Sentencia CIVIL Nº 626/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 899/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020953
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020953
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 899/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000951/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Carlos y Rosa
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 626/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000951/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A., apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida
por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Juan Carlos y D.ª Rosa , apelados -
demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia

dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8-3-18 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 8 de marzo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO : - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Juan Carlos y de Rosa , frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' y Sexta Bis 'RESOLUCIÓN ANTICIPADA' -apartados a) y b)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 9 de julio de 2003.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartados a) y b)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 631,78 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·198,13 EUROS por aranceles de notaría.

· ·196,73 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

· ·69,60 EUROS por gastos de gestoría.

· ·167,32 EUROS por gastos de tasación.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de abril de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de KUTXABANK S.A., se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma parcialmente, se desestime la pretensión sobre el reintegro de la totalidad de las cantidades pagó en concepto de impuestos, y de gastos notariales, registrales y de apertura de tasación, argumentando en defensa de esta pretensión la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al concreto pago de los gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, pacto válido y que respeta la autonomía de la voluntad y reune todos los requisitos del artículo 1261 del Código Civil y vincula a las partes, y en cuanto a los gastos de Notaria y Registro no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su abono a la prestamista, estableciendo la normativa fiscal y sustantiva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que a su vez es el interesado en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, no procediendo, en cualquier caso, que las cantidades objeto de condena como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta del contrato se incrementen con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas, no procediendo tampoco la condena en costas en la primera instancia, por presentar el caso serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia condenó, en lo que a este recurso atañe, a la mercantil KUTXABANK SA., a la devolución a los actores de la mitad de los Gastos Notariales y de la totalidad de los Gastos Registrales, de Gestoria y de Tasación.

Pues bién, a la vista de las alegaciones de la mercantil KUTXABANK, S.A., habiendo sentado el Pleno del Tribunal Supremo en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , la abusividad de las claúsulas, que en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, debe significarse que el pretendido pacto de asunción de gastos en su totalidad por el pretatario, derivado de la concertación del préstamo hipotecario, en modo alguno ha quedado demostrado, es más ni siquiera se ha practicado prueba relevante al respecto por quién alegaba tal acuerdo vinculante, por lo que debe rechazarse este motivo de oposición a la sentencia apelada.

Y en cuanto al resto de las cuestiones planteadas por la recurrente KUTXABANK, S.A., han quedado resueltas definitivamente por las recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo números 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , todas del dia 23 de enero del 2019 y asi, en lo que se refiere a los Gastos Notariales . aplicando el artículo 63 del Reglamento Notarial y la Norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , que aprobó el Arancel Notarial, con arreglo a lo cual 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sutantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente', entiende el Tribunal Supremo que como la intervención notarial interesa a ambas partes, los costes de la matriz debetan distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª LEC .), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantia, y siendo el préstamo hipotecario una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor como el prestatario, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento y esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación, mientras que en el caso de la cancelación del préstamo hipotecario, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto', considerando finalmente, en cuanto a las copia de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, que deberá abonarlas quien los solicita, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Respecto a los Gastos del Registro de la Propiedad considera el Tribunal Supremo que como el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre que aprobó el Arancel de los Registradores de la Propiedad en su Norma Octava de su Anexo II, 1º establece que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se anote o inscriba inmediatamente el derecho, siendo exigibles, también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de los apartados b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria se abonarán por el transmitente o el interesado', y a diferencia del Arancel Notarial, que sí se refería, como criterio de imputación de pagos a quién tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se incribe o anote el derecho, desde este punto de vista, la garantia hipotecaria se incribe a favor del Banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del préstamo hipotecario, no así la inscripción de la escritura de cancelación, que libera el gravamen y por lo tanto, se inscribe a favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Respecto a los Gastos de Gestoria , señala el Tribunal Supremo que aunque no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o prestatario, como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá de ser sufragado por mitad.

Y en cuanto a los Gastos de tasación , atendiendo igualmente a los criterios expuestos en las referidas sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , y aplicando el criterio de distribución equitativa, deberán atenderse por mitad entre prestamista y prestatario.

De la aplicación de los criterios anteriormente expuestos resulta que la mercantil demandada deberá reintegrar a los actores la mitad de los Gastos Notariales (198,13 euros), la totalidad de los Gastos Registrales ( 196, 73 euros ) y la mitad de los Gastos de Gestoria (34,80 euros) y de Tasación (83,66 euros), lo que en total supone 513,78 euros.

Por último, en lo que se refiere a la aplicación de los intereses legales a las cantidades que habrán de devolverse por la entidad prestamista, derivados de los gastos anteriores, tiene declarado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada por el Pleno de la Sala primera , que: '3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoria, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontrariamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transación que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, corrrelativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondia.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondia al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses, que han de devangar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restiuirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago indebido con mala fe del beneficiario, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal dsde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los art. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, habiéndose estimado en parte las pretensiones de los actores, pues no se ha concedido la totalidad de lo que se reclamaba por Gastos Notariales, de Gestoria y de Tasación, sino solo la mitad, no cabe entender que estemos ante una estimación íntegra de la demanda que posibilitaria la imposición de las costas de la primera intancia a la demandada, sino ante una estimación parcial que conforme al artículo 394.2 de la LEC , conduce a no hacer especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia.

Procede por todo lo dicho estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A., y revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en los términos anteriormente reflejados.



CUARTO.- Encuanto a las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco se hace especial imposición.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los proceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A., contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 951/17, del que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de rebajar a la suma de 513,78 euros la cantidad que la demandada deberá reintegrar a los actores, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta, y, no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0899 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.