Sentencia Civil Nº 628/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 182/2013 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistradas

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2014.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados Juicio ordinario nº 922/11 seguidos a instancia de Augusto , parte apelada, representado por el Procurador D. GERARDO PÉREZ ALMEIDA y asistido por el Letrado D. MANUEL RUÍZ SANTANA, contra Natividad , parte apelante, representada por la Procuradora Dª. MONICA SORIA RANZ y asistida por el Letrado D. D. RICARDO SECO DURÁN siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

ESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de Don Augusto contra Doña Natividad declaro:

A) Se proceda a la división del inmueble del que son copropietarios el actor y la demandada, realizando la misma mediante la adjudicación de la vivienda y el local de que consta, con sus elementos comunes ajenos, procediéndose en ejecución de sentencia a la división de la propiedad horizontal, determinándose los elementos comunes quedando excluida la azotea y el derecho a edificar nuevas plantas que tendrá carácter privativo del actor.

B) Se declara el derecho de propiedad la demandada sobre el local comercial que se encuentra en la planta baja o primera, asignándosele el mismo en la división horizontal

C) Se declara el derecho de propiedad del demandante y su esposa sobre el local comercial que se encuentra en la planta baja o primera, asignándose el mismo en la división horizontal.

D) Se declara el derecho de propiedad del demandante y su esposa sobre la azotea del inmueble como elemento privativo, asignándosele el mismo en la división horizontal.

E) Se declara el derecho del demandante y su esposa a edificar nuevas plantas, asignándosele al mismo en la división horizontal en los términos señalados en el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario

F) Se condena a la demandada a otorgar ante Notario la correspondiente escritura de propiedad horizontal

G) Se condena a la demandada a abstenerse de hacer uso de la azotea.

Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 20 de noviembre de 2012 , se recurrió en apelación por Dª. Natividad , y tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Se alza la demandada en proceso en el que el actor ejercita acción de división de la cosa común proponiendo la división por el régimen de propiedad horizontal sobre las bases que señala en su demanda, contra la sentencia que estimó totalmente dicha demanda 'por cuanto se considera que en modo alguno debió de estimarse la demanda presentada de contrario más allá de la división de propiedad horizontal propiamente dicha en el sentido de atribuir la propiedad de los dos inmuebles en que se divide el edificio en dos fincas independientes, con atribución a sus efectivos usuarios'.

Comienza alegando que no existe cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en proceso previo mantenido por el actor contra el padre de la aquí demandada (a la que le había donado su padre la vivienda 2 años antes de que fuera demandado) desde que la sentencia consideró que 'la única razón para resolver de forma distinta es que se sometieran al Tribunal cuestiones no resueltas en el anterior proceso o que se introdujeran hechos distintos', por entender que Dña Natividad tiene derecho a que el asunto sea enjuiciado de forma plena e independiente a lo acontecido en el procedimiento previo, so pena de causarle indefensión, invocando la EM de la LEC y el art. 222 de la misma LEC .

Considera improcedente otorgar la propiedad sobre la azotea al demandante, habiendo interpretado erróneamente el juzgador a quo el documento nº 4 de la demanda, a su entender, desde que el mismo no constituye división horizontal alguna sino tan sólo persigue regular 'el disfrute' de la finca entre los copropietarios en régimen de comunidad de bienes ordinaria, siendo completamente ajena a dicho documento la aquí demandada, documento que debía entenderse en el sentido de que si el cotitular, a sus expensas realiza una edificación sobre la azotea, la misma pasaría a ser de su propiedad, reconociendo además el demandante que aún no hay división horizontal al ejercitar precisamente la acción de división.

En cuanto a la azotea, la considera elemento común por su propia naturaleza y entiende que no cabe atribuir ni su propiedad ni su uso privativo a ningún condómino puesto que entiende nulo cualquier pacto que afecte a un elemento común que lo sea por su propia naturaleza.

Añade que no hay acceso posible a la azotea a través de elemento común o desde la vía pública puesto que para acceder a la azotea, según la demandada, solo hay una escalera que arranca de un patio en la planta primera, escalera a la que se accede desde la vivienda de la demandada.

Invoca que la división de propiedad horizontal acordada vulnera el principio de equivalencia en la extinción del condominio puesto que indiscutido que el edificio pertenece al tiempo de iniciarse el proceso en proporción de. 50% a cada una de las partes, por lo que si se adjudica a la parte actora la planta baja y la azotea - y además un derecho a sobreedificar- y a la demandada la planta primera se produce un enriquecimiento injusto, habiendo entendido la jurisprudencia que si de la formación de lotes resultan dos lotes no homogéneos, lo procedente será la venta en pública subasta, siendo necesario incluso plantearse que ocurriría al tiempo de que en ejecución de sentencia se determinen los porcentajes que corresponden a cada parte como elementos privativos en el edificio desde que esos porcentajes habrían de ser inferiores para el piso de planta primera que los de la suma de la planta baja más el derecho a sobreedificar, por lo que 'mi mandante recibiría menos, por lo que en última instancia, habría que proceder a la compensación en metálico por el exceso en la adjudicación'.

Considera 'imposible' otorgar el uso y disfrute en exclusiva de la azotea al propietario del local comercial, desde que en primer lugar la atribución del uso lo fue provisional y en tanto en cuanto existía comunidad sobre todo el edificio, no existe acceso desde el local hasta la azotea, debiendo pasarse en la actualidad a través de la vivienda de la planta primera para acceder a la azotea, que además hasta la fecha de hecho viene usando en exclusiva la azotea la demandada precisamente porque el único acceso es desde su vivienda y en consecuencia considera improcedente la condena realizada a la demandada de que se abstenga de hacer uso de la azotea.

En cuanto al derecho de sobreedificación entiende que el documento 4 de la demanda lo reconoce como condicional y provisional, sólo para el caso de que hubiere realizado edificaciones en la azotea, señalando que además incluso de existir el derecho de vuelo requiere el consentimiento de los demás copropietarios para ejercitarlo de forma efectiva (con cita de la STS de 10 de octubre de 2011 ); considera que no es posible constituir derecho de vuelo sin previa existencia y constitución de una división de propiedad horizontal (con cita de la SAP de Las Palmas de 3 de junio de 2009 ); añade que el derecho de vuelo por su propia naturaleza no puede considerarse en modo alguno perpetuo por ser inaceptable la existencia de gravámenes perpetuos e irredimibles que afecten a elementos comunes por naturaleza; considera físicamente inviable la edificación de nuevas plantas cuando la azotea no tiene acceso independiente a la calle; e invoca infracción del artículo 16,2 del reglamento hipotecario .

Considera, por último, que la sentencia sería inejecutable en la práctica al ser ineludible para su cumplimiento 'invadir el ámbito privado de la vivienda de mi mandante, siendo la inviolabilidad del mismo un derecho fundamental con trascendencia constitucional', 'que tan sólo puede ser superado por resolución judicial expresa recaída en procedimiento penal'.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del derecho de vuelo. Autonomía de la voluntad y creación de derechos reales atípicos. Determinación de la naturaleza jurídica caso por caso, según lo querido por las partes al constituir el derecho. Eficacia frente a terceros del derecho de vuelo. Forma exigida para su constitución. Inscripción no constitutiva. Inoponibilidad del derecho real de vuelo sólo a los terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Oponibilidad y eficacia del derecho real frente a la donataria, adquirente a título gratuito.

La práctica totalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el derecho de vuelo es un derecho real que recae sobre una finca (en principio edificada o comenzada a edificar, discutiéndose si puede constituirse sobre finca no edificada lo que parecen admitir algunas resoluciones de la DGRN y la Compilación Navarra), discrepando en cuanto a la específica naturaleza jurídica del derecho real. Desde las teorías que entienden que el derecho de vuelo o sobreedificación es pleno y constituye derecho de propiedad sobre el espacio aéreo o subterráneo de una finca (entendiendo que la realidad ha superado la consideración de las fincas en dos dimensiones y que lo que será objeto de dominio es el espacio volumétrico, en tres dimensiones, que ocupará la edificación futura), sostenidas por autores como SOTO BISQUERT y DE LOS MOZOS, a las que lo consideran un derecho real limitativo del dominio sobre cosa ajena (como DOMENGE AMER y BALLESTEROS ALONSO) -aunque se admita la constitución del derecho en parte sobre cosa ajena y en parte sobre cosa propia cuando su titular lo sea también de alguno de los elementos privativos ya construidos sobre la finca y objeto de dominio pleno- e incluso sobre cosa propia -cuando el promotor de la edificación se reserva el derecho de vuelo o construcción en el subsuelo al constituir el régimen de propiedad horizontal-), siendo mayoritaria la doctrina que entiende que se trata de un derecho, en todo caso de naturaleza real, en el que cabe distinguir dos fases temporales, una primera caracterizada por la provisionalidad en la que en tanto no se levante y concluya la construcción el derecho es un derecho real en cosa ajena y una segunda en la que tras el ejercicio del derecho, edificando, surge un derecho de propiedad sobre la construcción (ROCA SASTRE, DE LA RICA, NAVARRO VIÑUALES entre otros muchos). Algún autor como DE FRANCO PAZ ha admitido que el derecho de vuelo pueda ostentar carácter de derecho personal (lo que acerca su tesis a la de aquéllos que consideran que sólo pueden ser objeto de derechos reales los objetos materiales o de naturaleza exterior); otros lo integran dentro de la categoría de los derechos potestativos o de formación o modificación jurídica, e incluso se ha llegado a considerar que se trata de una mera expectativa de derecho desde que se trata de una situación interina o provisional en la que se protege un derecho incierto y en fase de formación. Sin embargo la indudable hipotecabilidad del derecho ( artículo 106,2 y 107,5 de la LH ) y el hecho de que tanto el Reglamento Hipotecario como el art. 11 de la LPH en su redacción original y 12 de la misma ley desde la reforma por ley 8/1999 de 6 de abril (actualmente derogado por el apartado 1.º de la disposición derogatoria única de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) como los ordenamientos autonómicos que lo contemplan lo consideran derecho real sin vacilación (leyes 435 a 442 de la Compilación Navarra y artículo 396 del Código Civil Catalán) hace concluir a la doctrina con escasísimas excepciones que se trata, incluso en su primera fase de provisionalidad o interinidad, de un derecho real y, en principio, que se trata de un derecho real sobre cosa ajena que comporta la limitación de la facultad edificatoria del dueño del suelo.

Sin embargo no puede desconocerse que el derecho de vuelo en nuestro ordenamiento jurídico, en el Derecho común de aplicación al supuesto de autos, es un derecho real atípico y simplemente nominado, que el único desarrollo sobre su posible contenido y efectos se encontraba en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario y que varios apartados de dicho artículo han sido declarados ilegales por las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de lo Contencioso Administrativo, de fechas 24 de febrero de 2000 y 30 de enero de 2001 precisamente por entender el Tribunal Supremo que el art. 16 del Reglamento Hipotecario , si bien no violaba el artículo 1255 del Código Civil en cuanto no impedía la constitución de derechos reales de vuelo que no cumplieran los requisitos establecidos para la inscripción en dicho precepto reglamentario, sí vulneraba el artículo 1 de la Ley Hipotecaria puesto que establecía limitaciones de tiempo y determinaciones de contenido del derecho real que no se exigían para el acceso de cualesquiera derechos reales al registro de la propiedad por la Ley Hipotecaria, lo que suponía el establecimiento de un régimen jurídico diferente al que con arreglo a los principios generales de la Ley Hipotecaria le correspondería como derecho real que es, lo que entiende el Tribunal Supremo que sólo puede hacerse por ley, razonando la sentencia de 2001 que:

'La coherencia y armonía de un sistema jurídico permite diferentes significantes siempre que no se altere el significado del signo jurídico, y sin que el factor tiempo, que impulsa el cambio y la evolución de éste, justifique que la transformación se produzca a través de un método inadecuado, como podría ser la vía reglamentaria praeter aut contra legem, pues, de procederse así, se arrumbarían principios en los que el propio sistema se asiente, cual son los de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, proclamados en el artículo 9 de la Constitución , que requieren que el ejercicio de la potestad reglamentaria respete la Constitución y las leyes ( artículo 97 de la propia Constitución ), de modo que, según el art. 23,2 de la Ley 50/1997, los Reglamentos no pueden regular materias reservadas a la Ley ni infringir normas con dicho rango, debiéndose ajustar siempre a ese principio de jerarquía normativa ( artículo 1 , 2 del Código Civil ), pues, de lo contrario, incurrirían en la nulidad de pleno derecho con que sanciona esas vulneraciones y extralimitaciones el artículo 62,2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

......

'Aún cuando la reforma del Reglamento Hipotecaria pretenda dar respuesta a las necesidades del tráfico inmobiliario actual y a otras realidades extrarregistrales, lo cierto es que no puede efectuarse en contra o al margen de la Ley Hipotecaria, el Código Civil o cualquier otra disposición con rango de ley, pues el cometido de desarrollo y colaboración propia del Reglamento no puede alcanzarse a costa de aquéllos principios, a pesar de que la Ley pueda contener elementos alógicos insalvables mediante la interpretación, lo que, en tal caso, justificaría su sustitución por vía parlamentaria y no reglamentaria'.

Y añadiendo que:

'el objeto del proceso y la regla de la congruencia nos impide pronunciarnos acerca de la legalidad de los preceptos del Reglamento Hipotecario en su redacción anterior, pero su contenido merecerá idénticos reproches u objeciones si incidiera en los vicios o deficiencias observados en los nuevos, y sin que la preconstitucionalidad del Reglamento modificado justifique la conculcación del principio de reserva de Ley, pues no cabe perpetuar indefinidamente normas reglamentarias preconstitucionales, que infrinjan este principio, con el pretexto de que no producen innovaciones en el sistema'.

. En la sentencia de 24 de febrero de 2000 el Tribunal Supremo consideró contrario a la ley la exigencia, para que el derecho de vuelo acceda al Registro de la Propiedad, de que el derecho de vuelo se pacte con duración máxima de diez años, considerando que el artículo 1 de la Ley Hipotecaria permitía el acceso al Registro de la Propiedad de los derechos reales sin limitación del dominio y que entendió que el hecho de que el principio de determinación no tolere gravámenes indefinidos o indeterminados no permitía que por vía reglamentaria se introdujeran limitaciones para el acceso al Registro de derechos reales de duración superior a 10 años (o, en la sentencia de 31 de enero de 2001 , que por vía reglamentaria se imponga como necesaria para la válida constitución del derecho real de superficie la inscripción -o para la 'eficaz constitución' del derecho de superficie; la exigencia de que concurran en el título condiciones no exigibles para la inscripción; la prohibición de inscribir las estipulaciones que sujeten el derecho de superficie a comiso; o la determinación concreta del número máximo de plantas a construir, con lo que estas hayan de quedar precisadas desde un principio a pesar de lo que pueda autorizar el ordenamiento urbanístico en cada momento, viniéndose así, en definitiva, a prohibir por el Reglamento que el referido derecho pueda extenderse a cuantas plantas permitan las determinaciones urbanísticas) por lo que si bien el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9,2 de la LH , que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento.

Así las cosas nos encontramos con que el derecho de vuelo es un derecho nominado pero completamente atípico, que en virtud de la autonomía de la voluntad y conforme al artículo 1255 del Código Civil las partes pueden configurar a su libre arbitrio y sin más limitaciones que la buena fe, la ley y el orden público. Y ello ha de tenerse particularmente en cuenta desde que no parece contrario al orden público ni a la ley el que las partes puedan haber determinado con precisión y exactitud la transmisión del ius aedificandi sobre unidades volumétricas determinadas hacia el cielo o hacia el subsuelo, con transmisión de la correspondiente cuota de participación sobre el suelo, supuesto en el que podría plantearse la configuración del derecho como transmisión del dominio sobre esas concretas unidades volumétricas edificables como cotitulares del suelo (lo que difícilmente podrá considerarse contrario al orden público o a la ley cuando la legislación urbanística ha dado carta de naturaleza a la constitución y transmisión de derecho de dominio sobre dichas unidades volumétricas de posible edificación, utilizándolas como instrumento de redistribución de derechos y cargas resultantes de la urbanización y de actuación sobre la ordenación del suelo urbano, al permitir el acceso independiente al Registro de la Propiedad de las unidades de aprovechamiento urbanístico, la transferencia de dichas unidades de aprovechamiento entre la Administración y los particulares y entre éstos entre sí y la hipoteca constituida sobre ellas, como fácilmente puede observarse en los arts. 33 a 43 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística), o haber simplemente pactado una obligación de carácter personal de constituir ulteriormente el derecho de vuelo como derecho real limitativo del dominio que pudiere tener en el momento presente (o incluso en el futuro, al admitirse la concertación de contratos traslativos de dominio o derechos reales sobre cosa ajena por el ordenamiento jurídico -de los que es paradigma la compraventa de cosa ajena-).

En suma, partiendo de una normal y usual configuración del derecho de vuelo o a sobreedificar como de carácter real y sobre cosa ajena, la autonomía de la voluntad en nuestro ordenamiento, en el que se admite la constitución de derechos reales atípicos, puede configurar el derecho con menor intensidad y eficacia (constituyendo tan sólo un derecho personal o una obligación propter rem) o con mayor intensidad (llegando a desmembrar el dominio, como de hecho sucede cuando se producen transferencias de aprovechamiento urbanístico). Ello obligará a examinar, caso por caso, supuesto por supuesto, si el derecho que se constituye ha de considerarse de naturaleza real o personal.

Si se concluye que en el supuesto examinado se ha constituido un derecho real, debe partirse de que en nuestro ordenamiento jurídico rige la libertad de forma para la contratación desde la ley única del título XVI del Ordenamiento de Alcalá ( art. 1279 del CC ), sin que puedan exigirse requisitos formales para su otorgamiento no establecidos por la ley; y si bien es cierto que el sistema traslativo español conforme al art. 609 del Código Civil -que exige título y modo- hace difícil la traditio de derechos constituidos, como es el caso, por el desmembramiento de la facultad edificatoria de que naturalmente es titular el dueño del suelo, el modo habitual de constitución de estos derechos, hecho a través de la reserva del derecho de vuelo por quien es su dueño único o quienes son titulares del 100% de sus cuotas de participación (en este caso por quienes eran cotitulares al 100% de la finca, a favor de quien ya la venía coposeyendo como condómino) a favor propio o de un tercero, cuando como en el caso que nos ocupa se hace a favor de quien ya es cotitular de la finca (ya sea en régimen de proindiviso, como en este caso, ya en régimen de propiedad horizontal) no puede negarse que se efectúa la traditio del derecho en una de sus habituales manifestaciones espiritualizadas, aceptada ya desde el derecho romano: la traditio brevi manu desde que no es necesaria la entrega de la posesión a quien ya venía poseyendo como condómino ni el otorgamiento de escritura pública.

Como hemos expuesto la inscripción en nuestro sistema de derechos reales sobre inmuebles no es constitutiva (por mucho que de lege ferenda sea aconsejable que la ley exigiere una inscripción constitutiva cuando el objeto del derecho real carece de naturaleza corpórea tangible, como lo es el volumen edificable, a fin de tutelar los derechos de terceros que difícilmente podrán conocer la existencia de derechos reales que graven el dominio -y así lo exigía el art. 16,1 del Reglamento Hipotecario para el derecho de superficie, declarado nulo, y lo propugna la doctrina para la adquisición y transferencia del derecho al aprovechamiento urbanístico, proponiéndolo de lege ferenda para la constitución del derecho de vuelo y construcción bajo el subsuelo, para cuya constitución ni siquiera el art. 16 del RH anulado exigía la inscripción-), y reconociéndose por la práctica totalidad de la doctrina que el derecho a sobreelevar una edificación es un derecho real, como tal con eficacia erga omnes, y habiendo establecido con claridad el Tribunal Supremo en las sentencias que anularon los distintos apartados del art. 16 del RH que no es exigible para la constitución de dichos derechos la inscripción registral -ni siquiera la concreción de la planta o plantas sobreelevables objeto del derecho-, constituyéndose como se ha dicho el derecho a favor de quien ya era condómino del bien la limitación o desmembración del dominio sobre la finca que comporta el establecimiento del derecho se ha transmitido por traditio brevi manu, sin que siquiera sea necesario el otorgamiento de escritura pública como forma más usual de tradición espiritualizada.

Sin que pueda pretenderse que dicha constitución es una carga oculta contraria al ordenamiento desde que son cuestiones diversas las relativas a la publicidad de los derechos (bien por la inscripción, bien por la posesión a título de dueño o titular de derecho real) y las de adquisición de los mismos, siendo posible y habitual el que el dominio se haya transmitido, por ejemplo mediante compraventa y escritura pública, sin que se inscriba en el Registro de la Propiedad la adquisición y sin que llegue a adquirir la posesión material el dueño de la finca (por encontrarse, por ejemplo, arrendada a favor de un tercero), sin que por ello y pese a la inexistencia de publicidad de la existencia del derecho se cuestione por el ordenamiento que se ha producido la plena transmisión y adquisición del derecho.

Cuestiones diversas serán la de cuál sea el concreto objeto del derecho de vuelo (extensión y determinación del objeto del derecho real y de si alcanza o puede alcanzar la completa facultad de edificación, presente y/o futura -en cuanto la modificación de las determinaciones urbanísticas puedan comportar una variación en el volumen edificables sobre una determinada finca), y la de si puede transmitirse el derecho real de vuelo, como derecho sobre cosa ajena, con carácter perpetuo y sin limitación temporal alguna de ejercicio.

Sin que sin embargo pueda aceptarse la alegación de la demandada recurrente sobre la imposibilidad de constituir derecho de vuelo sobre edificios construidos (contraria precisamente a las escasas normas legales reguladoras del derecho de vuelo, que permiten a quien constituye el régimen de propiedad horizontal reservarse dicho derecho -sin que ello altere la naturaleza de elemento común de la cubierta, que simplemente variará como consecuencia del ejercicio del derecho de sobreelevación pasando a ser el elemento común cubierta la techumbre de la última planta edificada como consecuencia de la sobreelevación-), ni sobre imposibilidad de establecer derechos de uso privativo sobre las terrazas y cubiertas de los edificios a alguno de los comuneros en particular (contraria a la realidad social y a la jurisprudencia que en ocasiones y resolviendo casos concretos, normalmente de filtraciones de agua o de mantenimiento de la cubierta, ha entendido que la cubierta es elemento común por naturaleza y no puede atribuirse su dominio privativo, pero que siempre ha admitido la posibilidad de atribución del uso privativo de la azotea, terrazas y patios a algún comunero en el título constitutivo). Sin que las sentencias que han declarado la nulidad de la constitución del derecho de vuelo en algún caso concreto de reserva a favor del promotor de la edificación en posible perjuicio de los futuros adquirentes de unidades privativas en régimen de propiedad horizontal sean extrapolables sin más a este supuesto de constitución del derecho de vuelo en que no lo constituye el propietario único a su favor sino que se reconoce por todos los condóminos de la finca a favor de uno de los condóminos por acuerdo unánime.

TERCERO.- En el documento de 25 de abril de1985 no se divide horizontalmente la finca, sino se reparte el uso entre los copropietarios de cosa común en proindivisión. No se constituye derecho a adjudicación ulterior en una futura división de cosa común de derecho de uso privativo de la azotea. Sí se constituye derecho real de vuelo o sobreedificación sobre la finca a favor de D. Augusto , que habrá de ser respetado en una eventual futura división horizontal, en particular en la que se solicita en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. La sentencia dictada en proceso seguido frente a quien donó a la demandada no tiene efecto de cosa juzgada frente a ella. Eficacia erga omnes, no obstante, del derecho real de vuelo oponible a la donataria demandada.

En el supuesto que nos ocupa el demandante y su esposa, D. Augusto y su esposa Dña. Justa , adquirieron la mitad proindivisa de una edificación de dos plantas situada en el número NUM000 de la CALLE000 de Las Palmas cuyo solar se describía en el título de adquisición por referencia a sus linderos, mitad proindiviso que adquirieron a las vendedoras Dña. Silvia y Dña. Almudena en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el día 25 de abril de 1985. Ese mismo día todos los copropietarios de la finca y la edificación existente sobre ella, D. Augusto , DÑA. Dulce y D. Luis Andrés firmaron un contrato privado en el que acordaron:

'Con el fin de regular el disfrute de la misma entre los intervinientes, acuerdan:

Que don Augusto , disfrutará de la planta baja de la indicada casa, bien directa y personalmente con su ocupación, bien por arrendamiento de la misma.

Que don Luis Andrés y doña Dulce disfrutarán de la segunda planta de la casa, bien personalmente por su ocupación o bien cediéndola en arrendamiento.

Las partes se conceden mutuamente las necesarias autorizaciones para contratar los arrendamientos y cobrar solutoriamente sus rentas y, en todo caso, la mutua comparecencia para la firma de tales contratos o el ejercicio de las acciones que por razón de los mismos hubiere lugar.

El uso y disfrute de la azotea se disfrutará por el Sr. Augusto y si realiza en la misma edificaciones serán éstas de su propiedad.

Para esta edificación o sobreelevación no precisará autorización de los comuneros, pero no pondrá en riesgo la seguridad del edificio'.

Con posterioridad, el día 29 de diciembre de 1987, el padre de la aquí demandada, D. Ezequiel , compró a D. Luis Andrés y a Dña. Dulce la otra mitad indivisa de la finca, habiéndosele puesto en conocimiento que se había atribuido estos derechos al Sr. Augusto en sus exactos términos puesto que se le hizo firmar, y firmó, al pié del documento privado de fecha 25 de abril de 1985.

El día 24 de septiembre de 1996 el padre de la aquí demandada, D. Luis Andrés hizo donación mediante escritura pública a su hija de la mitad indivisa de la finca de la que era titular, sin que conste si puso o no en su conocimiento que había firmado el documento de 25 de abril de 1985 como comprador a su vez, en 1987, de esa misma mitad indivisa a quien se le oponían los derechos allí establecidos a favor del otro cotitular del condominio, el Sr. Augusto . Esa donación fue inscrita el día 4 de febrero de 1997.

El Sr. Augusto formuló demanda contra D. Ezequiel solicitando la división de cosa común por el régimen de propiedad horizontal, demanda que dio lugar al juicio de menor cuantía número 540/98 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas, cuya demanda se formuló cuando ya no era dueño de la mitad indivisa el demandado quien sin embargo no consta que opusiera falta de legitimación pasiva al contestar la demanda, manteniendo oculta la donación a los órganos jurisdiccionales en las dos instancias, donación que descubrió el demandante cuando se intentó ejecutar la sentencia dictada por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (que confirmó la estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia) al poner de manifiesto el Registro de la Propiedad que no había sido parte en el procedimiento la hija de D. Ezequiel que era la titular registral a la fecha de presentación de la demanda (en 1998), habiendo ampliado inicialmente el Juzgado la ejecución frente a DÑA. Natividad pero estimando finalmente la oposición a la ejecución formulada por Dña. Natividad razonando que 'la oposición debe ser estimada, toda vez que la ejecución no puede dirigirse contra Dña. Natividad , ya que no existe sucesión posterior al inicio del procedimiento, sino que esa señora ya era propietaria inscrita con anterioridad'.

Ello obligó al Sr. Augusto a formular de nuevo la demanda esta vez contra DÑA. Natividad , quien no había firmado el documento privado de 25 de abril de 1985 y a la que no consta que su padre, al donarle, le hiciera conocer el contenido de dicho documento ni que le hiciera saber que el dominio que le transmitía podía encontrarse gravado por un derecho real de vuelo o sobreedificación del que fuera titular el propietario del otro 50% del edificio, usuario de la planta baja y la azotea, D. Augusto . Y es ésta la demanda que se resuelve por la sentencia apelada objeto del presente recurso.

Dña. Natividad discrepa con la interpretación del documento privado de 25 de abril de 1985 que hizo la sentencia de instancia, proponiendo su propia y subjetiva interpretación del mismo y en cualquier caso entiende que lo pactado en él no le vincula y no tiene efectos frente a ella que no fue parte en el mismo y que adquirió a quien en el Registro de la Propiedad aparecía como dueño pleno del 50% de la finca, sin gravamen o derecho real alguno.

Y desde esa perspectiva ha de examinarse la naturaleza jurídica de los derechos reconocidos a D. Augusto en el documento de 25 de abril de 1985, desde que si bien es cierto que la sentencia dictada en el procedimiento en que no fue parte no tiene efectos de cosa juzgada contra doña Natividad , también lo es que si los derechos reconocidos a D. Augusto tienen la naturaleza de derechos reales y no personales serán oponibles erga omnes como consecuencia de la inherencia y absolutividad de los derechos reales en cuanto reconocen un poder directo ejercitable sobre la cosa sin el concurso de la intervención de terceros, con la sola excepción de que se hubiere consumado una adquisición a non dómino (o en el caso que nos ocupa, de cuota de dominio sobre una finca que aparece en el Registro de la Propiedad como libre aunque hubiere sido gravada con un derecho real de vuelo) por consecuencia de la protección que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria otorga al titular que adquirió confiado en el Registro de la Propiedad e inscribió su derecho. Pero en el caso que nos ocupa la aquí demandada, que adquirió a título gratuito, no puede invocar la protección del artículo 34 de la LH : Dña. Natividad sólo pudo adquirir de su padre, su donante, el derecho real que éste tenía en el momento de la transmisión, y si su dominio sobre el 50% de la finca estaba gravado por derechos reales constituidos con anterioridad y limitativos del dominio esos derechos reales le son plenamente oponibles desde que su transmitente no podía transmitirle más de lo que tenía (en el caso que nos ocupa: derecho de dominio gravado por la previa constitución de un derecho real de vuelo), conforme al conocido principio general establecido ya desde el Derecho romano, 'nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet', y no puede considerarse consumada una adquisición a non dómino -con independencia de la concurrencia de buena o mala fé en la adquirente-.

Por ello, siendo cierto que como alega la demandada la sentencia dictada en el proceso seguido contra su padre no tiene efecto de cosa juzgada contra ella ni se le puede oponer (máxime cuando en la demanda ni siquiera se afirma que la demandada pudiere haber aceptado de mala fe la donación, conociendo la firma por su padre del documento de 25 de abril de 1985), habrá de examinarse frente a ella, como legitimada pasiva del procedimiento en el que se ejercita la acción de división de cosa común, dicho documento y la naturaleza de los derechos reconocidos en él a D. Augusto , sin que la Sala pueda encontrarse vinculada por la sentencia dictada con anterioridad por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial en proceso en que no había sido oída la aquí demandada.

Desde esa perspectiva, examinado, valorado e interpretado el documento por la Sala en sede de apelación, llegamos a las siguientes conclusiones: 1) Que el documento se otorga en 1985 por quienes eran cotitulares de un edificio en régimen de copropiedad ordinaria, siendo D. Augusto únicamente titular en el momento del otorgamiento de un 50% de cuota parte de la finca. 2) Que en ese documento se constituye por todos los copartícipes de la finca un derecho real de vuelo o sobreedificación sobre la azotea del edificio, por encima de la planta primera, a favor de D. Augusto , derecho que es de carácter real desde que no precisa intervención ni consentimiento alguno futuro para su ejercicio por parte de los otros comuneros y que además reúne la característica esencial exigida para ese derecho al tener vocación de adquisición del dominio una vez se ejercite por ejecución de 'edificaciones' (nótese el plural, que no limita el derecho a una única 'edificación'); 3) Que la intención de las partes era precisamente que ese derecho fuera oponible erga omnes, a cualquier posterior adquirente de cuotas de participación en el edificio y en especial a quienes adquirieran de Dña. Dulce y D. Luis Andrés , y para asegurar esa oponibilidad, precisamente, pusieron en conocimiento de quien adquirió, el padre de la aquí demandada, la existencia de los pactos de reparto del 'uso y disfrute' de la finca común y de creación y establecimiento del derecho de vuelo a favor de D. Augusto , asegurando así su conocimiento simultáneo a la compra puesto que al haberse constituido en documento privado el derecho de vuelo no gozaba de publicidad registral ni de los efectos que comporta dicha publicidad; 4) Que sin embargo la Sala entiende que en dicho documento no se dividía horizontalmente el edificio (aunque la constitución del derecho de vuelo manifestaba la intención de las partes de que se constituyera en el futuro) y no se constituía un derecho a favor de D. Augusto a que en una ulterior división horizontal se le atribuyera como elemento privativo en régimen de dominio la propiedad o el uso privativo de la azotea. Salvo en cuanto se refiere a la constitución del derecho de vuelo los pactos otorgados por los comuneros relativos al 'disfrute' de una finca de que eran copropietarios en pro indiviso no suponían constitución de derecho real alguno ni división de la cosa común sino simple reparto del uso de las distintas partes de la finca mientras se mantuviera el estado de indivisión, desde que el condominio pro indiviso permitía a todos ellos la posesión y el disfrute en común de la finca y de este modo distribuían provisionalmente ese disfrute por acuerdo unánime de los comuneros hasta tanto no se ejercitara la acción de división, finalidad de mera distribución provisional del uso que resulta claramente tanto de la cláusula primera como de la segunda, debiendo significarse que si se hubiere querido la división de la cosa común en ese momento carecería totalmente de sentido el apartado c) de la cláusula segunda puesto que si se pretendiera en el documento que los copartícipes fueran titulares sobre elementos privativos (y que D. Augusto , fuere titular sobre la azotea como propietario de elemento privativo, o de derecho de uso privativo de dicha azotea -con constitución presente de régimen de propiedad horizontal-) no precisarían los comuneros prestarse entre sí autorización alguna para contratar los arrendamientos, cobrar solutoriamente sus rentas o comparecer para ejercitar acciones conjuntamente como expresamente se prevé en el documento. 5) Sin embargo en dicho documento sí se constituye, claramente, un derecho real de vuelo o sobreedificación sobre la azotea o cubierta de la edificación a favor de D. Augusto , derecho real que expresamente se pacta que podrá ejercitarse sin obtención de consentimiento de los restantes copartícipes, otorgando un poder inmediato sobre la cosa a su titular.

Es decir, comparte la Sala con la apelante la apreciación de que no se constituyó en aquél documento régimen de propiedad horizontal (aunque el reconocimiento del derecho de sobrelevación comportara, una vez se ejercitara y construyera la planta, la necesaria división horizontal -y la rectificación de las cuotas de participación de los comuneros desde esa construcción al no ser entonces ya titulares al 50% de la finca, sino serlo como consecuencia del ejercicio del derecho de vuelo D. Augusto en mayor porcentaje), así como que el reconocimiento del derecho de disfrute sobre la azotea a un comunero que lo es en proindiviso no supone el reconocimiento de un derecho sobre un posible y eventual derecho privativo sobre la propiedad el o el uso privativo de la azotea en una posterior división horizontal de la finca. Pero no comparte que en dicho documento no se constituyera un derecho real de vuelo, que claramente lo fue, ni que ese derecho de vuelo no sea oponible a la aquí demandada.

CUARTO.- Límites establecidos por la ley y el ordenamiento jurídico al derecho de vuelo. En particular determinación del objeto del derecho real y limitación de la duración del mismo. Examen del supuesto de hecho que nos ocupa: a) no se trata de una expectativa de derecho ni de un derecho condicional o condicionado a una eventual edificación en momento anterior al de división de la cosa común por constitución de régimen de propiedad horizontal; b) es objeto de derecho de vuelo la facultad de edificar el máximo volumen edificatorio apropiable por los propietarios del terreno conforme al planeamiento urbanístico de aplicación en el momento de constitución del derecho, el 25 de abril de 1985; c) no habiéndose establecido límite temporal al ejercicio del derecho debe estarse al régimen de prescripción de acciones reales y al plazo de 30 años de prescripción.

La doctrina y la jurisprudencia de la DGRN venía advirtiendo de la imposibilidad de establecer cargas o derechos reales perpetuos sobre el dominio, salvo la excepción legalmente prevista de las servidumbres, entendiendo la RDGRN de 6 de noviembre de 1996, anterior a la reforma del Reglamento Hipotecario, que contradecía el principio de especialidad registral la reserva indiscriminada y global sobre las plantas que en el futuro permitiera la normativa urbanística, sin que quedara perfecta constancia del número de aquéllas cuya construcción se permitía. Más recientemente la STS de 27 de mayo de 2009 , en un supuesto de reserva de subsuelo y vuelo constituida en la división horizontal y sin suficiente delimitación entendió que no resultaba posible 'la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser sus nuevos propietarios', añadiendo que 'la naturaleza misma del derecho, limitativo, del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad', y que 'es evidente que la incorporación de la reserva al título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta qué extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no sólo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer a su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal'.

Sin embargo lo cierto es que la declaración de nulidad de los apartados del artículo 16 del Reglamento Hipotecario que exigían la determinación de la planta o plantas objeto del derecho y la limitación temporal en su plazo de ejercicio por las sentencias anteriormente citadas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, unido al carácter no constitutivo de la inscripción no parece que permitan concluir que cuando, como en el supuesto que examinamos, ha existido la voluntad clara de constituir un derecho real de sobreelevación sobre un edificio existente, expresada en una fecha y momento determinados, sin que siquiera se hubiere constituido, de momento, el régimen de propiedad horizontal y en consecuencia sin que hasta que se constituyere el mismo pudieren definirse las cuotas de participación y los criterios de su asignación, no deba reconocerse la existencia del derecho, sin perjuicio de que deba interpretarse el contrato a fin de extraer de él las circunstancias que permitan determinar el objeto del derecho y su límite, como derecho real en parte sobre fundo ajeno y en parte sobre fundo propio (en el concreto caso que nos ocupa).

Así entiende la Sala que sería más que cuestionable que pudiera reservase o cederse a terceros la facultad de sobreelevar o subconstruir sin límite presente ni futuro, que las Resoluciones de la DGRN de 6 de noviembre de 1996 y 29 de abril de 1999 consideraron que violarían el principio de determinación registral en la medida en que una característica general de la construcción queda en situación permanente de provisionalidad. Sin embargo la única norma con rango de ley que contempla la cuestión, fuera del anulado artículo 16 del Reglamento Hipotecario , pese a no formar parte del Derecho común sino de la Compilación Navarra (ley 436), acepta la constitución del derecho permitiendo la construcción de tantas plantas como fuere posible sin más limitaciones que las administrativas y las que dicte la seguridad, precepto que entendemos impide considerar la determinación del derecho por remisión a lo que las ordenanzas municipales o el planeamiento urbanístico permitan como contraria a ley imperativa o cuestión de orden público. Por su parte, además, autores como GIMÉNEZ DUART aceptan la licitud de la cláusula que permite construir las alturas que las ordenanzas municipales permitan en un número determinado de años, o NAVARRO VIÑUALES que entiende que es posible constituir el vuelo facultando a su titular para construir tantas plantas como autoricen las ordenanzas en el día del otorgamiento de la escritura de constitución del derecho, en cuyo caso, al ejercitar el derecho de vuelo, el titular habría de acreditar ante el Notario cuantas plantas se pueden edificar sobre el concreto edificio sobre el que se concede el derecho.

Por otra parte se ha negado por la doctrina, la DGRN y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posibilidad de constituir derecho de vuelo sin limitación de plazo de duración, rechazándose que pueda constituirse como limitación perpetua del dominio, señalando entre otras la SAP de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de julio de 2008 que entendió que el estatuto jurídico de la propiedad 'excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vide. Artículos 513 , 626 , 646 , 1068 y 1655 del Código Civil , si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad'. La misma sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que anuló la limitación temporal para el ejercicio del derecho de vuelo establecida por el artículo 16 del Reglamento Hipotecario señaló que resultaba indudable que dicho real no podía ser perpetuo y necesariamente habría de limitarse en el tiempo, pero rechazó que pudiera imponerse un límite temporal determinado que no estuviera establecido en norma con rango de ley.

Por otra parte la Compilación Navarra, de nuevo, admite la constitución indefinida del derecho real de vuelo si bien sujetando el ejercicio de cualesquiera acciones reales a las reglas generales de prescripción. Solución ésta que es la aceptada por la jurisprudencia que ha tenido ocasión de dictarse en relación, sobre todo, a constitución de derecho de vuelo en documentos otorgados antes de la reforma del Reglamento Hipotecario en 1998, puesto que la redacción anterior no establecía límite temporal de duración del derecho. Pues bien, en los supuestos examinados por la jurisprudencia menor en realidad lo que se viene a rechazar no es la indefinición en sí misma de la duración del derecho (que por cierto viene expresamente aceptada por los autores que entienden que el derecho de vuelo constituye una especial forma de dominio sobre el volumen edificable) sino que dicha indefinición en la duración del derecho pueda comportar la imprescriptibilidad del mismo, y, en otro sentido, que el ejercicio del derecho mismo requiere que la acción real no haya prescrito en el plazo de 30 años previsto con carácter general en el Código Civil. Así pueden citarse las SSAP de Asturias (4ª) de 20 de septiembre de 2002 , de Barcelona (17ª) de 28 de enero de 2010 , de las Palmas (4ª) de 31 de julio de 2008 , o de Vizcaya (4ª) de 30 de enero de 2001 , razonando que el carácter eminentemente transitorio del derecho en su primera fase, dirigido a la generación de edificación en régimen de condominio en propiedad horizontal supondría la necesidad de sujeción a plazo de duración, y entendió que:

'No habiéndose establecido plazo para el ejercicio del derecho de vuelo litigioso, entendemos, partiendo de la consideración de que no cabe admitir que aquél sea perpetuo e imprescriptible, que el mismo prescribió y se extinguió al no haber sido ejercitado durante el tiempo señalado en el Código Civil para los derechos reales inmobiliarios, o sea, y a la vista de los artículos 1930 , 1963 y 1969, treinta años'.

Expuesta la doctrina anterior, y entrando a analizar el concreto derecho de vuelo constituido en el documento de 25 de abril de 1985, entendemos que salvo que del título de constitución resultare otra cosa el derecho a sobreelevar plantas en un edificio construido, sin expresar si es una o varias, alcanzará tan sólo al espacio volumétrico edificable y que pueda patrimonializar quien constituye el derecho en la concreta fecha en que se constituyó, ya que: 1) de un lado no parece razonable que se disponga de lo que no resulta posible ejecutar en el momento en que se otorga el acto dispositivo; 2) de otro lado la voluntad de las partes parece ser la de constituir el derecho sobre las plantas que se puedan edificar y no sólo sobre una de ellas o en una única fase, al hacerse mención a la realización de 'construcciones', en plural, y no a una única construcción.

La indeterminación del objeto del derecho así considerado es más aparente que real desde que la normativa urbanística y el planeamiento ya en la fecha de constitución determinaban con precisión el límite máximo de edificabilidad permitida y patrimonializable por los titulares del suelo, por lo que una certificación de la autoridad urbanística o una pericial técnica pondrían de manifiesto, en el caso de pretenderse la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad, cuál es el exacto alcance objetivo del derecho, alcance que es publicado y conocido por terceros no tanto a través del Registro de la Propiedad (para el que puede constar como finca rústica la que ya es urbana, o constará como urbana o urbanizable sin publicidad alguna de cuál es el límite normal del derecho de propiedad sobre el suelo en cuanto al volumen edificatorio permitido, límite derivado de la función social del dominio definido por las normas urbanísticas) sino mediante la publicidad de las normas urbanísticas y e instrumentos de planeamiento.

En suma, entendemos que el derecho de vuelo se constituyó sobre las plantas y volumen susceptible de edificación al día 25 de abril de 1985 (fecha del documento privado que se tiene por probada por la ratificación del mismo por el padre de la demandada en 1987, cuando adquirió a su vez el 50% de la finca, siendo además congruente con la fecha de adquisición por el demandante de su 50% del dominio de la finca). Y que en consecuencia es sólo éste derecho de vuelo el que habrá de reconocerse al demandante en el momento de la división horizontal (sin perjuicio de que ulteriores modificaciones del planeamiento puedan haber ampliado o reducido con posteridad a la fecha de constitución del derecho el alcance del ius aedificandi, de la facultad edificatoria atribuida al suelo), debiendo considerarse en la división horizontal que el eventual exceso de edificabilidad permitida por modificación posterior de la normativa habrá de considerarse elemento común como ligado a la propiedad del suelo que es elemento común por naturaleza en el régimen de propiedad horizontal.

Y en cuanto a la duración del derecho, a falta de otra determinación impuesta por la ley, habrá de entenderse que el mismo se ha constituido sin duración determinada pero en todo caso sujeto al régimen de prescripción de las acciones reales de 30 años establecido por las normas generales de prescripción del Código Civil, como hicieron las sentencias anteriormente citadas.

Hemos de rechazar por otra parte la alegación de la apelante de que en el documento no se constituyó el derecho real de vuelo sino sólo una mera expectativa de derecho o un derecho condicional o potestativo que sólo habría de nacer a la vida jurídica una vez se edificara por su titular (y menos aún que hubiera de ejecutar la edificación en momento anterior al de división de la cosa común en régimen de propiedad horizontal como sin ningún fundamento se pretende por la demandada) desde que en el documento se reconoce al titular del derecho de vuelo derecho a sujetarla cosa a su poder y a ejercitar el derecho sin intervención alguna del resto de los comuneros que simplemente habrán de abstenerse de perturbar su ejercicio. La referencia a que 'si realiza edificaciones éstas serán de su propiedad' ha de entenderse dirigida a la adquisición del derecho de dominio sobre lo construido por el solo ejercicio del derecho de vuelo, como derecho real limitativo del dominio, en la primera fase en la que propiamente es tal derecho de vuelo, que se consolida en el dominio sobre lo construido como consecuencia del ejercicio del derecho a sobreelevar, y no a que no exista derecho alguno -ni siquiera el de vuelo, según la interpretación de la demandada que no comparte la Sala- hasta tanto no se haya construido la edificación. Lo que precisará el consentimiento de la totalidad de los comuneros es la constitución del derecho de vuelo (y aquí se consintió por el 100% de los partícipes) cuando la facultad edificatoria es común, pero una vez constituido el derecho de vuelo podrá ejercitarse directamente por su titular, haciendo suyo lo que se edifique.

Cuestión diversa es que como consecuencia de la edificación de más plantas y la generación de nuevos elementos privativos sea necesaria la adaptación a dicha realidad jurídica del título y, cuando menos, la introducción de su descripción en el título constitutivo y la redistribución de las cuotas de participación considerando la existencia de lo nuevamente edificado, lo que siempre será conveniente que se haya contemplado en el título constitutivo (y es lo que pretende el art. 16 del Reglamento Hipotecario cuando exige -lo que no ha sido afectado por las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo- para que el derecho de vuelo y la división horizontal accedan al Registro de la Propiedad que en la inscripción se hagan constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. Es para dividir el edificio sobre el que se haya constituido el derecho de vuelo o para establecer las cuotas que corresponderán a las nuevas plantas para lo que se precisa el consentimiento de todos los comuneros y si no se obtuviere sería preciso, una vez se edificaran las plantas, formular demanda para que, sobre el reconocimiento de una situación de propiedad horizontal de hecho preexistente, los tribunes procedan a la fijación de dichas cuotas, no para ejercitar el derecho de vuelo y construir lo que dicho derecho permita.

Por último se significa en la sentencia que en el momento de otorgamiento del derecho de vuelo a favor de D. Augusto los constituyentes de ese derecho (los otros comuneros, en cuanto disponían de la facultad edificatoria correspondiente a su 50% de participación en el edificio) no acordaron alterar la participación que cada uno de los comuneros tenía sobre la finca, por lo que D. Augusto es titular del 50% del dominio -además del derecho real de vuelo al que no se ha atribuido cuota de participación sobre el edificio sin perjuicio de que sea necesario establecerla una vez se ejercite edificando nuevas plantas-, la demandada del otro 50% del dominio y grava al dominio de la finca en su totalidad un derecho real de vuelo que, en el caso de que no se llegara a dividir el edificio y se transmitiera el dominio sin división horizontal a terceros, supondría la transmisión del dominio gravado por el derecho real ( art. 405 CC ).

QUINTO.- La sentencia que se dictó en primera instancia debe ser confirmada en tanto en cuanto se considera probado que es divisible en régimen de propiedad horizontal la finca, comprendiendo el derecho a sobreelevar la edificación a favor del demandante, revocándose parcialmente en cuanto reconoce un derecho privativo al uso de la azotea a uno solo de los comuneros titulares de la cosa objeto de propiedad en proindiviso, lo que comporta la estimación parcial del recurso.

En la demanda se solicita que se proceda a la división de la cosa común y que ésta se efectúe mediante división horizontal de la edificación conforme a las pautas que solicita presuponiendo que el demandante, titular del 50% de la participación sobre la finca, tiene derecho a la adjudicación en dicha división horizontal con carácter privativo de la planta baja y del uso privativo de la azotea, así como que debe reconocérsele el derecho de vuelo existente al efectuarse la división horizontal, y ello pese a no hacerse precisión alguna en la demanda sobre cuál es la configuración de las plantas del edificio, sobre cuáles los que habrían de considerarse elementos comunes por naturaleza, sobre si en el estado actual de la edificación reunirían las plantas baja y primera los requisitos necesarios para poder constituir elementos privativos (por ejemplo la parte demandada cuestiona que en la actualidad exista un acceso independiente hacia la azotea cuyo uso tiene adjudicado en el documento de distribución de uso el demandante, o pone de manifiesto que hay en la planta primera un patio en el que existe una escalera por la que se accedería actualmente a la azotea pero pasando primero por el interior de la vivienda), no ofrece descripción alguna al menos de los elementos privativos (ni tampoco de los elementos comunes) que dicha división horizontal comportaría, ni justifica que el concreto modo de división horizontal que propone se encontrara permitido por el ordenamiento urbanístico en particular (que exige especiales circunstancias en la edificación y sus dependencias para, por ejemplo, considerar habitable una parte de una edificación). No presenta tampoco proyecto detallado alguno de división horizontal propuesta ni periciales que hagan una propuesta de concreta división conforme a lo exigido por la normativa urbanística de imperativa aplicación como limitación del dominio atendida la función social de la propiedad.

Y es que con frecuencia en los litigios en los que se pretende la división de la cosa común y que la misma tenga lugar particularmente por el régimen de división horizontal se olvida que la posibilidad de división del edificio no ha de concurrir sólo desde la perspectiva física o material sino que ha de concurrir también desde el plano jurídico, desde que si la normativa urbanística no permite la división del edificio no resultará posible dividirlo horizontalmente y habrá finalmente que acudirse, para la división, a la enajenación del edificio divisible materialmente pero indivisible jurídicamente.

Es desde esa perspectiva desde la que ha de examinarse esta demanda, entendiendo la Sala que el hecho de que ambas partes estén conformes con que resulta posible dividir el edificio, cuanto menos, en la planta baja y la planta superior considerando al menos dichas plantas elementos privativos de la división horizontal, ha de permitir a la Sala cuando menos concluir que efectivamente dicha división horizontal en este caso es física y jurídicamente posible al menos en dos elementos de carácter privativo (otra cosa será la determinación y descripción de cada uno de los elementos privativos), por lo que procede confirmar la estimación de la demanda en cuanto a que se estima el ejercicio de la acción de división y se acuerda que la misma tendrá lugar mediante el régimen de propiedad horizontal conforme a lo dispuesto en el art. 401 del CC (en el buen entendido, no obstante, de que si finalmente en ejecución de sentencia se acreditare que por lo establecido en la normativa urbanística en ese momento no resultare posible finalmente tal división, sustitutoriamente habría de acudirse a materializar la división mediante la enajenación del inmueble y reparto de su precio conforme a lo dispuesto en el art. 404 del Código Civil ). Título constitutivo de la división horizontal que no podrá desconocer que existe y se ha constituido un derecho de vuelo al aquí demandante para levantar 'edificaciones' por encima de la planta segunda sobre rasante del edificio, por lo que de un lado habrá de prever la posibilidad de modificación futura del título constitutivo de la propiedad horizontal como consecuencia del ejercicio del derecho de vuelo constituido (con la extensión reconocida en esta sentencia) y de otro lado habrá de garantizar que exista un acceso independiente a las eventuales plantas superiores que en el futuro se construyan, reservando a tal efecto la consideración de elemento común de los espacios necesarios para tales accesos (o, si fuere necesario, por ejemplo, la consideración de patio de luces común del patio que al parecer existe en la vivienda de la planta superior a fin de que no se prive a dicha vivienda, por el ejercicio futuro del derecho de sobreedificación de las condiciones de iluminación y ventilación necesarias para su habitabilidad).

De la demanda y de la prueba practicada en este litigio -en especial por considerarse así por ambas partes, como hecho admitido por ellas- podemos entender, como se ha dicho, que la división mediante el régimen de propiedad horizontal es posible y habrá de intentarse prioritariamente en ejecución de sentencia, antes de proceder a la venta de la edificación gravada con el derecho real de vuelo constituido ( art. 405 CC ), pero hasta tanto no se defina en una propuesta concreta que reúna los requisitos exigidos por el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y la normativa urbanística de aplicación y que respete el derecho real de vuelo constituido no resulta posible estimar en esta sentencia la atribución, sin más precisiones y sin fijar eventuales indemnizaciones para el comunero al que se le adjudicare un elemento privativo con valor o participación menor en el edificio a cargo del otro comunero, cuando ni siquiera se determinan los concretos linderos y superficie de los elementos privativos resultantes de la división horizontal ni de las cuotas de participación que a cada uno de esos elementos privativos habrían de atribuirse, ni los elementos comunes por naturaleza que habrían de excluirse de la superficie de los elementos privativos (cubiertas, patios, escaleras y accesos, entre otros).

Sin que pueda desconocerse que la división horizontal de la finca puede comportar además la necesidad de hacer obras auxiliares permitidas para dotar de independencia a partes del edificio hasta entonces no independientes y para establecer los accesos a las nuevas unidades independientes (como por ejemplo, en el caso que nos ocupa, levantar un tabique para independizar la vivienda de la planta superior de un eventual pasillo común para acceso a la escalera de acceso a la azotea o prolongar a través del forjado de la edificación, si fuera posible, la escalera existente en el patio para permitir al propietario del local y los futuros adquirentes de las nuevas plantas que eventualmente se edifiquen el acceso a la azotea o a esas plantas superiores), obras auxiliares que necesariamente habrían de ser sufragadas, como presupuesto de la división horizontal del edificio, por los comuneros en proporción a su participación en el edificio.

Por último, en lo referente a la azotea, sin perjuicio de que en la división horizontal pueda considerarse la atribución de uso privativo de la misma a alguna de las partes como medio para evitar indeseables suplementos a metálico, tanto por las partes como por el contador partidor, no parece que sea aconsejable en el presente caso en el que se encuentra constituido un derecho real de vuelo para sobreedificar sobre la actual azotea, que una vez ejercitado comportará que la superficie ocupada por la actual azotea sea considerada propiedad de lo edificado a favor del titular del derecho de vuelo, perdiendo la consideración de cubierta que tendría a partir de ese momento la techumbre de la última planta que se construyere y siendo la cubierta como lo es, por naturaleza, elemento común - aunque pueda atribuirse su uso privativo-.

Esta sentencia, en consecuencia, estima la acción de división y ordena la división de la cosa en ejecución de sentencia con respeto del derecho de vuelo constituido, preferentemente por convenio divisorio entre las partes, mediante el otorgamiento de escritura pública de división horizontal que cumpla los requisitos exigidos por el artículo 5 de la LPH por ellos y adjudicación a cada uno de ellos de una o varias unidades independientes de las que resulten posibles e indemnización de diferencias de valor al que reciba elementos privativos con cuota de participación inferior por el que los reciba con cuota superior.

Sin embargo es posible -e incluso probable, dado el enfrentamiento de las posiciones de las partes- que los litigantes no cumplan la sentencia voluntariamente y no lleguen a un acuerdo en el otorgamiento de la escritura de división horizontal, lo que comportaría la necesaria ejecución forzosa de la sentencia con las indudables dificultades que cualquier ejecución forzosa de sentencia de división de cosa común comporta. Dificultades que se presentan incluso en los supuestos más simples de ejecución mediante enajenación y reparto de su precio, desde que las normas de ejecución de la LEC están pensando en litigios en el que tiene derecho es uno de los litigantes, que será el ejecutante, y el otro litigante es el obligado a dar o hacer y ejecutado, condiciones que no pueden predicarse de los condóminos en la cosa común ni en la ejecución de la sentencia que acuerda la división que puede solicitarse por el comunero inicialmente demandado ya que la ejecución de la división de la cosa común, salvo acuerdo entre las partes, goza de una naturaleza impropia, en la que no existe parte 'ejecutante', en los términos que se prevén en el artículo 538.2 de la LEC , como tampoco parte ejecutada, sea cual sea el condueño que inste al juzgado para la celebración de la venta en pública subasta, puesto que ambos codueños están sujetos al fallo en la sentencia y la ejecución aprovecha a ambos por igual. En este sentido se pueden consultar diversas resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, auto de 4 de junio de 2007 (Sección 18ª) o de la Sección 17 ª de 2 de noviembre de 1999 , o de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de septiembre de 2009, sección 12ª , entre otras.

En realidad entiende la Sala que el juicio declarativo ordinario no parece el más adecuado para pretender la división de un edificio en régimen de propiedad horizontal, y que las múltiples dificultades que se suelen plantear para ella no pueden solventarse en los juicios declarativos ordinarios, cuando sí se solventan con facilidad y mayor flexibilidad, y sin merma del principio de contradicción, si se siguiera el procedimiento que consideramos más adecuado, el de división judicial de patrimonios de los arts. 782 y siguientes de la LEC (desde la divisibilidad misma de la cosa en régimen de propiedad horizontal, pasando por la inexistencia de una propuesta precisa y posible jurídicamente dada la complejidad y variabilidad del régimen jurídico, especialmente urbanístico, que ha de cumplirse, la necesaria contemplación de las diferencias de valor y posibles compensaciones en metálico, así como de realización de obras auxiliares y su coste -y el coste de la división horizontal misma: intervención de profesionales, licencias, escrituras, impuestos.-para ajustar la propuesta de división a las determinaciones urbanísticas exigibles y a la formación más adecuada de 'lotes' constituidos en todo o en parte por elementos privativos resultantes de la división horizontal). No en vano considera el art. 406 del Código Civil aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia que no vemos razón que excluya las normas de carácter procesal cuando sea lo más conveniente al objeto del proceso como lo es en los casos en que se pretenda la división por constitución del régimen de propiedad horizontal.

La Sala se ha planteado la posibilidad de remitir a las partes en ejecución de sentencia al procedimiento de división judicial de patrimonios, como hizo una sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de octubre de 1997 en un supuesto de división material de una finca en el que acordó que 'se proceda a la segregación y adjudicación de la parte de la actora en la finca en la fase de ejecución de sentencia y conforme a las bases establecidas en la misma para su ejecución, de común acuerdo entre las partes, en el plazo que prudencialmente establezca el Juzgador y, en defecto de acuerdo, por contadores partidores designados con las formalidades establecidas para la partición de herencia' así como 'condenando a la actora a satisfacer los gastos que se deriven de las operaciones de segregación o partición de su parte en la finca', sentencia que fue recurrida en casación, aunque no por razón del procedimiento de división establecido en la sentencia de apelación, y que confirmó la STS de 8 de octubre de 2003 .

Sin embargo dicha posibilidad la hemos desechado en el caso que nos ocupa debido al hecho de que de un lado actualmente se regula el procedimiento de división de herencia en la LEC como procedimiento de naturaleza mixta (de jurisdicción voluntaria y contencioso en caso de desacuerdo, pero de naturaleza declarativa, no de ejecución), a que de otro lado el que se haya seguido por el demandante dos litigios declarativos completos con dos instancias completas para proceder a la deseada división de la finca por lo que remitirle a un nuevo procedimiento declarativo en ejecución de sentencia no parece adecuado, y por último a que el procedimiento de división de herencia en caso de disconformidad de las partes concluye mediante sentencia y no mediante auto (y sentencia además que en principio es usual que tenga acceso a casación) así como a que en el caso que nos ocupa no puede considerarse que se establezcan en la sentencia los elementos esenciales sobre los que ha de versar el consentimiento de las partes sobre el título constitutivo de propiedad horizontal ya que no nos resulta posible establecer una definición completa ni de las descripciones de los elementos privativos resultantes, ni del coste de la división, ni de las posibles necesarias compensaciones en metálico y su entidad, ni de las cuotas de participación ni de las obras auxiliares que pudieren ser necesario realizar para materializar la división. Entendemos que hubiera sido posible acudir directamente al procedimiento de división de patrimonios, más congruente que el declarativo ordinario con las posiciones procesales de las partes en plano de igualdad y de interés concurrente, sus pretensiones y el modo de tomarlas en consideración por los expertos (contador partidor, peritos) y por el tribunal, pero no podemos imponerlo en ejecución de sentencia dictada en juicio declarativo para resolver lo que no fue posible resolver en dicho juicio declarativo por sus características y sin embargo sí se habría resuelto y abordado adecuadamente, de haberse seguido, en un procedimiento de división de patrimonios.

Porque si ya la ejecución consistente en la simple enajenación de la cosa con reparto del precio plantea muchos problemas si se acude a la regulación de la ejecución forzosa de la LEC 2000 o a la subasta en expediente de jurisdicción voluntaria regulada por los artículos 2048 a 2055 de la LEC de 1881 (vid. STS de 11 de abril de 2011 , que entiende que el juez no está obligado a cumplir las normas de enajenación por la vía de apremio en estos casos), cuando se trate de la división horizontal de la edificación, las dificultades para la ejecución de la sentencia que acuerda dicha división horizontal, cuando no llegan a un acuerdo en dicha división las partes, se incrementan exponencialmente y ante la inexistencia de regulación alguna para dar cauce a la ejecución de dicha obligación de hacer (dividir la cosa material y jurídicamente divisible -sin perjuicio de que sea necesario en último término la enajenación de todas o alguna de las partes para satisfacer el interés de los litigantes si no se pusieren de acuerdo en la adjudicación de todas o algunas de las partes a uno de ellos indemnizando a los demás-) parece necesario que la propia sentencia señale las bases y procedimiento que ha de seguirse para su ejecución, de modo que en lo posible no pueda arbitrariamente una de las partes impedir la división conforme a lo dispuesto en el artículo 401 de la LEC , haciendo la sentencia 'inejecutable'. Pero incluso si no resultara posible la división horizontal sin otorgamiento voluntario del título por las partes, como aquí entendemos sucede, en todo caso la sentencia habrá de entenderse ejecutable -sin permitir el mantenimiento de la indivisión una vez estimada la acción de división-, debiendo acudirse con carácter sustitutorio para su ejecución en tal caso a la enajenación de la cosa con reparto del precio conforme a lo dispuesto en el art. 404 del Código Civil , con que sólo lo solicitare uno de los comuneros.

Hemos pues de examinar cómo ha de ejecutarse la sentencia para responder a la alegación formulada por la demandada de que la división horizontal que respetara el derecho de vuelo haría a la sentencia 'inejecutable'.

SEXTO.- La sentencia, en la que se sientan las bases mínimas que cualquier propuesta posible de división horizontal se efectúe, es susceptible de ser cumplida voluntariamente por las partes, ejecutándola así de común acuerdo. No será inejecutable puesto que en el caso de que no se cumpliera voluntariamente por las partes, si bien es cierto que el Tribunal no puede sustituir su voluntad en cuanto a la definición precisa cuando menos de los elementos privativos y de los comunes a través de los cuales tendrían acceso -descripción precisa que ninguna de las partes ha hecho en sus respectivas propuestas de división horizontal- en caso de que las mismas no alcanzaran acuerdo para el otorgamiento de la escritura de división horizontal, la estimación de la acción de división obligaría en todo caso a las partes a dividir la cosa y, si no alcanzaran acuerdo en la división horizontal a sustituir la división horizontal en ejecución de sentencia por la venta de la finca completa (suelo y edificación) gravada, en todo caso, por el derecho de vuelo constituido que no se perjudicará por el ejercicio de la acción de división.

La única razón que podría permitir concluir que sería inejecutable la sentencia que acuerda la división por el régimen de propiedad horizontal sería que éste resultara imposible física o jurídicamente.

Como ya hemos razonado no es así en el supuesto que nos ocupa y no lo es en primer lugar porque ambas partes consideran posible la constitución del régimen de propiedad horizontal en el edificio (lo que por ello, como hecho no controvertido, debe aceptarse en principio en la sentencia sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pudiera justificar que en ese momento la normativa urbanística imposibilite cualquier propuesta de división horizontal) y en segundo lugar porque ambas partes han manifestado su preferencia porque se proceda a la división horizontal del edificio en lugar de a la enajenación del mismo con reparto del precio y ello hace que la Sala prefiera mantener en la sentencia como medio previsto para la división de la cosa el de la división horizontal. Ello pese a ser consciente de las dificultades que puede plantear la división horizontal en este caso, si no se llegan a poner de acuerdo las partes, por la actual indeterminación de accesos a elementos privativos o a las futuras plantas a ejecutar en ejercicio del derecho de vuelo y la posible necesidad de obras auxiliares -a costear por las partes en proporción a su cuota de participación, admitida por ROCA SASTRE y la STS de 22 de enero de 2013 - o de compensaciones en metálico entre las partes por diferencias de valor en las adjudicaciones. Por ello precisamente no es obstáculo para la división horizontal o para el ejercicio del derecho de vuelo que actualmente haya de pasarse por la segunda planta del edificio (no dividido aún, no se olvide) para hacer ejercicio del uso de la azotea como privativo por el aquí demandante o del derecho de vuelo, puesto que si para respetar dicho acuerdo sin vulnerar la intimidad de los que tiene provisionalmente atribuido el uso de la plata 2ª sobre rasante es necesario separar físicamente el acceso a la azotea desde la escalera de acceso a la planta 2ª sobre rasante hasta la escalera de acceso a la azotea -el acceso actualmente existente-, así habrá de hacerse.

Entendemos que pese a ello no puede desecharse sin más la posibilidad de división por constitución de régimen de propiedad horizontal incluso aunque no resulte posible precisar en la sentencia la totalidad de los elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento de las partes (por la falta de prueba sobre la exacta configuración del inmueble, la falta de propuestas concretas de las partes que aseguren un cumplimiento de la normativa urbanística de aplicación, y la falta de propuestas que valoren los elementos privativos de posible adjudicación -que no necesariamente han de tener un valor completamente equivalente, como alega la recurrente-) y que en consecuencia no podrá acudirse a la ejecución de sentencia por el procedimiento previsto en el artículo 708 de la LEC , ni podrá suplir el Tribunal en ejecución de sentencia por ello la inactividad de las partes (sin que sean adecuados para tal fin tampoco las previsiones de la LEC para la ejecución de condenas de hacer no personalísimo, de hacer personalísimo o para determinar el equivalente dinerario de prestaciones no dinerarias o indemnizar daños y perjuicios -porque se insiste, no contemplándose procedimiento específico en la LEC el más adecuado para proceder a una división de cosa común por el régimen de propiedad horizontal es el de división judicial de patrimonios, y de haberse seguido sí sería posible en cualquier caso resolver definitivamente la división horizontal, dada la intervención de peritos y la contradicción planteada sobre la propuesta objetiva de un tercero, el contador partidor-).

Si bien es cierto que como hemos dicho no resultará posible la ejecución de la sentencia que acuerda la constitución del régimen de propiedad horizontal sin la colaboración activa de los comuneros llegando a un acuerdo sobre una concreta propuesta de división horizontal, también lo es que siendo claramente solicitado con preferencia este procedimiento para la división de la cosa por ambos, la sentencia debe respetar esa petición si bien, si las partes no llegan a un acuerdo sobre la división horizontal sobre las bases que se sientan en esta sentencia (u otras, puesto que de común acuerdo siempre podrán configurar el contenido de sus derechos), la sentencia, que estima la acción de división de la cosa común, será ejecutable forzosamente acudiendo directamente a la venta de la cosa y el reparto de su precio.

Y en cuanto a las bases que han de respetarse para la constitución del régimen de propiedad horizontal por las partes con respeto del derecho de vuelo, serán las siguientes:

Hasta tanto no se proceda al otorgamiento de la escritura de división horizontal se mantendrá vigente el acuerdo sobre reparto del uso de la finca común adoptado por unanimidad entre los comuneros en proindivisión el 25 de abril de 1985 (uso y disfrute de la planta baja, derecho excluyente de uso de la azotea y derecho de vuelo con el alcance que resulte de la edificabilidad permitida por el planeamiento a 25 de abril de 1985 atribuido al demandante; uso y disfrute de la planta 2ª sobre rasante atribuido a la demandada), que obviamente podrá sustituirse por otro con concurrencia de la voluntad de los dos condóminos al 50%..

En la división horizontal, salvo acuerdo entre las partes al otorgar la escritura -que podría equilibrar así el valor de los lotes-, no se atribuirá derecho de uso privativo de la azotea a ninguna de las partes, manteniendo la consideración de elemento común y el uso común como cubierta de la azotea actualmente existente, que será sustituida por la azotea o cubierta que resulte del ejercicio del derecho de vuelo en su caso ( S. AP de Asturias de 18 de febrero de 2004 ).

En la división horizontal, salvo acuerdo entre las partes al otorgar la escritura, habrá de contemplarse la ejecución de obras auxiliares de separación de vía común de acceso independiente al menos a las plantas que se puedan edificar en ejercicio del derecho de vuelo (ya sea mediante el aislamiento de pasillo para la conexión de la escalera de acceso a la planta 2ª sobre rasante con la escalera de acceso a la azotea, ya mediante prolongación de la escalera que al parecer existe en el patio de luces de la vivienda hasta la planta baja, ya mediante prolongación de la escalera de acceso a la planta 2ª sobre rasante hacia la actual azotea), que habrán de costearse por mitad por las partes pudiendo imputarse el coste total a alguna de ellas si ello evita el establecimiento de compensación en metálico o reduce su importe para el que hubiere de hacerla. Igualmente habrá de mantenerse el patio de luz para la vivienda de la planta 2ª si así vienere exigido por el planeamiento para la habitabilidad de la misma. Las partes podrán acordar dividir la edificación, si fuere posible, en más de dos elementos privativos (por ejemplo 2 locales, o 2 o 3 viviendas), patio de luces que si es exigido por el planeamiento para la habitabilidad de la planta 2ª habrá de respetarse en el eventual ejercicio futuro del derecho de vuelo al sobreelevar plantas.

En la descripción y valoración de elementos privativos y en la fijación de sus cuotas de participación sobre el inmueble se tomará en consideración la disminución de superficie habitable o construida que suponga el establecimiento de vías de acceso o el mantenimiento de patios necesarios para la habitabilidad de las plantas superiores.

En todo caso la división horizontal habrá de contemplar con la mayor precisión posible el derecho de vuelo constituido, expresando su alcance y extensión, así como también en lo posible medios objetivos para la fijación de las futuras cuotas para los elementos privativos que resulten del ejercicio del derecho de sobreelevación y para la reducción de las que se fijen en presente para los elementos privativos que resulten en las plantas baja y 2ª sobre rasante en la escritura de división horizontal. El derecho de vuelo recae sobre todo el inmueble, sin que suponga la atribución de una cuota parte sobre el dominio del mismo distinta de la que ostentan cada una de las partes.

Poco más puede añadir la Sala como bases para la división horizontal del edificio dada la vaguedad de términos de descripción y distribución interna de la edificación en el proceso y la inexistencia de formulación concreta y precisa alguna por ninguna de las partes.

En suma, prefiriendo las partes la división horizontal habrá de ser la forma de división preferente, pero dado que no resulta posible establecerla con la necesaria precisión para que pueda considerarse que por esta sentencia se determinan los elementos esenciales sobre los que las partes han de consentir (ni descripción de elementos privativos, ni coste de obras auxiliares ni valores y compensaciones en metálico en su caso), entendiendo que los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes, como razonó la sentencia del TS de 11 de abril de 2011 , no puede el Tribunal sustituir el contenido de la voluntad de las partes y en consecuencia de ser necesario acudir a la ejecución forzosa de la sentencia que estima la acción de división lo será mediante la venta de la cosa común, gravada con el derecho de suelo constituido -que habrá de pesar sobre el bien transmitido y subsistirá frente al adquirente una vez vendida la finca-.

La STS de 11 de abril de 2011 , en este sentido, tras resaltar una vez más que la divisibilidad física del inmueble no basta para la división material o en propiedad horizontal del mismo ya que requiere también su posibilidad jurídica (en un supuesto en el que además era incluso necesario el consentimiento de un tercero para que fuera viable la formación de dos lotes, lo que aquí no concurre) razonó que:

'Ya la citada sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2010 explica cómo la de 27 de diciembre de 1994 rechazó que la venta en pública subasta, como fórmula para poner fin a la indivisión, fuera contraria al art. 33 de la Constitución , o cómo la sentencia de 17 de noviembre de 2003 declaró esto mismo y, además, que si de la formación de lotes resultan dos lotes no homogéneos, lo procedente será la venta en pública subasta. Y a continuación la propia sentencia de 29 de marzo de 2010 , con apoyo en las de 3 de febrero de 2005 , 7 de julio de 2006 y 30 de abril de 1999 , de un lado rechaza que puedan imponerse agrupaciones registrales y posteriores segregaciones de resultado incierto, por exigir autorizaciones administrativas urbanísticas y comportar gastos excesivos, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada; y de otro, reitera que 'en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues como señala la sentencia de 3 de febrero de 2005 , ya citada, 'la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas', de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes', razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 (rec. 39990/99 y 1 de abril de 2009 (rec. 1056/04 ).'

Y, en cuanto a la previsible necesidad de fijar complementos en metálico y de ejecutar obras auxiliares para materializar la división horizontal posible, la STS de 22 de enero de 2013 , superando lo que se sostuvo en la de 4 de diciembre de 1953, razonó que la jurisprudencia:

'ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401,II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación ( SSTS 16 octubre de 1964 , 20 de enero de 1988 , 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características ( STS 26 de septiembre de 1990 , 1 de marzo de 2011 , etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia ( STS 30 de junio de 1993 ) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado 'esta peculiar forma de división ( STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios ( SSTS de 26 de septiembre de 1990 , 13 de julio de 1996 , etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la DGRN de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garage) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000).

. esta posibilidad de dividir la casa viene determinada en el informe pericial que la sentencia ha seguido para hacerla efectiva, sin que sean importantes y sustanciales las obras que deberán realizarse, como ocurre en la sentencia que cita de 1 de marzo de 2001 , ni que a resultas de lam sima desmerezca el inmueble, como se colige del informe pericial, por lo que está planteando cuestiones de hecho que contradicen lo sustentado por la resolución recurrida. En primer lugar, porque las obras de reforma no alcanzan un valor importante respecto del valor del inmueble. En segundo, porque el inmueble puede ser dividido en dos propiedades, una en plana NUM 001 y otra en planta alta compartiendo el trastero del NUM 004 y las terrazas y esta es una solución óptima desde el punto de vista económico, jurídico y las terrazas'.

SÉPTIMO.- Costas. Estimándose parcialmente el recurso, lo que comporta estimación parcial de la demanda, no procede hacer especial imposición de las causadas en ninguna de las dos instancias.

Desde que se estima parcialmente el recurso de apelación al no estimarse que en la división horizontal pueda exigir el demandante que se le atribuya un derecho de uso privativo sobre la azotea y al matizarse que la división horizontal que en su caso efectúe debe tener en consideración la valoración y porcentajes de participación de los elementos privativos resultantes en el edificio efectuando en su caso compensaciones en metálico y que no puede ser impuesta con la vaguedad con que se formuló la propuesta de división horizontal en la demanda (pero tampoco con la misma vaguedad con que se propone por la demandada), la estimación de la demanda es parcial y comporta que no proceda hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC . Máxime cuando ambas partes están conformes en la estimación de la acción de división de cosa común y en la procedencia de efectuarla por el procedimiento de constitución de título de división horizontal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Las Palmas el día 20 de noviembre de 2012, rectificada por el auto de 3 de diciembre de 2012, en autos de procedimiento ordinario 922/2011, que revocamos y en su lugar, con estimación parcial de la demanda:

1º) Estimamos la acción de división de la cosa común consistente en el inmueble sito en CALLE000 número NUM000 de Las Palmas.

2º) Declaramos el derecho de D. Augusto y DÑA. Justa a edificar nuevas plantas con el límite establecido por la normativa urbanística de aplicación el día de constitución del derecho, el 25 de abril de 1985.

3º) Declaramos que es posible la división del inmueble por el procedimiento de constitución de título de propiedad horizontal y la obligación de los condóminos de otorgar ante Notario la correspondiente escritura de propiedad horizontal sobre las bases establecidas en el fundamento de Derecho sexto de esta sentencia y con respeto del derecho de vuelo constituido y declarado en el apartado 2º de la presente sentencia.

4º) En el caso de que las partes no otorgaren la escritura de propiedad horizontal voluntariamente y se haga necesario ejecutar forzosamente la presente sentencia, el juez a instancia de cualquiera de los condóminos concederá un plazo prudencial a las partes para que se pongan de acuerdo sobre el contenido de la escritura, no superior a 6 meses, y si no la otorgaren en dicho plazo se ejecutará la sentencia mediante la venta de la cosa común y reparto de su precio entre los condóminos, sin que en ejecución pueda el Tribunal de instancia sustituir la voluntad de los condóminos en la escritura de división horizontal al no encontrarse determinados los elementos esenciales sobre los que el consentimiento debe recaer.

5º) Desestimamos las demás pretensiones de la demanda.

6º) No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.