Sentencia CIVIL Nº 626/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 309/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00626/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RGG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006995
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002655 /2018
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Abelardo
Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ
Abogado: CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ
SENTENCIA nº 626/20
RECURSO APELACION 309/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2655/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 309/2019, en los que aparece como
parte apelante, LIBERBANK SA, representado por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ,
asistida por la Abogada VERONICA GARCIA GRANA, y como parte apelada, Abelardo , representado por la
Procuradora MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ, asistida por el Abogado CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de octubre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Eloisa contra LIBERBANK S.A: '1.- DECLARO la abusividad por falta de transparencia y, por tanto, nulidad radical de la estipulación quinta, apartados b) y d) del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la actora con la entidad demandada en fecha 29 de noviembre de 2001. CONDENANDO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del préstamo hipotecario declarada nula.

2.- CONDENO a la entidad demandada al abono a la actora la cuantía de MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS. Desglosada del siguiente modo: . - comisión de apertura. - 631,06€.

. - aranceles notariales. -449,62€.

. - aranceles registrales. - 224,57€.

Con la aplicación del interés legal desde su abono. Y del art. 576 LEC.

3.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada'.

Así mismo se dictó Auto (para unir a Sentencia 4371/18) de fecha 8 de noviembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede SUBSANAR el error manifiesto advierto en sentencia dictada en el presente procedimiento, en el siguiente sentido:

Fundamentos

PRIMERO.- PETICION.- NULIDAD DE LA CLAUSULA GASTOS (5ª) Y COMISION DE APERTURA(4ª) DE LOS CONTRATOS DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 30/05/13, 21/03/2006 y 17/08/2015 y RESTITUCION CUANTIAS ABONADAS POR TALES CONCEPTOS.

Ejercita la parte actora una acción de nulidad de la cláusula gastos (5ª) y comisión de apertura (4ª) previstas en las siguientes escrituras de préstamo suscrito con la entidad bancaria demandada: .- 30 de mayo de 2003, otorgado ante el Notario Sr. Julio Orón Bonillo, con numero de protocolo 2.816.

.-21 de marzo de 2006, otorgado ante el Notario Sr. Manuel Rodríguez de la Paz Guijarro, numero de protocolo 389.

.- 17 de agosto de 2015, otorgado ante el Notario Sr. Ángel Ruesgas Amarita, numero de protocolo 426.

Así como la restitución de las siguientes cantidades: .-DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y CINCO CENTIMOS (2.257,05€) por las comisiones de apertura abonadas.

.- TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS OCN SETENTA Y DOS CENTIMOS (3.481,72€) de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación del inmueble soportados.

Con aplicación de intereses legales y expresa condena en costas de la parte demandada.

Petición que articula al entender que dichas clausulas son abusivas, repercutiendo en la contratante en su condición de consumidora, todos los gastos derivados de la formalización de la hipoteca. Siendo que no fueron objeto de negociación individual, siendo por tanto condiciones predispuestas y no estando justificada la repercusión de tales gastos en la actora. No existiendo reciprocidad en la distribución de los gastos producidos entre los contratantes. Y no respondiendo las comisiones repercutidas a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria.

Frente a ello, la parte demandada, se opone sosteniendo su licitud e interesando la integra desestimación de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO. - COMISION DE APERTURA. ESTIPULACION CUARTA.

Solicita la parte actora la nulidad de la comisión de apertura de los tres contratos de préstamo referenciados en el fundamento de derecho primero y la restitución de la cuantía abonada por ellas.

Con respecto a la nulidad de la citada cláusula ha de traerse a colación en Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias, sección nº 6, de 27 de julio de 2018 : '...

QUINTO. - Cuestión distinta se presenta respecto de la comisión de aperturay de comisión por reclamación de posicionesdeudoras vencidas .

Ciertamente la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre, así como la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.

La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. ' Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: '1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

La existencia de una regulación específica sobre la denominada ' comisión de apertura' no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente. ' De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Así pues, reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

Ahora bien, la recepción de la solicitud de préstamo y el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. En el presente caso el Banco obvia el coste efectivo de los trabajos y servicios previos realizados frustrando cualquier juicio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 y por consiguiente se desestima el recurso.

Concurren por todo ello , en este caso, los requisitos para proceder a la declaración de nulidad de la citada cláusula, puesto que ' si se entiende la citada comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún más difícil la identificación del gasto'. ( SAP de Asturias de 30 de julio de 2015 ).



SEXTO. - En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que 'sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que, sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Debiendo prosperar la acción ejercitada toda vez que en modo alguno ha sido acreditado por la entidad bancaria, a quien incumbía su justificación de conformidad con el art. 217 LEC, que obedeciera la citada comisión a un servicio efectivamente prestado por la demandada, que fuese negociada y solicitada o aceptada por la parte actora. Siendo un gasto impuesto unilateralmente que solo hace gravar la situación de desequilibrio del consumidor. Condenando a la entidad bancaria a que proceda al abono de la cuantía reclamada por este concepto y que asciende a DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y CINCO CENTIMOS (2.257,05€). Cuantía a la que resultara la aplicación del interés legal desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde esta a su completo pago los del art. 576 LEC.



TERCERO. - NULIDAD DE LA ESTIPULACION GASTOS.- QUINTA.- Se insta igualmente la cláusula de gastos de los tres préstamos hipotecarios suscritos entre las partes al entender que es abusiva, no habiendo sido objeto de negociación individual y repercutiendo unos gastos en el prestatario que no han de ser soportados sin su consentimiento.

Entrando en el fondo del asunto, es necesario traer a colación la STS de 23 de diciembre del 2015 que, en relación con una cláusula análoga a la aquí analizada, señaló lo siguiente: 'En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario', resolviendo el Alto Tribunal la controversia indicando lo siguiente: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3. 4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3. 5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Respecto a lo alegado por la actora y dada la ausencia de carga probatoria de lo alegado por la entidad demandada, lleva a concluir tal y como se reclama que la cláusula litigiosa reviste el carácter de condición general de la contrataciónsegún la definición que de las mismas ofrece el art, 1.1. de la LCGC: 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Efectivamente, la parte demandada no ha practicado ninguna prueba dirigida a acreditar que la cláusula litigiosa fue específicamente negociada con la actora y, menos aún, señala en qué consistió dicha negociación ni las concretas contrapartidas que la parte demandante obtuvo con la inserción de una cláusula que repercute sobre el consumidor cualquier tipo de gastos y costes, no sólo presentes sino también futuros, que encuentren su origen en el citado contrato. La propia extensión y generalidad de los términos utilizados en la redacción de la estipulación apunta a que se trata de una condición predispuesta por la entidad bancaria dirigida a ser incorporada a una pluralidad de contratos, sin que el consumidor tuviera una oportunidad real de influir en su contenido.



TERCERO. - CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LA ESTIPULACION GASTOS. Declarada la nulidad por abusividad de la cláusula mencionada, procede entrar a conocer sobre los efectos de dicha declaración, y que no son otros que la restitución de los gastos reclamados.

A este respecto, se debe traer a colación la postura mantenida por la AP de Asturias que, en SAP de 8 de mayo de 2017 que, con cita de la SAP de Asturias de 1 de febrero de 2017 y cita y trascripción de la STS de 23 de diciembre de 2015 , señaló que 'en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que es a la entidad bancaria a cuyo favor se realiza la inscripción y a quien beneficia, así como la parte interesada en la misma. Por ello no cabe duda de la abusividad de la cláusula en cuestión como queda dicho.

En relación con los gastos y honorarios de la Notaría,la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, siendo, como se dijo anteriormente, la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo. Ahora bien, en este sentido no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante.

De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser, sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS.' En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1ª, de fecha 10 de octubre de 2017 , que establece que: 'La decisión sobre gastos notariales debe tener en cuenta, conforme señala con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que el interesado en dicha escritura (debe insistirse que se está haciendo referencia a la del préstamo hipotecario exclusivamente) es el prestamista, la entidad bancaria porque 'así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'. A partir de este planteamiento, debe incidirse en la redacción literal de la cláusula: 'Aranceles notariales ... relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la CAJA y, en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago'. Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse la primera copia que correspondería a la entidad prestamista de acuerdo con las normas fiscales, a las que se acude para buscar normativa aplicable desde el momento en que la disposición del Código Civil sobre la compraventa no lo es. La situación así creada es que, en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a la constante reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase que se señala por enésima, y se pretende que última, vez: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista', y lo justifica en tres aspectos: la obtención de un título ejecutivo, citando el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la constitución de una garantía real, reseñando los 1.875 del Código Civil y el 2. 2 de la Ley Hipotecaria; alcanzando la posibilidad de obtener una ejecución especial de acuerdo con el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Parece indudable que, en el criterio sentado por el Tribunal Supremo, la entidad prestamista es quien debe asumir el pago de los gastos notariales desde la primera copia a los restantes referidos al contrato de préstamo y dejando la compraventa que, como quedó dicho, no se incluye en la escritura litigiosa.

....En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad , debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado'.

Por tanto, y dado que en el acto de la audiencia previa no ha sido cuestionado ni discutido el abono de las citadas cuantías por la entidad bancaria, y no presentando prueba, dado la documental aportada por la actora es por lo que ha de condenarse a la entidad bancaria a su restitución;DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y CINCO CENTIMOS (2.257,05€). Cuantía a la que resultara la aplicación del interés legal desde la fecha de reclamación extrajudicial (subsidiariamente y de no existir desde la interposición de la demanda) hasta sentencia y desde esta a su completo pago los del art. 576 LEC.

Fallo

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Abelardo contra LIBERBANK S.A: '1.- DECLARO la abusividad por falta de transparencia y, por tanto, nulidad radical de la cláusula gastos (5ª) y comisión de apertura (4ª) previstas en los siguientes escrituras de préstamo suscritos con la entidad bancaria demandada: .- 30 de mayo de 2003, otorgado ante el Notario Sr. Julio Orón Bonillo, con numero de protocolo 2.816.

.-21 de marzo de 2006, otorgado ante el Notario Sr. Manuel Rodríguez de la Paz Guijarro, numero de protocolo 389.

.- 17 de agosto de 2015, otorgado ante el Notario Sr. Ángel Ruesgas Amarita, numero de protocolo 426.

2.- CONDENO a la entidad bancaria demandada a que proceda al abono de las siguientes cuantías : .- .-DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y CINCO CENTIMOS (2.257,05€) por las comisiones de apertura abonadas. Cuantía a la que resultara la aplicación del interés legal desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde esta a su completo pago los del art. 576 LEC.

.- TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS OCN SETENTA Y DOS CENTIMOS (3.481,72€) de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación del inmueble soportados. Cuantía a la que resultara la aplicación del interés legal desde la fecha de reclamación extrajudicial (subsidiariamente y de no existir desde la interposición de la demanda) hasta sentencia y desde esta a su completo pago los del art. 576 LEC'.

Manteniéndose el resto de pronunciamiento de la resolución'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia y Auto (para unir a Sentencia) a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Marzo de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : Don Abelardo firmó los días 30 mayo 2003, 21 marzo 2006 y 17 agosto 2015 con la entidad 'Liberbank, S.A.' tres contratos de préstamo hipotecario en cuya cláusula quinta se repercuten sobre el consumidor una serie de gastos generados por el contrato.

La Sentencia de 30 octubre 2018, aclarada por Auto de 8 noviembre 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 2655/2018 declara la nulidad de dicha cláusula quinta así como de la cláusula cuarta de comisión de apertura, condenando a la demandada 'Liberbank, S.A.' a estar y pasar por tal declaración así como al pago de la cantidad de 2.257 euros por las comisiones de apertura y de 3.481,72 euros por los gastos, con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por 'Liberbank, S.A.' se discuten los gastos correspondientes a los honorarios de Notario, los de gestoría, los de tasación, la comisión de apertura, invocando asimismo la circunstancia de la cancelación de los préstamos.



SEGUNDO : La solución al recurso de apelación pasa por aplicar el criterio que respecto de la nulidad de una cláusula de gastos como la examinada ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 marzo.

En ellas se dice con relación a la cláusula que repercute sobre el consumidor determinados gastos que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Así con relación al Arancel Notarial se dice que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En el caso examinado se reclaman los gastos de notaría sin que exista constancia de se hayan solicitado copias de la escritura, motivo por el que procede reducir este concepto a la mitad.



TERCERO : En cuanto a los gastos de gestoría, señala nuestro Alto Tribunal que dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos se reclama este concepto, debiendo por tanto reducir la condena a su mitad en que procede ser acogido el recurso.



CUARTO : En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso ahora examinado se reclama este concepto cuya cuantía debe ser reducida a la mitad.



QUINTO : Por lo que respecta a la comisión de apertura, la solución pasa por aplicar el criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 enero.

En ellas la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En el caso examinado la cláusula cuarta establece que 'La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura de 600 euros pagadera por la parte prestataria en este acto'.

En el segundo contrato establece esta cláusula que 'La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura de 920,00 euros pagadera por la parte prestataria en este acto mediante el cargo de su importe en la cuenta señalada en la estipulación séptima'.

Y en el tercer contrato esta cláusula establece que 'La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura de setecientos treinta y siete con cincuenta euros pagadera por la parte prestataria en este acto'.

Se trata de cláusulas cuyo importe aparece expresamente cuantificado y cuya lectura es fácilmente comprensible para el consumidor, lo que supone haber superado el control de transparencia exigido y con ello que procede acoger la impugnación de la entidad bancaria en este punto.



SEXTO : Por lo que se refiere a la alegación del recurso de apelación referida a que el préstamo ya ha sido cancelado y que se encuentra extinguido, la STS 662/2019, de 12 diciembre, declara que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

Como recuerda la jurisprudencia del TJUE, el art. 6.1 de la Directiva 93/13, que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Por tanto, en el caso enjuiciado, no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.

SÉPTIMO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394, 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia así como tampoco de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente FALLO Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'Liberbank, S.A.' frente a la Sentencia de 30 octubre 2018, aclarada por Auto de 8 noviembre 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 2655/2018, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en los extremos de declarar la validez de la cláusula suelo de los distintos contratos, absolviendo a la demandada de la condena a la devolución de su importe, así como en el de fijar la cantidad objeto de condena conforme queda expresado en la presente resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.