Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 252/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00062/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 252/14

S E N T E N C I A nº62

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000186/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252/2014, en los que aparece como parte apelante, Gervasio , Inocencio , CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA S.A., representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA AURORA PALOMERA RUIZ, asistidos por el Letrado D. JOSE RAMON VAZQUEZ DOMINGUEZ, y como parte apelada, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA SA, MINISTERIO FISCAL , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Letrado D. FERNANDO CRISTOBAL ALVARO, sobre incidente de oposición a la calificación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2014 , en el procedimiento JUICIO INCIDENTE CONCURSAL Nº 171-186/12-1-G del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

Que ha sido recurrido por la parte demandada Gervasio , Inocencio , CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de febrero de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras la apertura de la fase de liquidación del concurso y dentro de la Sección Sexta del mismo, la sentencia de primera instancia acoge las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, declarando culpable el concurso de la entidad Construcciones Luis de Lara S.A. . Declara afectados por dicha calificación a Don Gervasio y Don Inocencio en su calidad de administradores solidarios de la entidad concursada desde su constitución, inhabilitándoles para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante cinco años. Les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran en su calidad de acreedores concursales o de la masa, así como a pagar a los acreedores el importe total que de sus créditos no perciban en la liquidación con el límite de 177.824,32 euros.

Fundamenta el juzgador dicha declaración de culpabilidad en primer término en la presunción iuris et de iure contemplada en el art. 164.2.1º LC , por haber cometido irregularidades en la llevanza de la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad. Califica dicha contabilidad como de caótica, citando al efecto un balance de situación y una cuenta de pérdidas y ganancias formulados a 31-12-2010 con la indicación de 'rectificado' que no coinciden con las cuentas del ejercicio depositadas en el Registro Mercantil, la diferencia del 33% existente entre el balance de situación presentado con la solicitud de concurso y el que consta en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, la omisión en las Memorias de 2008, 2009 y 2010 de referencia alguna a las cuantiosas obligaciones contraídas con una entidad de crédito como garante de las deudas que para con esta mantenían otras empresas del grupo en situación de insolvencia, y asientos de ajuste en fecha 3 de enero de 2012 por cuantiosos importes sin justificación documental. En segundo lugar en la presunción contemplada en el art. 164.2.5º del propio texto legal, salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la entidad en los dos años anteriores a la fecha de su declaración en concurso, que centra en actos dispositivos sobre tres vehículos en concreto, así como en la creación por personas interpuestas de sociedades con el mismo objeto social que la concursada a la que desviaron el negocio propio de esta. En tercer lugar en la presunción iuris tantum contemplada en el art. 165.1 LC , consistente en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso temporáneamente, pues al menos ya en otoño de 2011 se había producido el sobreseimiento de pagos y existía una situación de insolvencia, que agravó la tardanza en solicitar el concurso cuando menos en la suma de 177.824,32 euros. Por último detalla ha existido una falta de colaboración por parte de dichos administradores con el juez del concurso y la administración concursal, incardinable en la presunción de culpabilidad contemplada en el art. 165.2º LC .

Frente a dicha resolución recurren en apelación los afectados por la calificación y la representación procesal de la entidad concursada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-La existencia de irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa es una circunstancia señalada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal para justificar la calificación como culpable del concurso. Ese es uno de los supuestos en que dicha presunción iuris et de iure de culpabilidad se funda, independiente de los otros dos que contempla (consistentes en la completa omisión o sustancial incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad y en la llevanza de una doble contabilidad) y de la misma entidad cara a fundar la declaración de culpabilidad. Y es que todo empresario debe no solo llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y formular las cuentas anuales de su empresa, sino redactar estas con claridad y mostrando la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio). Estas obligaciones son aplicables incluso con mayor rigor en materia de sociedades, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, y en el art. 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Una insuficiente o deficiente llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno, sino que trasciende externamente en tráfico mercantil mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero que con ella se relacione, bien como proveedor o como financiador, pueda comprender cuál es su verdadera situación patrimonial o financiera de la entidad.

En el presente caso se destaca en el recurso que el informe de la Administración Concursal habla tan solo de numerosas anomalías contables de escasa entidad individualmente consideradas. Dicha frase es un mero e interesado entresacado del informe en cuestión, pues clara y reiteradamente refiere a mayores que la contabilidad puede considerarse como caótica, dado que contiene tal cúmulo de anomalías contables que, sin tener gran entidad individual en algunos casos, en conjunto y unidas a otras irregularidades de mayor entidad (que seguidamente detalla y en las que se basa la sentencia impugnada), impiden el conocimiento del verdadero estado financiero de la empresa. Tal conclusión la comparte el propio técnico Sr. Juan María , que ha testificado a instancia de la representación procesal de la entidad concursada y de sus administradores, siendo la persona a la que estos encomendaron en Diciembre de 2011 la revisión y corrección de la contabilidad a la vista de los problemas que esta les ocasionó con la Agencia Tributaria. Pues bien, dicho testigo detalla que la contabilidad en cuestión no estaba bien llevada y que adolecía de defectos de todo tipo, padeciendo omisiones que permitían calificarla de incompleta y numerosas inexactitudes, de suerte que cualquiera ajeno a la empresa que la hubiera examinado a mediados de 2011 no hubiera podido hacerse cargo con la debida precisión y claridad de la situación financiera real de la entidad. Habla de una contabilidad confeccionada solo para formalmente dar cumplimiento a la obligación de formularla, sin el mínimo rigor para reflejar su realidad económica y financiera. Añade que nunca se habían hecho arqueos, tampoco se reflejaba el real estado del activo inmovilizado, existía un desfase muy notable en el Balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias no reflejaba tampoco el resultado que era negativo a mayores en 40.000 euros, la Memoria tampoco se ajustaba la realidad, etc....

Por otra parte se insiste por los recurrentes en que las posibles irregularidades, inexactitudes, omisiones y deficiencias de las que pueda adolecer la contabilidad de la entidad son solo imputables a la impericia o desidia de la persona a la que habían encomendado su llevanza. Nada se ha probado acerca de la mayor o menor cualificación técnica de dicha persona, que ni siquiera se ha traído a testificar, mas en todo caso si realmente carecía de la preparación precisa para llevar la contabilidad con un mínimo rigor, ello no podría relevar de responsabilidad al respecto a los administradores de la entidad. Estos firmaban las cuentas anuales de la entidad y por tanto asumían su contenido, siendo así mismo quienes designaron a esa concreta persona para la labor contable de su empresa, plenamente conscientes por tanto de la mayor o menor cualificación técnica que pudiera ostentar. Dichos administradores, aun cuando careciesen de estudios universitarios en materia contable o jurídica, son personas que desde muchos años atrás se han encargado de la gestión de la empresa familiar, ya fundada por su padre, regentando un negocio de considerable volumen. Contaban por tanto con la suficiente experiencia en el mundo empresarial para ser perfectamente conscientes de la importancia de llevar con una mínima corrección la contabilidad, de suerte que si así no lo han hecho o han escogido al efecto a un profesional incompetente solo a ellos son imputables las consecuencias que de ello puedan derivarse.

Así mismo resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan la alegación de que dichas irregularidades contables puedan deberse a supuestos errores, no obedeciendo a un ánimo doloso de ocultación de datos trascendentes o de perjudicar a los acreedores para lucrarse. Al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 , señala que la distinción entre error e irregularidad carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal ,dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Ello sin perjuicio de que las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad puedan ser apreciadas en relación a las consecuencias de la calificación.

TERCERO.- En relación a las concretas irregularidades contables en que funda su calificación de culpabilidad la sentencia apelada, se destaca en primer lugar que entre el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2010 presentados con la solicitud de concurso y los depositados en el Registro Mercantil existen sensibles diferencias. En el recuso se tratan de minimizar, mas basta para apreciar su importancia con destacar que en la valoración total del activo discrepan en un 33%, pues mientras en el depositado en el Registro figura esa partida cifrada en 3.737.892,68 euros, en el rectificado que se acompaña a la solicitud del concurso la magnitud en cuestión asciende a 2.500.437,75 euros. Tal sustancial diferencia obedece fundamentalmente a dos partidas del activo corriente, cuales son las correspondientes a deudores comerciales y otras cuentas a cobrar y la de efectivo y otros activos líquidos equivalentes. Por otra parte en la partida correspondiente al resultado del ejercicio se consignan respectivamente las cantidades de 250.087,32 euros y de 210.231,55 euros, una diferencia por tanto rayana con el 16%. Las discordancias son relevantes, particularmente la del primero de los conceptos comentados, tanto desde el punto de vista cuantitativo (la diferencia es superior al millón doscientos mil euros, lo cual es significativo para una entidad de la dimensión de la concursada), como cualitativo (pues nos estamos refiriendo a unas partidas de importancia para la evaluación de la solvencia y disponibilidad de la entidad, dado que se refieren unos a elementos patrimoniales líquidos y otros a elementos patrimoniales cuyo destino es su próxima conversión en dinero).

A ello ha de añadirse que en las Memorias de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 se omitía toda referencia a las obligaciones que la hoy concursada mantenía para con Caja España como garante solidaria de préstamos que dicha entidad de crédito había concedido a otras dos empresas del grupo o vinculadas, garantías que alcanzaban un importe nada menos que de 2.386.480 euros. Las obligaciones derivadas de dichas garantías iban a resultar exigibles a la concursada en breve espacio de tiempo, dada la situación de práctica insolvencia de las entidades vinculadas a las que había afianzado, tal y como evidencian las últimas novaciones de los préstamos efectuadas en 2011, reconociendo en su testifical el propio contable Sr. Juan María que dichas entidades carecían de movimiento económico. De ahí que la completa omisión en dichas Memorias de tal dato no permitía tampoco conocer el real estado financiero de la entidad en relación con las cuantiosas obligaciones de pago que estaba llamada a asumir.

Por último destaca la sentencia apelada los numerosos asientos realizados el 3 de enero de 2012 regularizando los saldos de diferentes cuentas por elevados importes. Basta repasar la testifical del Sr. Juan María , técnico que fue quien realizó dichos ajustes en cumplimiento de la tarea de regularización de la contabilidad que se le había asignado cara a solventar los problemas habidos como consecuencia de esta con la Administración Tributaria, para comprobar que el mismo detalla la existencia de muchos movimientos de los ejercicios 2009 y 2010 que no estaban contabilizados, irregularidades en la contabilización de cheques y efectos a cobrar o un saldo de cuenta de caja que califica de disparatado.

Apreciada por tanto la existencia de esas irregularidades relevantes en la contabilidad que llevaba la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, el hecho determinante de la calificación como culpable no desaparece por la circunstancia de que se rehaga o subsane la contabilidad en una fecha más o menos próxima a la presentación de la solicitud de concurso, pues frente a los terceros que con aquella venían operando en el tráfico mercantil la falsa o irreal imagen que la entidad contablemente ofrecía había desplegado ya sus perniciosos efectos. De lo contrario quedaría a voluntad del deudor eludir la calificación de concurso culpable fundada en la presunción que analizamos. Por último decir que Ley Concursal no exige que se acredite de un modo preciso y concreto el efecto de distorsión de la imagen fiel que la irregularidad produce, sin perjuicio de justificar por qué la misma se considera relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, ni que se determine cómo y cuánto ha influido la irregularidad en la situación patrimonial y financiera de la concursada. Vamos por tanto a rechazar los motivos del recurso que tratan de combatir la concurrencia de la presunción de culpabilidad contemplada en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal , ratificando íntegramente en cuanto a dicho extremo la sentencia impugnada.

CUARTO.-Aprecia seguidamente el juzgador de instancia la concurrencia de la presunción iuris et de iure de culpabilidad contemplada en el art. 164.2.5º LC , consistente en la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En torno al requisito del fraude el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 señal que el elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene el artículo 164.2 de la Ley Concursal ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Especifica que: '3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Lo relevante por tanto en el ámbito de la calificación concursal es que se constate la realización de actos de disposición sobre bienes y derechos de la concursada (enajenaciones, gravámenes, renuncias, desvio de negocio, etc..) que entrañen una consciente reducción del patrimonio de la misma que debería haber respondido ante los acreedores, sin que tal desplazamiento tenga necesariamente que haberse efectuado con el propósito específico de dañarles, bastando con la consciencia de que se menoscabarían las posibilidades de atender sus derechos. Normalmente la convicción sobre dicha consciencia habrá de lograrse mediante prueba indirecta o de presunciones, tomando en consideración las vinculaciones existentes entre los implicados en la operación de salida patrimonial, las condiciones objetivas en las que se produjo y las circunstancias temporales en las que acaeció.

QUINTO.-Analizado el supuesto enjuiciado desde dicha óptica, se constata en primer lugar que dentro de ese periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración del concurso se efectuó por parte de la concursada la transmisión de tres vehículos de su propiedad. De una parte dos turismos marca Mercedes que se transfirieron el 2 de diciembre de 2010, año y medio antes de presentarse la solicitud de declaración de concurso, a favor de dos hijos de los administradores de la entidad. Dichos administradores en la reunión mantenida con la Administración Concursal el 28 de agosto de 2012 (f.306), interrogados al respecto manifestaron que dichas ventas fueron por un precio aproximado de 20.000 euros cada turismo, mas sin que conste que por parte de los compradores se abonase a la entidad cantidad alguna en tal concepto. De otra una máquina marca Manitou, que fue transmitida a la hija de uno de los administradores de la entidad solo unos pocos días antes de solicitarse la declaración del concurso, siendo aportada por esta en pago de las participaciones que suscribió el 4 de mayo de 2012 al constituir la sociedad Cobemar 220 S.L. junto con la hija del otro administrador de la entidad concursada, valorándose dicha máquina en 1.500 euros, claramente muy por debajo de su valor real dado que solo contaba con cinco años y medio de antigüedad. Ha de significarse que pese a dicha transmisión de la propiedad del vehículo no se realizó la transferencia de su titularidad a través de la Jefatura Provincial de Tráfico, sin que tampoco los administradores de la concursada lo incluyeran en el inventario del activo facilitado con la solicitud del concurso. Constatada por la Administración Concursal que la entidad concursada mantenía su titularidad en la Jefatura Provincial de Tráfico, requirió a los administradores en la reunión mantenida el 28 de agosto de 2012 para que dieran explicaciones acerca de su titularidad y paradero ( f. 306 v), manifestando estos que dicha máquina continuaba siendo propiedad de la entidad concursada, que se encontraba a su disposición en una determinada nave y que no fue incluida en el inventario por error. Tras ello y cuando no había transcurrido siquiera un mes, el 21 de septiembre siguiente, procedieron a transferir la máquina en la Jefatura Provincial de Tráfico.

Se intentan justificar en el recurso tales salidas de bienes del patrimonio de la concursada como contraprestación a diversas aportaciones que los administradores de la entidad y el padre de aquellos habían realizado para solventar los problemas financieros por los que aquella atravesaba. Siguiendo la tesis mantenida por los propios apelantes Don Inocencio habría aportado 46.588,58 euros dos meses antes de la transmisión de los dos turismos, mientras que su padre habría aportado quince días antes la suma de 200.000 euros. Tales aportaciones en primer lugar harían nacer la correspondiente obligación de restituirlas por parte de la sociedad a favor de las personas físicas de los aportantes, no a favor de las hijas de los administradores que en definitiva fueron las beneficiarias de las transmisiones de los turismos y de la maquina en cuestión. Pero es que a mayor abundamiento y aun cuando diéramos por bueno el que dichas transmisiones de activos a favor de las hijas tuvieran por objeto saldar hasta la cantidad concurrente los créditos que su padre y abuelo pudieran ostentar frente a la entidad como consecuencia de las aportaciones de metálico realizadas por estos, en todo caso habrían operado privilegiando a dichos acreedores en perjuicio del resto y de la par conditio creditorum, sustrayendo dichos bienes a la posibilidad de su realización y a la ordenada satisfacción, conforme a la preferencia que la ley o sus títulos les confiriesen, de los créditos que otras personas ostentaban frente a la entidad en la medida de lo posible. Como bien anota el juzgador de instancia, el hecho de que dichos bienes finalmente hayan sido reintegrados al patrimonio de la concursada tras el ejercicio por la Administración Concursal de las acciones de reintegración, no excusa la responsabilidad que de los mismos dimana para los administradores de la entidad, que realizaron dichos actos dispositivos con plena conciencia de que con ello sustraían los vehículos en cuestión a la acción del resto de los acreedores.

SEXTO.-Destaca así mismo la sentencia impugnada como salidas fraudulentas del patrimonio de la entidad concursada la desviación que por parte de sus administradores se realizó de parte de su negocio, medios humanos y materiales a favor de empresas vinculadas a aquellos. Nos encontramos así de una parte con la entidad Cobemar 220 S.L., constituida el 4 de mayo de 2012, pocos días de solicitarse la declaración en concurso de Construcciones Luis de Lara S.A, por las dos hijas de los administradores solidarios de esta, con un capital social de 3.000 euros. Cada una de ellas suscribió la mitad de las participaciones sociales, mediante la aportación por una de ellas de la máquina marca Manitou, valorándola en la exigua e irreal cantidad de 1.500 euros, cuando dicha máquina como ha quedado expuesto la había sido transmitida por la concursada sin que conste hubiera efectuado desembolso de cantidad alguna a cambio. Hasta dicha fecha no consta que ninguna de las dos socias de Cobemar 220 S.L. se hubiere dedicado a la construcción, siendo una de ellas abogada de profesión y la otra estudiante de periodismo y contando con 19 años, según admite su propio padre al ser interrogado en juicio. Por otra parte dicha entidad alquiló el 23 de julio de 2012 la misma oficina en la que radicaba el domicilio social de Construcciones Luis de Lara S.A. (f.434), poco mas de un mes mas tarde de ser esta declarada en concurso de acreedores, manifestando incluso Don Inocencio en el interrogatorio de parte que supone que los muebles de Construcciones Luis de Lara S.A permanecen allí. Es indudable que, al margen de otras actividades que en su caso pudiera desarrollar por así permitírselo su objeto social, Cobemar 220 se dedicó a la misma que desarrollaba Construcciones Luis de Lara S.A. Esta el 12 de junio de 2012, unos veinte días después de presentar la solicitud de concurso, procedió a rescindir el contrato de obra que había concertado con la entidad ThyssenKrupp Elevadores S.L.U y que estaba ejecutando en la C/ Gil de Hontañon nº 2 de esta capital, sucediéndola en la ejecución de dicha obra, entre otras entidades, la citada Cobemar 220 S.L. (f. 438 y ss). Esta fue quien facturó y cobró cuando menos parte de la obra que había sido dejada de ejecutar por la concursada, sin que se acredite que dispusiera de medios materiales propios para ello, bastando examinar las facturas de alquiler de andamios, maquinaria, etc... acompañadas por los hoy apelantes con su contestación para constatar se refieren a obras distintas.

Respecto de la entidad Urbanizaciones Tovilla S.L, los dos administradores sociales de Construcciones Luis de Lara S.A se hicieron con la totalidad de su capital social en abril de 2011. Solo consta (f.603) que tenía en plantilla un trabajador, precisamente el contable Sr. Juan María , pese a lo cual realiza y factura varias obras (f. 597 y ss) en el último trimestre de 2011 y en 2012 entre las que destaca la que hace para Merlin Media SLU por mas de 100.000 euros, IVA excluido. Tal y como informa esta entidad (f. 593), solicitó presupuesto para ejecutarla inicialmente a Construcciones Luis de Lara SA., realizando a esta un pago adelantado a cuenta de la primera certificación de obra de 40.000 euros, siendo la propia Construcciones Luis de Lara S.A., quien le solicitó conformidad 'para realizar la obra con otra de sus empresas', es decir con Urbanizaciones Tovilla S.L., que fue quien facturó y cobró el resto de los trabajos en cuestión pese a no disponer de personal ni consta tampoco que de medios materiales para realizarla, admitiendo su único empleado al testificar, el citado contable Don. Juan María , que dicha entidad tenía un movimiento económico casi nulo. No cabe argumentar que para realizar dicha obra Urbanizaciones Tovilla S.L. subcontrató a la propia Construcciones Luis de Lara S.A. la ejecución de los trabajos, pues ninguna operación en tal sentido se refleja en las declaraciones fiscales de operaciones con terceros realizadas por ambas entidades. Solo aparece la factura de 6-2- 12 por importe de 17.697,57 euros (f.407), que emite Urbanizaciones Tovilla contra Construcciones Luis de Lara y no viceversa, como sería lo propio si esta hubiera sido subcontratada por aquella para la realización de dicha obra, factura que Don Gervasio al declarar en el interrogatorio de parte imputa a la devolución de un préstamo.

No se trata por tanto de que la concursada desistiera de la realización de los contratos de obra que tenía suscritos y que estaba ejecutando por resultar antieconómicos, sino que cedió su posición en dichos contratos a otras empresas, propiedad una de sus propios administradores y otra de sus hijas, siendo estas quienes concluyeron las obras y las cobraron pese a no constar dispusieran al efecto de los medios necesarios, lo que permite fundadamental concluir emplearon para ello los medios humanos y materiales de la propia concursada. Tal proceder implica una salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de Construcciones Luis de Lara S.A, que unida a las disposiciones realizadas respecto de los turismos y máquina antes comentados constituye base suficiente para aplicar la presunción de culpabilidad contemplada en el art. 164.2.5º de La Ley Concursal , por lo que también en este extremo confirmamos la sentencia apelada.

SEPTIMO.-Se combate seguidamente en el recurso la aplicación al supuesto enjuiciado de la presunción iuris tantum de culpabilidad contemplada en el art. 165.1º LC . La fecha en que se solicitó la declaración en concurso voluntario por parte de los administradores de la entidad fue el 25 de mayo de 2012, debiendo por tanto analizarse en que momento estos conocieron o debieron conocer su estado de insolvencia para verificar si dicha solicitud se produjo dentro del plazo de los dos meses contemplado en el art. 5 LC .

Al respecto en la sentencia de primera instancia considera que la entidad debía haber solicitado la declaración en concurso como muy tarde en otoño de 2011, pues para entonces tenía ya deudas vencidas e impagadas y otras de inminente vencimiento por importe de mas de 800.000 euros que no iba a poder atender. Detalla la existencia de facturas emitidas por proveedores y pendientes de pago al finalizar el primer semestre de 2011, es decir un año antes de solicitarse el concurso, por un importe de mas de 160.000 euros, tal y como consta en la lista de acreedores concursales obrante al f. 321 y ss, a los que debe añadirse una deuda con Banco Español de Crédito SA vencida el 25 de febrero de 2011 por un importe de 11.800 euros. En octubre siguiente se deja de ingresar el importe de las retenciones a cuenta del IRPF realizadas en el tercer trimestre del año, sin que a posteriori se haya vuelto a realizar ingreso alguno a favor de la Agencia Tributaria, en noviembre se dejan de pagar los recibos del IBI, a partir de noviembre se dejan de satisfacer los seguros sociales y el 31 de diciembre de 2011 venció la novación de un crédito hipotecario por importe de 577.000 euros de principal mas intereses (f361 y ss) sin que abonase cantidad alguna a cuenta del mismo. Para el otoño de 2011 se infiere que la entidad se encontraba ya en estado de insolvencia, pues no podía cumplir regularmente con las obligaciones exigibles que sobre la misma pesaban, debiendo presumirse, conforme a lo dispuesto en el art. 5.2 LC que cuando menos a principios de 2012 conocía tal estado, pues había concurrido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario contemplados en el art. 2.4 del propio texto legal, tal y como precedentemente ha quedado expuesto (obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social). De ahí que compartamos la aplicación de la presunción de culpabilidad contemplada en el art. 165,1º LC , pues los administradores de la entidad eran perfectamente conscientes del estado de insolvencia que la misma presentaba en las fechas antedichas, siendo la mejor prueba de ello los propios ingresos de efectivo que se relata en el recurso efectuaron los socios en los primeros meses de 2012 de sus propios patrimonios ante la falta de liquidez que padecía y que resultaron del todo insuficientes para solventar la insolvencia.

OCTAVO.-Aprecia por último la sentencia de primera instancia que también concurre la presunción de culpabilidad contemplada en el art. 165.2º LC , consistente en el incumplimiento del deber de colaboración por parte de los administradores de la entidad con el juez del concurso y la administración concursal, no facilitando a esta la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, habiendo sido preciso entablar acciones de reintegración para restituir determinados bienes al patrimonio de la concursada, actitud pasiva en la realización del activo, inasistencia a una vista en el Juzgado de lo social con motivo de una reclamación formulada por una trabajadora, etc...

En el recurso se niega esa falta de colaboración y la existencia de actitud obstruccionista alguna frente a la labor de la administración concursal, aduciendo se trata de mera apreciaciones subjetivas de esta carentes de respaldo probatorio. Ha de precisarse al respecto que las manifestaciones vertidas por el administrador concursal al ser interrogado en el acto del juicio, detallando múltiples conductas desplegadas por los administradores de la concursada que lejos de facilitarle su tarea la obstaculizaron, obligándole a realizar una labor que define como detectivesca para lograr esclarecer la situación patrimonial y financiera de la entidad, vienen corroboradas por varias pruebas objetivas. Así respecto de la máquina marca Manitou, tal y como precedentemente hemos comentado en la reunión mantenida con la administración concursal el 28 de agosto de 2012 e interrogados al respecto, los Srs. Gervasio Inocencio informan de que es propiedad de la entidad concursada, que está en una nave de Tudela de Duero y que no se incluyó en el inventario por error. Ocultan por tanto que dicha máquina había sido transmitida en el mes de mayo a la hija de uno de ellos, que esta la había aportado a la sociedad Cobemar 220 SL en pago de la mitad de su capital social el 4 de mayo y posteriormente, el 21 de septiembre de 2012, días mas tarde de celebrarse la citada reunión, se materializa ante la Jefatura Provincial de Tráfico la transferencia de dicha máquina a favor de Cobemar 220 SL. En la propia reunión e interrogados acerca de los dos turismos marca Mercedes, manifestaron habérselos vendido a sus hijos por aproximadamente 20.000 euros cada uno, cuando no consta pago alguno efectuado a la empresa por tal concepto y ahora en el recurso se aduce que en realidad fueron una especie de dación en pago parcial de las aportaciones de metálico que los administradores habían efectuado a favor de la entidad. Uno de dichos turismos fue transferido por el hijo de uno de los administradores a un tercero. Hubo de ejercitar la Administración Concursal las correspondientes acciones de reintegración para lograr la restitución de los citados vehículos al patrimonio de la concursada. En el inventario que se presentó con la solicitud de concurso (f.386 y 397), no se relacionaron todos los bienes que integraban el patrimonio de la concursada, omitiéndose algunos inmuebles y un turismo Audi, tal y como resulta de la comparativa del texto definitivo del inventario de la masa activa (f.382 y ss). El ordenador que contenía la contabilidad de la entidad no fue facilitado a la Administración Concursal, que hubo de requerir su entrega a través del juzgado, explicando Don Gervasio al ser interrogado que el disco había sido destruido por error mas que todo su contenido había sido facilitado en un pincho al Administrador Concursal, entrega esta no acreditada y a la que ninguna mención hacían en el escrito mediante el que dieron respuesta al citado requerimiento a través del juzgado (f. 378). Cabe destacar así mismo que la concursada tenía alquilada la vivienda de su propiedad sita en Tudela de Duero, C/ Cervantes nº 16 a la entidad Dragados SA, mas las rentas correspondientes a enero y febrero de 2013 fueron abonadas por la inquilina en la c/c que se le indicó, que no correspondía a la concursada sino que era de la titularidad de uno de sus administradores, Don Gervasio . Este percibió ambas mensualidades y no las reintegró al patrimonio de la concursada sino hasta ser requerido al efecto por la Administración Concursal, en el mes de mayo siguiente, aduciendo en su descargo en el acto del juicio que ello se debió a un error, a una confusión al consignar el número de cuenta. En definitiva, una multiplicidad de conductas que en su conjunta consideración evidencian una nula colaboración con la administración concursal, no facilitándosele información relevante que era necesaria para el interés del concurso y que entendemos integra la presunción de culpabilidad comentada.

NOVENO.-Condena finalmente la sentencia apelada a los administradores afectados por la calificación de culpabilidad a pagar a los acreedores de la entidad concursada el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa con el límite de 177.824,32 euros. A dicha cifra, consistente en la diferencia que existe entre el patrimonio neto negativo a fecha 31-12- 2011 (- 501.396,16 euros) y el patrimonio neto negativo a fecha de solicitud del concurso (- 679.220,48 euros), estima el juzgador asciende el perjuicio causado por la tardanza de los administradores sociales en solicitar la declaración del concurso.

Se aduce al respecto en el recurso que con posterioridad a la declaración del concurso la deuda que mantenía la concursada con la entidad Ventanas Castellanas S.L., por importe de 40.540,08 euros, ha sido asumida por uno de los socios y administradores de aquella, concretamente Don Gervasio , minorando en dicha cifra el pasivo. Lo cierto es que para el pago de dicha deuda el administrador en cuestión firmó un pagaré omitiendo la contemplatio domini, por lo que promovido el correspondiente juicio cambiario contra la concursada y dicho administrador fue absuelta aquella y condenado este en la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2012 en el juicio cambiario seguido ante el juzgado de primera Instancia nº 8 de esta capital con el nº 1000/11 (f. 508 y ss). Sin embargo y pese a dicha condena no consta que el Sr. Gervasio haya pagado dicha deuda, ni ha comunicado que se haya subrogado en el citado crédito como consecuencia de su pago. El crédito que ostentaba dicha acreedora frente a la concursada fue comunicado a la Administración Concursal y consta en los textos definitivos de la lista de acreedores a nombre de Ventanas Castellanas S.L al no haber sido impugnado. No puede por tanto reputarse dicha condena per se en el juicio cambiario como minoración del pasivo de la concursada, frente a la cual subsiste el crédito nacido del contrato de obra que dio origen al libramiento del pagaré en cuestión.

Se alega así mismo que los socios de la entidad pagaron la suma de 253.492,55 euros por una deuda que esta mantenía con el Banco Popular como consecuencia de varias operaciones de préstamo concertadas (f.507), así como que con anterioridad a dicha solicitud y durante los primeros meses de 2012 le ingresaron otras cantidades por un importe total de 18.590 euros. Conforme hace constar el Banco Popular en su certificación, esos 253.492,55 euros corresponden a préstamos efectuados a la entidad hoy concursada en calidad de prestataria, mas de los mismos eran avalistas solidarios sus administradores y esposas. Por tanto ese pago se hizo no en beneficio del conjunto de acreedores de la entidad, reparando la agravación de la situación de insolvencia que motivó su tardía declaración en concurso, sino en favor de ese concreto acreedor y para saldar la deuda que por el mismo concepto mantenían para con este los administradores y sus esposas en su condición de avalistas, deuda garantizada con sus patrimonios personales. De esos créditos dos que se han saldado, por sendos importes de 23.682,83 euros y de 9.151,32 euros, responden a préstamos que fueron concertados respectivamente en fechas 21 de marzo y 18 de abril de 2012, es decir cuando ya desde meses antes debería haberse interesado la declaración en concurso de la entidad prestataria. Por otra parte basta analizar la lista de acreedores concursales (f.321 y ss), para constatar como muchos de los créditos que en la misma figuran tienen su origen en el último trimestre de 2011 y primeros meses de 2012, cuando el concurso ya debería haberse solicitado. Durante esos mas de seis meses continuaron devengándose salarios y cotizaciones sociales de los trabajadores, impuestos, intereses de créditos con Caja España por mas de 3.000.000 de euros, de otro crédito con el Banco de Santander por 131.250 euros de principal y cuotas de arrendamientos financieros con sus intereses, intereses de otros préstamos con el Banco Popular solicitados antes del otoño de 2011, etc... A mayor abundamiento y durante dicho periodo se produjo la desviación a favor de Urbanizaciones Tovilla S.L., del contrato de obra antes comentado por un valor de mas de 100.000 euros que dicha entidad cobró y que en realidad se ejecutó con medios humanos y materiales de la concursada, la desviación a favor de Cobemar 220 S.L de otro contrato de obra, etc....

En torno a las consecuencias derivadas de la calificación como culpable del concurso, conforme a lo previsto en el art. 172.2 y 172 bis LC , la reforma del artículo 172 bis de la Ley Concursal que ha llevado a cabo el Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo ,por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, a efectos de la condena a la cobertura del déficit concursal introduce al final del párrafo primero del art. 172 bis un inciso que dice ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', inciso que viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta culpable, activa o pasiva, y la inexistencia de activo suficiente en la liquidación. Con ello la responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria o inexorable de la calificación del concurso como culpable, sino que debe demostrarse esa relación de causalidad. Consideramos en base a lo expuesto en la presente resolución que tanto el retraso de mas de seis meses en la solicitud de declaración del concurso por parte de los administradores de la entidad cuanto los actos de despatrimonialización llevados a cabo durante dicho periodo, está demostrado contribuyeron a la agravación de la insolvencia de la entidad al menos en la cantidad en que se cifra la diferencia entre el patrimonio neto negativo consignado en el balance de situación que figura en las cuentas anuales de la entidad a fecha 31 de diciembre de 2011 y el patrimonio neto negativo que resulta del Libro Mayor a fecha 14 de junio de 2012, por lo que también en este extremo confirmamos la sentencia apelada con desestimación del recurso.

DECIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al desestimarse el recurso.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gervasio , Don Inocencio y la entidad Construcciones Luis de Lara S.A., frente a la sentencia dictada el día 9 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid , en los autos incidentales de oposición a la calificación concursal de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.