Sentencia CIVIL Nº 625/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1040/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1040 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló
Juicio Ordinario número 1779 de 2017
SENTENCIA NÚM. 625 de 2019
Ilmo. Sr.: e Ilmas. Sras.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrada suplente:
Doña MARÍA ÁNGELES PÉREZ CEBADERA
En la Ciudad de Castelló, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con el Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día cuatro de junio de dos mil dieciocho por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª
Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
1779 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador
Samuel Tronchoni Ramos, y como apelados, Don Nicanor y Doña Lidia , representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Mercedes Viñado Bonet y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Paula Vilar Gil.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Pérez Cebadera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Viñado Bonet y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la condición que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de compra venta con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006, ante la notario Ana Valdivieso Gago, con número 2.104 de su protocolo.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrita el 4 de octubre de 2012, ante la notario Ana Valdivieso Gago, con número 888 de su protocolo.

3.- Declaro la nulidad de las estipulaciones sobre comisión de novación modificativa, comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas y comisión por gestión de reclamación de débitos contenidas en la escritura de compra venta con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006, ante la notario Ana Valdivieso Gago, con número 2.104 de su protocolo.

4.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 3.142,41euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que fija un límite mínimo a la variación del tipo de interés. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

- A abonar a la parte demandante la cantidad de 1.039,96 euros pagados indebidamente por ésta, en aplicación de la cláusula sobre gastos, más el interés legal quecorresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

- A restituir a la parte demandante la cantidad de 601,01 euros percibidos indebidamente en aplicación de la comisión de novación modificativa con el interés legal desde la fecha en que se produjo el pago y hasta la de la presente sentencia. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas de primer i nstancia y las de la alzada caso de que formule oposición.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de las costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de noviembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de julio de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de septiembre de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- D. Nicanor y Lidia interpusieron contra BBVA SA., demanda al final de la que pedían que se dictara una sentencia que declare la nulidad de varias cláusulas, en concreto, la cláusula de limitación a la variabilidad del interés, la de comisión por novación, la de comisión por modificación y la de comisión por gestión de reclamación de débitos, todas ellas contenidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006, ante la notario Ana Valdivieso Gago, con número 2.104 de su protocolo. Además, pedía que se declarase también nula por abusiva la cláusula relativa a los gastos de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrita el 4 de octubre de 2012, ante la notaria Ana Valdivieso Gago, con número 888 de su protocolo. Y que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades repercutidas en aplicación de la cláusula que limita la variación del interés y de la relativa a los gastos, así como las que se cobren hasta la resolución definitiva del pleito con los intereses legales desde su cobro.

La entidad demandada se opuso y pidió una sentencia desestimatoria de la demanda. La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la condición que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006, la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrita el 4 de octubre de 2012 y la nulidad de las estipulaciones sobre comisión de novación modificativa, comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas y comisión por gestión de reclamación de débitos contenidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006. Y, ha condenado a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 3.142,41 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que fija un límite mínimo a la variación del tipo de interés, cantidad que se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la sentencia y desde ésta, los intereses moratorios del art. 576 LEC. También ha condenado a la parte demandante a abonar la cantidad de 1.039,96 euros pagados indebidamente por la actora, en aplicación de la cláusula sobre gastos, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la sentencia y desde ésta, los intereses moratorios del art. 576 LEC. Y, a ha condenado a BBVA SA., a restituir a la parte demandante la cantidad de 601,01 euros percibidos indebidamente en aplicación de la comisión de novación modificativa con el interés legal desde la fecha en que se produjo el pago y hasta la sentencia y desde ésta, los intereses moratorios del art. 576 LEC. Y ha impuesto las costas a la parte demandada.

BBVA SA., recurre en apelación y pide que en esta alzada se desestime íntegramente la demanda y se impongan las costas a la parte actora.

Los demandantes se oponen y piden la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En su escrito del recurso la representación procesal impugna los pronunciamientos de la sentencia relativos a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 4 de octubre de 2012, la condena al pago de 1.039,96 euros en conceptos de gastos por notaría, Registro de la Propiedad y gestoría y los intereses a los que ha sido condenada. Y, como segundo motivo, cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula por novación modificativa, contenida en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006 y que se le haya condenado a la restitución de la cantidad de 601,01 euros, y cuestiona también la declaración de nulidad de la comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas y comisión por gestión de reclamación de débitos contenidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006.

Con respecto al primer motivo, la declaración por abusiva de la cláusula relativa a los gastos, este tribunal tiene establecido un criterio razonado y mantenido en el tiempo sobre las cuestiones planteadas en el recurso y, en general, debatidas en el pleito, esto es, sobre la conocida como cláusula de imposición de gastos al prestatario y sus consecuencias. En este sentido, nos remitimos a nuestras Sentencias números 132 y 143 de 19 y 23 de abril de 2018 y 489 y 491 de 20 de diciembre de 2018. Y en este año de 2019 cabe citar las Sentencias número 9, 11 y 14 de 14 de enero, 12 y 13 de 16 de enero, la núm. 39 de 31 de enero, la número 42 de 4 de febrero, o la número 185 de 18 de abril de 2019, entre otras.

Por otra parte, no es baladí que la Sala Civil del Tribunal Supremo, se haya pronunciado en sus Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 sobre las mismas cuestiones debatidas en este procedimiento y que su criterio sea coincidente con el que viene manteniendo este tribunal de apelación.

Damos respuesta al primer motivo del recurso.

1. Cláusula de imposición de gastos e impuestos. Calificación y consecuencias.

Dispone la Cláusula Sexta de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 4 de octubre de 2012: ' Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma, así como los derivados de los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, serán de excluiva cuenta de la parte prestataria'.

La sentencia apelada concluye que se trata de una cláusula abusiva y en consecuencia declara su nulidad.

No cabe duda de que la cláusula controvertida es una condición general de la contratación que no ha sido objeto de negociación individualizada.

Puesto que no se discute que la parte demandante tienen la condición legal de consumidor, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art.

3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

La STS de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015- ECLI:ES:TS:2015:5618 analizó las consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores.

La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

La misma Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la cuestión el día 15 de marzo de 2018 Números 147 y 148; Roj: STS 848/2018 ECLI:ES:TS:2018:848 y Roj: STS 849/2018- ECLI:ES:TS:2018:849.

Ambas resoluciones citan precedentes de declaración de abusividad de cláusulas de imposición al consumidor de gastos generados por la constitución de hipoteca, de los impuestos derivados de la transmisión o, en general, de toda clases de gastos e impuestos derivados o relacionados con la operación ( SSTS núm.

550/2000, de 1 de junio, núm. 842/2011, de 25 de noviembre y la ya citada núm. 705 de 23 de diciembre de 2015).

Partiendo de que la falta de negociación individualizada da lugar al carácter abusivo de la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación y sobre esta base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), concluye que han de ser los tribunales quienes concreten como cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Precisa, en relación con los impuestos, que 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1, 2 y 12 LJCA, en relación con el art. 37 LEC, es a la jurisdicción contencioso-administrativa' y precisa que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio; 1150/2007, de 7 de noviembre; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo).

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula general de imposición de gastos, no consideramos que deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario, que habrá de ser el profesional quien deba pechar con la totalidad de gastos e impuestos que pretendía imponer al consumidor.

Nuestra opinión es que, una vez que el contrato queda sin la cláusula cuestionada, la consecuencia ha de ser que el tribunal verifique en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos de los que la demandante reclama han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Así lo hemos mantenido en nuestro Auto núm.178, de 23 de junio, ya citado, como también en la reciente Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018. Y este es el criterio de las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose en concreto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dicen: 'Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores'.

En consecuencia, debemos analizar cada una de las partidas cuyo importe fue cargado a la demandante y prestataria y verificar si desde la perspectiva de la legalidad vigente fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por el profesional prestamista.

Y en función de cuál sea el criterio del tribunal el banco demandado deberá hacer frente al pago de una u otra cantidad. La condena al pago de lo indebidamente cobrado es congruente con lo pedido en la demanda y lógica consecuencia de la nulidad de la cláusula y de la necesaria efectividad de su anulación.

Por análogos motivos, deberá la entidad que cobró indebidamente las cantidades hacer frente al pago de los correspondientes intereses legales.

2. Sobre la procedencia de condena al pago, total o parcial, de los gastos, aranceles y honorarios abonados por la parte prestataria.

a) Gastos notariales. La cláusula declarada abusiva impone a la prestataria el pago de los aranceles notariales.

Con arreglo a nuestro criterio, una vez declarada su nulidad, debe el tribunal comprobar qué parte y en qué medida debe hacerse cargo del importe de dicha partida, con arreglo a la normativa vigente.

El art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación): 'La obligación de pago de los derechos corresponderáa los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Sobre esta cuestión, mantenemos el criterio plasmado en el Auto de este tribunal núm. 178 de 23 de junio de 2017 y en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018. Como decimos en estas resoluciones, de conformidad con buena parte de la llamada jurisprudencia menor ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 28 de marzo de 2017, SAP Coruña de 2 y 8 de noviembre de 2017), creemos que el otorgamiento del documento que genera el devengo a favor del Notario de los correspondientes derechos y suplidos interesa a ambas partes, ya que el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario pero éste también cuando sea la entidad de crédito la que incumpla, destacando además las exigencias de legalidad e imparcialidad que dicha escritura aporta de acuerdo con el artículo 147 del Reglamento Notarial. Planteándose en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria qué parte ha activado el otorgamiento del instrumento público, ha de tenerse en cuenta que, incluso tratándose de la escritura en que se plasma únicamente el préstamo, no simultáneamente éste y la compra de la vivienda, es muy frecuente que la operación bancaria esté estrechamente ligada a la compra del inmueble, cuyo precio financia la entidad prestamista. Y cuando no se infiere esta relación de la escritura y en los casos en que la misma no existe, debe entenderse que ambas partes han interesado la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo.

La consecuencia es que ambas partes, prestamista y prestatario, están interesadas en el otorgamiento de la escritura pública por lo que, no habiendo motivos para atribuir a uno de ellos mayor proporción, concluimos que dichos gastos han de ser afrontados por ambas partes. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2018 llama la atención acerca de que esta es la solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 (BOE 27 abril 2016): 'Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral' (Fto. Dcho. 5, pfo cuarto).

Se aduce en ocasiones que la información del Notario beneficia sobre todo al prestatario. Este reconocimiento de que el cliente se encuentra, ya no en inferioridad de condiciones frente al banco, sino también expuesto a los excesos de la entidad, que prevendría el fedatario público con su asesoramiento benéfico para la parte débil del contrato, según alega el banco, no abona la pretensión del recurrente. La función de seguridad jurídica preventiva que el Notario desarrolla es en favor de ambas partes, pues es de suponer que también el banco tiene interés en que la contratación sea transparente y equilibrada. Dice en este sentido la STS de 28 de noviembre de 2007 ROJ:STS 7948/2007ECLI:ES:TS:2007:7948 que el Notario es 'profesional cualificado en el ámbito jurídico y habilitado por el Estado para la realización privada de funciones públicas de garantía, investido de las notas de independencia e imparcialidad en su actuación de fedatario, de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jurídica preventiva que le competen'.

La actora ha asumido el pago de gastos notariales por importe de 873,05 euros. Y como declaramos que debieron afrontar dichos gastos ambas partes por mitad y no enteramente el banco, confirmamos el criterio de la juez de instancia que declara que debe condenarse a la demanda a abonar a la actora la mitad de ese importe indebidamente pagado.

b) Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. También los imputa a la parte prestataria la cláusula transcrita. Hay conformidad que por el concepto de inscripción registral han pagado los demandantes un total de 204,14 euros.

La disposición que regula esta materia es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. La Norma Octava de su Anexo II dispone en su apartado 1 que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. En cuanto pueda ser de interés al caso, recordamos que con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

La interpretación de estas normas muestra que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria tiene lugar a favor del prestamista (Anexo II. Octava.1 del R. D. citado), que es el titular del derecho de crédito garantizado por el derecho real, de suerte que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario puede ejecutar la garantía. Por otra parte, es también el banco quien tiene interés en asegurar el derecho que se inscribe ( art. 6.c LH), pues la falta de inscripción no es que dificulte o impida la ejecución de la garantía, es que al ser constitutiva del derecho la inscripción registral, si falta no llega a nacer la hipoteca ( arts. 1875 CC, 145 LH).

Por lo tanto, desde ambas perspectivas es la entidad prestamista la principal favorecida por la inscripción y la interesada en que se lleve a cabo, por lo que es quien debe hacer frente a los gastos de inscripción en el Registro.

Este criterio favorable a que el prestamista asuma los gastos registrales, por constituirse a su favor la garantía y ser la parte interesada, es el que mantuvo esta Secc. 3ª AP Castellón en el repetido Auto núm. 178 de 23 de junio de 2017 y coincide con la contenida en Sentencias de diversas Audiencias Provinciales (entre otras, SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017; SAP Ávila de 2 de noviembre de 2017; SAP Baleares, Secc. 5ª, de 9 de noviembre de 2017; SAP Coruña, Secc 4ª, de 18 de octubre, 2 y 15 de noviembre de 2017 y 15 de enero de 2018).

Consecuencia inevitable de lo que acaba de decirse es la condena del banco demandado al pago de los 204,14 euros que ha satisfecho la parte demandante por la inscripción registral, como así lo declaró la juez de instancia.

c) Gastos de gestoría. El pago de los gastos por este concepto de gestión y tramitación por parte de los actores ha sido 399,30 euros, lo que no se cuestiona.

La tramitación que se llevó a cabo para la inscripción en el Registro de la Propiedad debió exigir con carácter previo la recogida de copia de la escritura y tramitación del pago del impuesto.

Se trata de un gasto que se origina tras la concesión de la financiación al cliente, pero no es del exclusivo interés del prestatario, pues no solo a él conviene la tramitación de la inscripción registral (para lo que, como decimos, antes debe retirarse de la Notaría la copia de la escritura y pagarse el correspondiente impuesto). No es una relación marginal a la relación con el banco prestamista, en la que solo intervendrían prestatario y gestor.

Una vez recibido el capital del préstamo es claro que el prestatario debe actuar lealmente y de buena fe ( art. 1258 CC), propiciando la inscripción registral constitutiva de la garantía. Pero no es menos obvio que el prestamista tiene el mayor interés objetivo en la inscripción, pues sin ella habrá prestado una cantidad de dinero que suele ser elevada y no será titular de la garantía hipotecaria que le movió a conceder aquél. Beneficia la pronta y eficaz tramitación a las dos partes y no solo al cliente prestatario.

La gestoría llevó a cabo su cometido, que como hemos visto redundó en beneficio de las dos partes ahora litigantes, por lo que los trámites realizados a cabo por la entidad de gestoría beneficiaron y se llevaron a cabo en interés de ambas partes, que han de asumir el coste correspondiente por partes iguales.

Y siendo así que los actores pagaron por dicho concepto los dichos 399,30 euros, la entidad demandada deberá abonarles la mitad, esto es 199,65 euros y no la total cantidad como determinó la juez de instancia.

Se estima, por tanto, este motivo del recurso.

3. Sobre el devengo de intereses. Reprocha la parte apelante la que considera incorrecta aplicación del art 1303 CC respecto de la condena al pago de intereses y sostiene que la misma no podría tener más alcance que el devengo de los intereses legales desde la interpelación judicial, con cita de los artículos 1108 y 1109 del Código Civil.

No tiene razón.

La cláusula ha sido declarada nula por abusiva y por ello no debe surtir efectos, lo que conlleva la restitución del consumidor a la situación en que estaba -o debiera haberse encontrado- sin aplicación de la misma.

Ello conlleva razonablemente, no solo que el banco deba abonarle el importe que aquél debió asumir por aplicación de la cláusula, pues objeto de la restitución es una cantidad que debió permanecer en el patrimonio del consumidor prestatario y a la que debió hacer frente el banco. Al no hacerlo así la entidad, mantuvo en su haber una suma que pudo reportarle los rendimientos de que no se benefició el consumidor que debió desembolsarla.

Con esta base y teniendo en cuenta que no es de aplicación el art. 1303 CC, pues estamos ante una nulidad radical por abusividad de la cláusula, ni tampoco los arts. 1108 y 1109 previstos para el caso de mora, la solución consistente en el devengo de intereses desde que el consumidor prestatario hizo frente al indebido pago es una solución razonable y tendente a la finalidad de que la cláusula nula no surta efectos.

En todo caso, se trata de una cuestión a la que ha dado respuesta el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de su Sala Primera de 19 de diciembre de 2018 Roj:STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 .

Dice el TS en la citada Sentencia que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Cita la STS la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber) sobre que la declaración de abusividad de una cláusula ' debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66)' y que 'corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Reconoce el TS que ' en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica yeconómica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor'y recuerda que ' la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

Añade que la situación a que nos referimos (pago por el prestatario consumidor de cantidades que debió asumir el banco prestamista) 'también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Concluye que '(d) e lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos consideradosaplicables por la sentencia recurrida)'.

Por lo dicho, se desestima este motivo del recurso.

4. Conclusión sobre los gastos. Colofón de lo dicho hasta ahora es que la cantidad total a cuyo pago debe hacer frente el banco demandado asciende a 840.31 euros, en lugar de la superior establecida en la Sentencia apelada, 1.039,96 euros.

Sobre la cantidad a cuyo pago condena esta resolución se devengarán los intereses indicados en la sentencia de primer grado.

5. En su recuso impugna la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula por novación modificativa, contenida en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y fianza, otorgada el 1 de diciembre de 2006 y que se le haya condenado a la restitución de la cantidad de 601,01 euros y la comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas. A su entender, las comisiones pactadas no se pueden considerar abusivas pues cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable.

Las estipulaciones contenidas en los apartados 1 y 3 de la cláusula '12. Comisiones' de la escritura de 2006, que tampoco se refieren al objeto principal del contrato, expresan: ' 12.1. Comisión de novación modificativa.

La parte prestataria queda obligada a abonar al Banco una comisión, por novación modificativa, que se devenga por una sola vez en este acto, por importe de 601,01 euros. (...) 12.3. Comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número decuotas.

En la fecha de inicio de cada 'período de interés' en que resulte de aplicación,conforme al ejercicio de las facultades la parte prestataria previstas en el apartado 8.4, un nuevo plazo por la modificación del número de cuotas restantes, el Banco tendrá derecho a exigir el cobro, cada vez, de la comisión por la modificación de condiciones del préstamo, por un importe de 60,10 EUROS'.

Considera la Sala que estas comisiones carecen de sustento legal. Ambas adolecen una total indeterminación.

Por ello, coincidimos con la juez de instancia cuando afirma que Aunque la parte demandada manifiesta que las cantidades responden a un efectivo servicio llevado a cabo por la entidad, repercutido de forma unitaria y cuyo coste está justificado, con lo que entiende que se ajusta a la Circular del Banco de España 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en su Norma Tercera; lo cierto es que para ello no bastan las meras manifestaciones. Es necesario que exista una mínima acreditación de que los servicios prestados hayan supuesto un gasto efectivo a la entidad y que es exclusivamente ese gasto el que ha resultado repercutido a través de las comisiones.En el caso que nos ocupa no se ha aportado prueba alguna que venga a acreditar tales extremos, sino que, más bien al contrario, las cláusulas determinan una cantidad fija pagadera en el momento de la firma de la escritura (estipulación 12.1) o cuando se produzca la modificación (12.3) sin mencionar siquiera o hacer referencia al concreto coste de los servicios que se supone que son retribuidos mediante las citadas comisiones.

Por tanto, se confirma la declaración de nulidad.

6. En último lugar, se impugna la declaración de nulidad de la clausula que establece la comisión por reclamación de créditos. Dispone la estipulación 12.4, que 'Comisión por gestión de reclamación de débitos.

La reclamación por el Banco a la parte prestataria de débitos vencidos e impagados devengará una comisión por gestión de 30 Euros por cada recibo impagado, que se hará efectiva por la parte prestataria en el momento del pago de los débitos previamente reclamados, sin perjuicio de la repercusión a la parte prestataria de los gastos y costes originados por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la escritura inicial del préstamo'.

Sobre la Comisión por gestión de reclamación de débitos este tribunal tiene sobre la cuestión opinión formada y expresada en sus resoluciones. Baste, a este respecto, la cita de la Sentencia de esta Sala núm. 137 de 18 de mayo de 2015 o la núm. 160 de 8 de abril de 2019.

Hemos de partir de que, las comisiones y gastos han de responder a servicios efectivamente prestados (Circular 8/1990, Orden de 12 de diciembre de 1989).

Entendemos que, una vez producido el impago de cuotas por parte del cliente, el pacto sobre intereses de demora supone una suficiente sanción por el incumplimiento (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad) y el establecimiento de un cargo adicional, revestido de la denominación de comisión de recobro y fundado en la mera reclamación del pago carece de justificación, por cuanto la contrapartida del impago es el gravamen de los intereses moratorios y, por otra parte, que la entidad prestamista dirija una comunicación al cliente exigiendo el pago no merece la calificación de servicio prestado por el banco, sino simple gestión por éste de sus propios intereses.

Procede por tanto desestimar el motivo del recurso y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula en la que se establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.



TERCERO.- La parcial estimación del recurso y con ello de la demanda que se sigue de los anteriores razonamientos da lugar a que no se imponga a ninguna de las partes el pago de las costas causadas en las dos instancias ( arts. 394 y 398 LEC) y a la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 1779 de 2017, revocamos parcialmentela resolución recurrida y fijamos en 840,31 euros (en lugar de 1039,96 euros) la cantidad que debe ser pagada por el banco recurrente a los demandantes. Sobre la cantidad concretada en esta resolución se devengarán los intereses establecidos en la sentencia de instancia.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.