Sentencia CIVIL Nº 627/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 944/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120168130233

Recurso de apelación 944/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 494/2016

Parte recurrente/Solicitante: Herminia

Procurador/a: Ana Tarragó Perez

Abogado/a: Roberto Perez Frechoso

Parte recurrida: Dimas

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Julio Nuñez Esteban

SENTENCIA Nº 627/2019

Barcelona, 9 de diciembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 944/18,interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2018 en el procedimiento nº 494/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en el que es recurrente Doña Herminia y apelado Don Dimas, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Herminia, representada por la procuradora doña Ana Tarragó Pérez, contra don Dimas, representado por el procurador don Ignacio López Chocarro, absuelvo a dicho demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra. No se efectúa condena en costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Herminia formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don Dimas, tras haber interpuesto en su día denuncia penal contra el demandado, la cual ha sido archivada.

Relataba la actora que en noviembre de 2013 acudió a la consulta privada del demandado en Barcelona, al padecer unas molestias en la rodilla derecha tras una artroscopia. El Dr. Dimas, tras realizar la correspondiente exploración, decidió aplicar a la Sra. Herminia un tratamiento de cuatro infiltraciones periódicas de ácido hialurónico con una periodicidad de tres meses cada una. Tras realizar las tres primeras infiltraciones, el 20 de noviembre de 2013 practicó la cuarta. El Dr. no procedió de forma habitual, pues no se lavó las manos, ni limpió la rodilla, sacando del bolsillo de la bata una jeringuilla (aguja sin capuchón) y procedió a practicar la infiltración del ácido. La actora sólo notar la entrada del líquido se percató de que no era como en ocasiones anteriores ya que tenía dolor, indicando el doctor que era debido a la marca del ácido y a que el mismo era más fuerte que en ocasiones anteriores.

Al día siguiente el dolor era insoportable y tenía una importante inflamación y rojez, sin que el demandado le diera importancia cuando le consultó. No obstante la actora llamó a la doctora de cabecera que entendió, por los síntomas, que había una importante infección y fue trasladada al Hospital Clínic donde se le diagnosticó una infección de streptococcus Pyogenes, siendo ingresada y tratada con antibióticos, practicando una artroscopia para sanear la rodilla. Al contactar con el demandado el mismo asumió su responsabilidad sobre los hechos, facilitando un escrito para reclamar al Colegio de Médicos

La suma que la actora pagó por las infiltraciones ascendió a 200 euros, sin que recuerde haber firmado documento de consentimiento u ofrecimiento de información y advertencias.

La Sra. Herminia fue diagnosticada en el Hospital Clínico de artritis séptica postinfiltración. La actora fue dada de alta el 20 de diciembre y trasladada a un centro sociosanitario debido a las secuelas de inmovilidad de la articulación y la consiguiente repercusión en su capacidad para deambular, donde permaneció ingresada 50 días, para seguir posteriormente tratamiento rehabilitador durante 30 días más.

La actora sufrió las anteriores lesiones al someterse a un tratamiento médico de riesgo sin las medidas de asepsia adecuadas. Además probablemente no fue informada de los riesgos de la técnica, que no era necesaria para el tratamiento de la afección particular de la Sra. Herminia.

La actora sufrió importantes secuelas y tuvo un período largo de curación de sus lesiones reclamando por todo ello una indemnización total de 120.008,63 euros. Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se condene al demandado a pagar dicha suma, más los correspondientes intereses legales, con imposición de costas.

El demandado se opuso a la demanda interpuesta, relatando que la actora acudió a su consulta el 4 de abril de 2012, enferma de ambas rodillas, las cuales estaban muy artrósicas y habían sido operadas previamente, manifestando sufrir un importante dolor en la articulación derecha. Con anterioridad a la actora se le habían realizado 3 infiltraciones por otro traumatólogo, sin resultado alguno. El demandado le indicó como tratamiento más correcto la implantación de una prótesis total de rodilla, pero la actora lo descartó prefiriendo continuar con infiltraciones. El demandado le infiltró un corticoide y le prescribió una resonancia de control.

A la vista de la prueba prescrita el demandado le aconsejó un tratamiento consistente en cinco infiltraciones de periodicidad mensual y después descansar. Tras la realización de varias infiltraciones, y tras una caída sufrida por la actora en enero de 2013 se le realizó otra infiltración a finales de febrero, sin que la actora volviera a la consulta hasta julio de 2013 manifestando que tenía fuertes dolores en la rodilla derecha. El demandado le volvió a indicar que en un futuro próximo requería la colocación de una prótesis. La Sra. Herminia indicó que como le dolía mucho le hiciera una nueva infiltración y así lo hizo el demandado.

El 20 de noviembre de 2013 la paciente llamó a la consulta solicitando una visita urgente porque tenía muchísimo dolor en la rodilla derecha. Como la paciente indicó que el dolor era enorme, el demandado le indicó que le pondría un ácido hialurónico más fuerte. Dicha infiltración, como todas las anteriores, se llevó a cabo de forma totalmente ajustada al protocolo. A los dos días un pariente de la actora llamó a la consulta preguntando por el producto que se le había infiltrado y manifestando que la actora había sufrido una infección por estafilococo y que estaba ingresada en el hospital. Dicho germen es uno de los patógenos más importantes de los seres humanos y forma parte de la flora habitual de la piel.

Se niega que el Dr. Dimas asumiera responsabilidad alguna en los hechos acontecidos, indicando a la actora en una de sus visitas que si estaba disconforme con su actuación efectuara la reclamación que creyera oportuna al Colegio de médicos.

Respecto al consentimiento informado se debe indicar que en este tipo de infiltraciones nunca se hace firmar documento alguno al paciente. Se niega que fuera infringido por el Dr. Dimas el deber de información, siendo su conducta profesional totalmente ajustada a la normopraxis.

En cuanto a la evolución posterior de la paciente esta parte se remite a la historia clínica de los centros en que fue tratada. Se impugna expresamente el informe pericial aportado de contrario alegando pluspetición.

Tras indicar que la aseguradora del demandado es la entidad Zurich, invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la actora.

La Sentencia de instancia de fecha 12 de septiembre de 2018 desestimó totalmente la demanda interpuesta, sin efectuar condena en costas.

Frente a la sentencia de instancia interpuso la parte actora recurso de apelación, alegando la errónea valoración de la prueba realizada por la juez a quo. La parte demandada se opuso al recurso formulado, solicitando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Normativa de aplicación.

Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó su pretensión indemnizatoria por responsabilidad médica aludiendo a la existencia de error en la valoración jurídica de los elementos que conforman la responsabilidad civil profesional y en la errónea valoración de la prueba. Insiste la apelante en el hecho de que la artritis séptica por stafilococo pyogenes no es ni puede considerarse un riesgo probable de una infiltración, sino un riesgo remoto en el que sólo se incurre precisamente si las medidas de asepsia no son las adecuadas ni las mínimas exigibles. Que el consentimiento informado de la paciente era exigible y debe acreditarse, entendiendo que la infiltración es un procedimiento invasor que exige consentimiento escrito. Que en los daños producidos por la actividad sanitaria rige una responsabilidad objetiva e inversión de la carga de la prueba, invocando los artículos 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; aludiendo por último, de forma novedosa en esta alzada, y como criterio que justifica la aplicación de la responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba, a la doctrina del daño desproporcionado para mantener la responsabilidad del demandado.

Las dos últimas alegaciones de la apelante deben ser desestimadas al no resultar de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ni encontrarnos en un supuesto de daño desproporcionado que, por otra parte, no fue alegado en instancia, lo que determina sin más, dado el carácter revisor que tiene el recurso de apelación, que no pueda ser analizado en esta alzada.

En el campo de las infecciones hospitalarias sufridas por pacientes es doctrina jurisprudencial firme la que declara la responsabilidad del centro médico en el que se contrajo la infección, sea por conducto de la responsabilidad por culpa propia sancionada en el artículo 1902 CC (concurrencia de una deficiencia asistencial acreditada) o por la extensión de la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el artículo 1903 CC, o principalmente con fundamento en la responsabilidad objetiva prevista actualmente en el artículo 148 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 (LGDCU), y así se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998, de 5 de enero de 2007, 21 de mayo de 2014 y 2 de febrero de 2015 . Sin embargo en los supuestos en que la infección se imputa a una negligencia médica, dicha doctrina no es de aplicación.

En materia de responsabilidad médica, inicialmente el Tribunal Supremo acogió una tesis culpabilística, con severos requisitos probatorios para el demandante. Con posterioridad a ello, se impuso una concepción cuasi objetiva en la que fijado el daño y el nexo causal con la conducta del facultativo, la respuesta era la de una responsabilidad cuasiobjetiva, postura que se ha ido abandonando en los últimos años a favor de una concepción nuevamente culpabilística, en la cual siempre ha de acreditarse la culpa del demandado, cuya carga de la prueba recae, en principio, sobre la víctima, conforme al artículo 217 de la LEC, si bien dando lugar a una distribución dinámica de la carga de la prueba, atendiendo especialmente al principio de facilidad probatoria.

La STS 18 de junio de 2013 , sintetiza la jurisprudencia recaída al respecto, declarando lo siguiente: '...es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada'.

Y en Sentencia de 17 de junio de 2015, se recoge la doctrina que actualmente se considera de aplicación, establecida en resoluciones ya reiteradas del Alto Tribunal, señalando 'Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Por lo que se refiere al daño desproporcionado, su desestimación se impone en tanto es una alegación novedosa en esta alzada, como ya hemos señalado, pero además en el caso de autos no estamos ante tal supuesto.

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2013 define el daño desproporcionado como 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia ( res ipsa loquitur )' ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 ).

Tiene, en definitiva, un carácter residual y en ningún caso concurrente en este caso en el que ha habido una explicación y justificación suficiente del daño lo que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de la doctrina expuesta.

En el caso de autos la infección es un riesgo, siquiera bastante remoto del procedimiento adecuado por lo que, en todo caso, no resulta de aplicación la indicada doctrina.

Por tanto la resolución del supuesto de autos debe quedar limitada a analizar si existió una mala praxis, al no utilizar las medidas de asepsia adecuadas y exigibles según los protocolos médicos, así como a si existió o no consentimiento informado a la paciente de las posibles consecuencias de la intervención.

TERCERO.- Existencia de mala praxis imputable al demandado.

Cuestiona nuevamente en su recurso la Sra. Herminia la actuación médica del demandado señalando que siendo el riesgo de artritis séptica por stafilococo pyogenes un riesgo remoto de una infiltración, la única explicación de que la misma se haya producido es que las medidas de asepsia utilizadas por el Dr. Dimas no fueran las adecuadas, ni las mínimas exigibles, habiéndose producido la infiltración en condiciones de higiene inadecuadas y descuidadas. Entiende la apelante que dicho extremo ha quedado acreditado en autos fundamentalmente por la declaración el perito Dr. Secundino.

Esta Sala, a pesar de las alegaciones de la apelante, y analizada nuevamente la prueba obrante en el procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley Procesal, se encuentra con las mismas dudas que determinaron el archivo de la causa penal, así como la absolución en primera instancia del demandado, al no existir prueba, más allá de las alegaciones de la Sra. Herminia, de que el acto médico se produjera en unas condiciones inadecuadas de asepsia, y sin observancia de las más mínimas condiciones de higiene.

Así, teniendo en cuenta que la infección se produce en un germen que se halla en la piel, resultando evidente que la no observancia de medidas higiénicas por parte del profesional médico que realiza el acto incrementará la posibilidad de infección, la misma también puede producirse, en contra de lo que mantiene la apelante, aunque se adopten dichas medidas, precisamente por el origen del germen, y en este sentido se manifestaron los peritos que depusieron en el acto de juicio, incluido el Dr. Secundino que señaló que el riesgo de infección existe en una infiltración aunque se adopten las medidas oportunas, considerando no obstante que si la condición de esterilidad fuera adecuada no es probable que se hubiera producido, aunque no es imposible.

Y en el mismo sentido se pronunció la Dra. Coral que señaló que complicaciones como la producida pueden pasar por la propia situación de la piel, si bien también indicó que la incidencia es baja, cifrándola en uno cada 10.000 pacientes.

Por su parte, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, en el mismo sentido se pronunciaron los médicos forenses en el informe elaborado en sede de procedimiento penal quienes, tras señalar que la adopción de los procedimientos técnicos pertinentes para la realización de una técnica de infiltración no quedan especificados en la historia clínica, los mismos forman parte de una actuación médica adecuada, añadiendo que 'si bien el riesgo de aparición de complicaciones tras una infiltración local disminuye al aplicar un protocolo estéril en la realización de la técnica, la aplicación del mismo no está exento de potenciales complicaciones, entre ellas la artritis séptica'.

Por tanto, no existiendo prueba alguna de la actividad negligente del demandado, que no es admitida por el mismo en el acto de juicio, donde indicó que siguió el protocolo de asepsia, ni tampoco con los actos anteriores del mismo, señalando al efecto que ayudó a la demandante a redactar una carta para dirigirse al Colegio de Médicos a efecto de si podía obtener una indemnización (carta cuyo contenido no se ha acreditado sea el del documento 7.15 de la demanda, en tanto en el procedimiento penal además de esta carta consta otra con un contenido distinto y acorde con lo mantenido por el demandado en su contestación) la reclamación fundada en dicho extremo debe ser desestimada.

CUARTO.- Consentimiento informado.

En segundo término, fundamenta la actora la acción indemnizatoria en la falta de consentimiento informado.

Partiendo de la adecuada praxis en el acto médico llevado a cabo por el demandado Dr. Dimas, pues no existen pruebas de que las técnicas de asepsia utilizadas por el mismo no fueran las adecuadas, resultando igualmente del informe pericial elaborado por la Dra. Coral la procedencia de las infiltraciones llevadas a cabo por el mismo como tratamiento reparador, al menos, del dolor, aunque el Dr. Secundino manifestara que el tratamiento no era de imprescindible aplicación para la afección articular de la Sra. Herminia, sin indicar cuál consideraba adecuado, y siendo el daño acaecido posible, mantiene la actora que no existió un consentimiento informado que resulta preceptivo sea escrito en tanto el acto de la infiltración es un procedimiento invasivo.

La sentencia de instancia entiende que, no habiéndose acreditado, en atención a la naturaleza de la actuación médica, que fuera necesario el consentimiento escrito, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, valorando además que la actuación de la Sra. Herminia no hubiera variado de conocer el riesgo que finalmente padeció, valorando igualmente que, dadas las numerosas ocasiones en que se sometió a infiltraciones la misma parece lógico pensar que estuviera informada, la indemnización solicitada debe ser desestimada.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, que 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto'.

Y continua la Sentencia citada 'El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'.

Y la Sentencia STS 227/2016, de 8 de abril, recuerda, sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, que la relación de causalidad en tal caso se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado, y añade:

'Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). [...].

'Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).

'Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008 ). [...]

También la Ley 21/2000, de Catalunya de 29 de diciembre sobre derechos de información relativos a la autonomía del paciente y la documentación clínica, recoge en su artículo 6 el consentimiento informado señalando que ' 1.Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo.

2.Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3.El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4.En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento'.

Y la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña se refiere a los tratamientos médicos en sus artículos 212-1 y 2 indicando al respecto en el primero de los citados preceptos y bajo el título 'Derecho a la información sobre la salud' que '1. Toda persona tiene derecho a recibir información verídica, comprensible y adecuada a sus necesidades y requerimientos sobre el alcance de cualquier intervención en el ámbito de su salud, que la ayude a tomar decisiones de forma autónoma, salvo que haya expresado su voluntad de no ser informada. Este derecho es directamente exigible ante los tribunales de justicia.

2.El paciente es el titular del derecho a la información y quien tiene el derecho a permitir y autorizar el acceso a la información que se refiere a su salud, salvo en los casos en que la legislación establece otra cosa.

3.Toda persona tiene derecho a que se respete la confidencialidad de los datos que se refieren a su salud y que no se generen registros con datos personales de salud que no sean estrictamente necesarios.

4.Si la persona se halla en un estado físico o psíquico que no le permite recibir la información o comprenderla, esta debe darse, de la forma establecida por la legislación para el ámbito sanitario, a la persona designada en el documento de voluntades anticipadas, al asistente legalmente designado, al representante legal, a la persona que tiene la guarda de hecho, a los familiares o a las personas que están vinculadas a ella, según proceda.

Y en el precepto siguiente regula el consentimiento informado señalando:

'1.Las personas mayores de dieciséis años y las menores que tengan una madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas, salvo en los casos en que la legislación de ámbito sanitario establece otra cosa.

2.Si la persona se halla en un estado físico o psíquico que no le permite hacerse cargo de su situación ni decidir, el consentimiento debe obtenerse, de la forma establecida por la legislación para el ámbito sanitario, de las mismas personas que deben recibir la información a que se refiere el artículo 212-1.4.

3.El interesado, o las personas que suplen su capacidad, en interés del propio interesado, pueden revocar el consentimiento otorgado.

4.Si las personas llamadas a dar consentimiento por sustitución se niegan a darlo, la autoridad judicial puede autorizar la intervención a solicitud del facultativo responsable y en interés de la persona que no puede consentir'.

También en este punto la Sala comparte los razonamientos de instancia que contiene una exposición razonada de las causas que justifican la desestimación de la demanda y, revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LEC, compartimos las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de primer grado.

A pesar de las alegaciones del Dr. Secundino de la necesidad de que el consentimiento informado sea por escrito, no parece de la dicción de los anteriores preceptos, teniendo en cuenta la naturaleza de la infiltración como acto médico que haya de exigirse un consentimiento escrito, y en este mismo sentido se pronunció la Dra. Coral en el acto de juicio.

Ahora bien, ello en modo alguno significa que el paciente no haya de ser informado y que el mismo manifieste su consentimiento al acto médico que se va a realizar con pleno conocimiento del mismo y sus riesgos.

En este sentido debe concluirse, con la juez a quo, que las circunstancias concurrentes en el caso de autos, cuales son las diferentes ocasiones en que, no sólo por el demandado, sino por otros facultativos, se le habían practicado infiltraciones a la Sra. Herminia para mitigar el dolor de una rodilla bastante deteriorada y, a la vez, demorar en el tiempo la más que probable intervención de rodilla y el implante de una prótesis total, permiten presumir que su actuación y el sometimiento a dicho tratamiento poco invasivo no hubiera variado, lo que nos lleva a la confirmación de la sentencia de instancia, y desestimación del recurso al compartir plenamente los razonamientos esgrimidos por la juez a quo en la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Herminia contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.