuyo acta se unió la carta de fecha 9 de junio de 2008 reseñada en el anterior apartado 2, tras darse cuenta por la presidenta de la promesa de compraventa de participaciones sociales convenida entre uno de los socios, don Obdulio , y la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.', documentada en escritura pública otorgada el día 12 de mayo de 2008, los socios doña Florencia , don Luis Pedro y don Jesús Ángel manifestaron su deseo de ejercitar el derecho de suscripción preferente sobre las participaciones sociales que en la escritura de promesa de compraventa se dice que don Obdulio se había comprometido a transmitir a la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.', bajo las condiciones que allí se indicaban.

Doña Leticia manifestó su voluntad de no ejercitar el derecho de suscripción preferente, expresando todos los que sí querían ejercitarlo su deseo de cubrir, en proporción a sus participaciones, lo que otros socios no adquirieran (documento nº 4 de la demanda).

4.- Mediante carta de fecha 23 de julio de 2008, la sociedad interesó de la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.' que confirmase si el precio de compra era definitivo, esto es, si independientemente de cuál fuese el resultado de la comprobación por parte de sus auditores a la que se aludía en la carta de fecha 9 de julio, el precio no variaría o, en caso contrario, que primero realizaran la comprobación y, posteriormente, comunicara el precio y las condiciones de la compraventa (documento nº 5 de la contestación a la demanda).

5.- 'NUEVA RUMASA, S.A.' remitió nueva carta a la sociedad con fecha 26 de septiembre de 2008 por la que reprochaba a los socios de la entidad demandada el ánimo dilatorio en la compra de las participaciones de don Obdulio , en tanto que se comprometieron a comprar sus participaciones en la junta de 25 de junio de 2008 sin que hasta entonces lo hubieran verificado (documento nº 8 de la contestación a la demanda).

6.- Con fecha 9 de octubre de 2008 se convocó para el día 27 de octubre siguiente nueva junta general extraordinaria de socios con el siguiente orden del día:

Primero.- Promesa de compraventa de participaciones sociales entre don Obdulio y 'NUEVA RUMASA, S.A.'. Secuencia de hechos. Derecho de adquisición preferente de los socios. Acuerdos a Tomar.

2º Ruegos y preguntas.

7.- Recibida la convocatoria por don Obdulio , mediante burofax de fecha 17 de octubre de 2008, entregado a la sociedad al día siguiente, el demandante interesó la presencia notarial para que levantara acta de la junta (documento nº 6 de la demanda).

8.- En dicha junta, a la que no asistió don Obdulio y de la que no se levantó acta notarial, tras nombrarse presidente y secretario, bajo el punto segundo del orden del día -que se correspondía al primero de la convocatoria- se expuso por el presidente que la carta de fecha 9 de junio de 2008 remitida por 'NUEVA RUMASA, S.A.' a la sociedad, había generado confusión respecto del precio, que posteriormente se remitió escrito a don Obdulio y a 'NUEVA RUMASA, S.A.' solicitando nueva oferta donde no quedara duda alguna de las condiciones y menos del precio y que la contestación (directa o indirecta de ambos) fue que resultaban plenamente válidas las condiciones de la promesa de compraventa, por lo que tras ello, entendían realizada la oferta correctamente y sin dudas. Indicando a continuación que: 'Bien entendida la oferta actual por los socios presentes, se solicita a los socios su posicionamiento respecto del ejercicio de su derecho de adquisición preferente.

Los socios al día de hoy deciden no ejercitar su derecho de adquisición preferente y dejan total libertad a D. Obdulio para que, en el plazo legal correspondiente, pueda materializar lo convenido en la promesa de compra-venta objeto de este punto del orden del día' (documento nº 7 de la demanda).

SEGUNDO.- Disconforme con los acuerdos adoptados en la junta general de la entidad 'PLAYA TARAY, S.L.' celebrada el día 27 octubre de 2008, don Obdulio formuló demanda interesando la nulidad de la junta, así como la del acuerdo adoptado bajo el punto nº 2 en el acta de la junta y que se condenase a la demandada a reconocer la ineficacia de los acuerdos anulados y, consecuentemente, la plena eficacia y ejecutividad del acuerdo adoptado en la junta general de 25 de junio de 2008 como punto primero del orden del día.

La acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada en la demanda se fundaba en los tres siguientes motivos: a) infracción del artículo 46.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al no haberse respetado el plazo que debe mediar entre la convocatoria y la celebración de la junta; b) infracción del artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al no haberse levantado acta notarial de la junta pese haberlo interesado el demandante en plazo legal; y c) infracción del artículo 54.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al no respetar el acuerdo impugnado la ejecutividad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 25 de junio de 2008.

La sentencia recaída en primera instancia rechaza los tres motivos de impugnación alegados en la demanda: el primero, por no haberse acreditado por el demandante, pese haberlo ofrecido en la demanda, la infracción del plazo que debe mediar entre la convocatoria y la celebración de la junta; el segundo, porque aun cuando se interesó y no se levantó acta notarial, en realidad no se adoptó acuerdo alguno por lo que no puede declarase su nulidad y ello aun cuando su asistencia fuera requisito de eficacia de los acuerdos impugnados, extremo sobre el que no se pronuncia al no considerarlo necesario, precisamente, porque, aunque lo fuera, no podría prosperar la impugnación al no ser objeto de la misma la propia junta sino lo acuerdos que se adoptan en la misma; y el tercero, porque en la junta celebrada el día 25 de junio de 2008 no se adoptó ningún acuerdo con contenido ejecutivo al limitarse dos socios (en realidad, tres) a expresar su voluntad de ejercitar el derecho de suscripción preferente.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación con base en los dos últimos de los motivos alegados en su demanda, abandonando el primero que, por ello, queda ya al margen del objeto de la presente resolución.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada por las razones que, con relación a los distintos motivos del recurso y en la mediad que resulte necesario, serán analizados a continuación.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales contenidas en la presente resolución vienen referidas a la hoy derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y al también derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

TERCERO.- Dado que en la demanda se solicita la nulidad de la junta como consecuencia, entre otros motivos, de la falta de asistencia de notario, conviene aclarar, siguiendo las sentencias de este tribunal de 5 de mayo de 2008 , 5 de marzo de 2009 y 16 de diciembre de 2012 , entre otras, que las leyes societarias, con carácter general, no prevén la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general.

Por el contrario, son los acuerdos adoptados en las juntas los que son susceptibles de impugnación por incurrir en causa de nulidad o anulabilidad ( artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas y, actualmente, artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Cuestión distinta es que algunas infracciones, como las relativas a determinados defectos de convocatoria o constitución, afecten a todos los acuerdos adoptados en una junta, mientras que otras infracciones, como por ejemplo cuando se invoque y aprecie la vulneración del derecho de información, la infracción sólo viciará, los acuerdos adoptados con relación a los puntos del orden del día respecto de los que se haya infringido tal derecho.

Precisado lo anterior y examinando ya el primero de los motivos de impugnación que se mantienen en esta alzada, no es discutido que el demandante, titular de un 25,19% del capital social de la entidad 'PLAYA TARAY, S.L.' interesó, con más de cinco días de antelación a la celebración de la junta general de la entidad demandada, la asistencia de notario para que levantase acta notarial de la junta

Tampoco lo es, que la junta se celebró sin intervención notarial, sin que el demandando haya mantenido en segunda instancia la excusa ofrecida en la precedente, a todas luces injustificada, sobre la dificultad de conseguir la presencia de un notario en tan corto espacio de tiempo para actuar en su domicilio social, sito en San Sebastián de los Reyes, Km. 25,150 de la carretera nacional I, zona que calificaba de bastante despoblada a las afueras de Madrid.

La sentencia, sin analizar las consecuencias de la omisión, rechazó el motivo de impugnación porque consideró que en la junta no se había adoptado ningún acuerdo. El apelado, además de esta circunstancia, considera irrelevante la infracción porque: a) el actor carecía de interés en impugnar la junta sin que asistiera a su celebración; y b) el acta tiene meros efectos probatorios y la omisión no invalida los acuerdos adoptados.

La falta de notario para levantar acta de la junta en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada determina por sí solo la nulidad de los acuerdos adoptados, en tanto que, a diferencia del régimen previsto para las sociedades anónimas -en los textos derogados por la Ley de Sociedades de Capital-, interesada por un socio que ostente el 5% del capital social y con la antelación prevista legalmente, la presencia de notario para que levante acta de la junta general, su ausencia determina la ineficacia de los acuerdos adoptados, por así disponerlo expresamente el artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

A la vista del diferente contenido del artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas , la doctrina puso de manifiesto que la falta de intervención notarial en la junta de socios había de producir consecuencias distintas en uno y otro tipo de sociedad, señalando en concreto que, en el caso de la sociedades de responsabilidad limitada, la falta de acta notarial determinaba la ineficacia de los acuerdos adoptados, mientras que tratándose de una sociedad anónima, ante la ausencia de norma que subordinase la eficacia de los acuerdos a su constancia en acta notarial, la única sanción prevista era que, de haberse practicado anotación preventiva de la solicitud formulada al efecto por accionistas que representasen el 1 por 100 del capital social, los acuerdos adoptados no podrían inscribirse en el Registro Mercantil hasta pasados tres meses desde la fecha de la anotación, tal como establece el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil mientras

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 señala que: «. la substantividad que en el derecho de sociedades tiene, por razones subjetivas, circunstanciales y funcionales, el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos. Al fin, los acuerdos son la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es más que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos. Por la misma razón, de la exigencia de que el acta de la junta sea levantada por notario no sigue que dicha forma especial cumpla una función constitutiva de los acuerdos o, lo que es lo mismo, que quede convertida en presupuesto de la existencia de éstos. Así resulta, respecto de las sociedades anónimas, de los artículos 113 y 114 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 y de los artículos 97 y siguientes del Real Decreto 1.784/1.996 ( sentencia de 5 de febrero de 2.002 ), cuya interpretación evidencia que los administradores que, debiendo hacerlo, no requieran al notario infringen la norma que lo manda, pero sin que la ausencia del fedatario invalide los acuerdos sociales adoptados (todo ello al margen del cierre registral que provoca la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial en los términos que establece el artículo 104.2 del Reglamento del Registro Mercantil ). Para las sociedades de responsabilidad limitada las cosas no son totalmente iguales, ya que el artículo 55 de la Ley 2/1.995 dispone, en su apartado segundo (al igual que hace el del artículo 114 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), que el acta notarial 'tendrá la consideración de acta de la junta' y, en su apartado primero, que 'en este último caso' (esto es, cuando la soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social) 'los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial'. Con ello convierte a ésta o, si se quiere, a la forma notarial del acta, en condición de eficacia de los acuerdos.» (énfasis añadido)

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2002 cuando indica: 'Si los accionistas requieren a los administradores, y estos no obedecen y no requieren al Notario, o sí, tras el requerimiento a éste, los administradores no consiguen, pese la realización de las gestiones correspondientes, que acuda a la Junta, y se levanta acta ordinaria, no notarial , el efecto es que los acuerdos podrán sufrir un retraso por cierre del Registro Mercantil ( artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil ) y, ni que decir tiene, cabe que sean impugnados, pero cuando transcurre el plazo de cierre registral y los acuerdos no se impugnan, llegarán a ser eficaces, ejecutivos e inscribibles sin acta notarial .

Además, el artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas no contiene la afirmación efectuada en el artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , el cual dispone que en el caso de requerimiento de los socios a los administradores, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial, de manera que, si se trata de esta clase de sociedades, toda la actuación de la Junta sería ineficaz si no interviene el Notario, lo que no ocurre respecto a aquellas.' (énfasis añadido).

Por lo demás, el vigente artículo 203.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, parece querer extender el régimen propio de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a las sociedades anónimas cuando, con carácter general, indica: '1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial'.

Precisado lo anterior, la cuestión a resolver es si en la junta celebrada el día 27 de octubre de 2008 se adoptó algún acuerdo cuya nulidad pueda declararse como consecuencia de la infracción denunciada.

La sentencia apelada da una respuesta negativa al entender que en la junta no se adoptó acuerdo alguno, limitándose determinados socios a manifestar que no deseaban ejercitar el derecho de suscripción preferente, tesis que en esta instancia apoya el apelado.

El artículo 8 de los estatutos de la sociedad (documento nº 2 de la demanda), que reproduce sustancialmente el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establece: 'Será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.

El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley.

La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la Junta General donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la Junta General tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.

El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.' (énfasis añadido).

Como es natural, la decisión que incumbe a cada socio sobre si ejercita o no el derecho de suscripción preferente no constituye un acuerdo social y su expresión o manifestación en una junta no convierte esa declaración de voluntad individual en un acuerdo social, pero ello no impide apreciar -en contra de lo que mantiene la sentencia y el propio apelado en segunda instancia- que en la junta impugnada se adoptó un determinado y concreto acuerdo social cual fue: autorizar al demandante la transmisión de sus participaciones sociales a la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.'.

En el propio acta de la junta se hace constar que: 'Debatido el orden del día, se toman, por unanimidad, los siguientes: ACUERDOS..2.- Promesas de compra- venta de participaciones sociales otorgada entre D. Obdulio y Nueva Rumasa, SA. Secuencia de hechos. Derecho de adquisición preferente de los socios. Acuerdos a tomar.. Los socios al día de hoy deciden no ejercitar su derecho de adquisición preferente y dejan en total libertad a D. Obdulio para que, en el plazo legal correspondiente, pueda materializar lo convenido en la promesa de compra-venta objeto de este punto del orden del día' (énfasis añadido).

Tampoco puede oponerse a la ineficacia del acuerdo impugnado la alegada falta de interés del demandante en asistir a la junta convirtiendo su asistencia en un inexistente requisito de legitimación para impugnar los acuerdos adoptados, citando, por lo demás, diversas sentencias inaplicables al supuesto de autos y que se refieren a la delimitación del ejercicio del derecho de información.

La falta de acta notarial de la junta determina la nulidad del acuerdo adoptado que, como hemos indicado, se limita a la autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones del demandante a 'NUEVA RUMASA, S.A.', sin que la nulidad pueda extenderse a las declaraciones de los socios por las que manifestaron su decisión de no ejercitar el derecho de suscripción preferente -que no constituyen acuerdo alguno-, siendo eficaz el acuerdo adoptado en la junta de fecha 25 junio de 2008 por el que se denegó la autorización para la transmisión, cuestión distinta y que deberá debatirse entre demandante y los demás socios que allí manifestaron su voluntad de ejercitar tal derecho de suscripción preferente -ausentes en este pleito- son las consecuencias de dicha declaración de voluntad y, en su caso, de los vicios de los que pudiera adolecer, así como de los efectos de la posterior renuncia o declaración de no ejercitar el repetido derecho de suscripción preferente.

Resuelto en estos términos el presente recurso de apelación, no es necesario valorar la prueba practicada en segunda instancia tendente a justificar que el precio ofrecido por la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.' se correspondía con el de la cuantía que se estaba negociando entre el demandante y una de las socias de la entidad demandada por la compra de las participaciones sociales del actor en dicha sociedad.

Los razonamientos expuestos determinan, sin necesidad de examinar el segundo de los motivos de impugnación, la estimación parcial tanto del recurso de apelación como de la demanda.

CUARTO.- En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jesús Jenaro Tejada en nombre y representación de DON Obdulio contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid , en el procedimiento núm. 60/2009 del que este rollo dimana.

2) Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por DON Obdulio contra la entidad 'PLAYA TARAY, S.L.', representada por el procurador don Manuel Lanchares Perlado y, en consecuencia:

a) Declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de socios de la entidad 'PLAYA TARAY, S.L.', celebrada el día 27 de octubre de 2008 por el que se autorizó al demandante la venta de sus participaciones sociales a la entidad 'NUEVA RUMASA, S.A.'.

b) Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, reconociendo la eficacia y ejecutividad del acuerdo adoptado en la junta general de fecha 25 junio de 2008 por el que la sociedad denegó al demandante la autorización para la transmisión de sus participaciones sociales.

c) Se desestima en lo demás la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.