Sentencia CIVIL Nº 628/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3116/2018 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3116/2018

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 816/2017.

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis de Madrid

Parte recurrente: D Onesimo

Procuradora: D./Dña. Javier Fraile Mena

Letrado: D./Dña. José Mª Ortiz Serrano

Parte recurrente: Banco Santander, S.A.

Procurador: D./Dña. Eduardo Codes Feijoo

Letrado: D./Dña. Eugenia Zuleta de Reales Castellanos

SENTENCIA nº 628/2021

En Madrid, a 18 de marzo de 2021

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Luis Aurelio Sanz Acosta, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 816/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 101 Bis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la Sentencia que dictó el Juzgado el día 29 de Noviembre de 2017.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, Onesimo, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Javier Fraile Mena, y asistida del/la Letrado/a D José Mª Ortiz Serrano, así como la parte demandada, Banco Santander, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Eduardo Codes Feijoo y asistida del/la Letrado/a Dª Eugenia Zuleta de Reales Castellanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D Onesimo contra Banco Santander SA y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos derivados de la intervención del Notario y Registrador, así como de los Gastos procesales y pre-procesales derivados de una eventual ejecución por impago del prestatario, contenido en la cláusula 5ª de la escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

2.- Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la obligación del prestatario de sufragar el pago de cualesquiera impuestos, contenido en la cláusula 5ª de la escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

3.- Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 1021,37 euros que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. Esta cantidad devengará, desde la fecha del dictado de esta resolución los intereses de demora procesal a los que se refiere el art 576 LEC

4.- Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal

5.- Declaro la nulidad de pleno derecho del primer párrafo del inciso a) de la cláusula 6ª bis Resolución anticipada puntos 1) y 2), relativo al vencimiento anticipado en caso de impago de alguna de las cuotas contenido en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia. Las comunes se abonarán por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 26/02/2021.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Recurso de apelación interpuesto por D Onesimo-

Ataca por incorrecta la cuantía del procedimiento.

Considera incorrecta la desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar al actor el importe del IAJD

-Alude a la imposibilidad de integración de cláusulas declaradas nulas pro abusivas y a la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.

También impugna la ausencia de imposición de costas de la primera instancia a la entidad demandada.

-Recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander-

Cuestiona la procedencia de declarar la nulidad de la cláusula 5ª en lo relativo a la imputación al prestatario de los Gastos de Notaría, Gestoría e IAJD

Subsidiariamente entiende incorrecta la valoración de la prueba practicada en cuanto a la restitución de las cantidades abonadas por la parte actora en concepto de Gastos de Notaría, Registro y Gestoría. Aún cuando se aceptase la declaración de nulidad de la cláusula 5ª la parte actora formuló una aceptación en cuanto a la satisfacción de los Gastos que va más allá de la suscripción de la cláusula

Subsidiariamente a los dos motivos anteriores entiende incorrecta la aplicación del art 1303 del Código Civil pues la afección de terceros impide hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio del art 1303 del Código civil.

Considera improcedente el pago de intereses como consecuencia de la devolución

-También ataca la declaración de nulidad de la cláusula de Vencimiento anticipado.

SEGUNDO:Analizaremos el recurso separando, impugnación de la cuantía, recuso frente a la cláusula 5ª de gastos y recurso frente a la cláusula de vencimiento anticipado.

-Cuantía-

Se impugna por la apelante su fijación y el momento en que se determinó.

La sentencia 53/2019, de 4 de febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de GironaJurisprudencia citadaSAP, Girona, Sección 1ª, 04-02-2019 ( rec. 793/2018), recordada por su sentencia de 8 de octubre de 2019, declaró sobre la cuantía del procedimiento.

' Por último se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como indeterminada.

Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.01 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 . '

Esta Sala, aunque ha mantenido en alguna aislada ocasión el otro criterio, viene siguiendo de forma muy mayoritaria este último criterio. En la sentencia el F de Dº 3º se ocupa de esta cuestión y aunque entendemos que no es el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación (Legislación citadaLEC art. 422 artículo 255 de la L.E.CLegislación citadaLEC art. 255 ), y teniendo en cuenta que el presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LECLegislación citadaLEC art. 249.5), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación, no obstante lo cual el incidente de cuantía se ha recogido en sentencia y planteado en recurso esta Sección sigue el criterio de que la cuantía de la demanda en esta clase de procedimientos ha de determinarse en relación al importe que en la misma se reclama por el impuesto de actos jurídicos documentados y demás gastos que procedan, por aplicación del criterio previsto en el artículo 252.2 LECLegislación citadaLEC art. 252.2, reiterando ello no obstante que la cuantía sólo es relevante a efectos de costas y debería haber sido en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costas y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LECLegislación citadaLEC art. 255, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma LeyLegislación citadaLEC art. 422 , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas, línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019, número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019, número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019, número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 6ª, 14-03-2019 (rec. 63/2019) y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019. y que ello no obstante y por las razones aludidos exige pronunciamiento específico.

-Cláusula Gastos- Sobre su declaración de nulidad y sus efectos.

Impugnación de la entidad por considerar improcedente la declaración de nulidad de la cláusula y repercusión a la entidad de Gastos

Declarada la nulidad de la cláusula de gastos en la sentencia de instancia, debemos recordar que la STS de 23 de diciembre de 2.015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013), que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Con posterioridad, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), declaran que ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

La sentencia 46/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que ' resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 señala que 'No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva',

Pues bien, aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, debemos confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por lo que en este punto la sentencia debe ser confirmada.

Cuestión distinta es que como efecto de esta declaración de nulidad se puedan repercutir a la entidad bancaria la totalidad de los importes satisfechos por la parte actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula.

Nos referimos a los específicos efectos que la declaración de nulidad de esta cláusula conlleva.

Debemos poner de manifiesto que las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), 46Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017), 47Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017), 48Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017) y 49/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017) señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales:

--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

--No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde(....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en elLegislación citadaCC art. 6.1 art. 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

-- Esta doctrina coincide con la expresada en la la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

-- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018) .

--sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación

Y entrando en la distribución de los gastos, el Tribunal Supremo, en las sentencias expuestas, señala lo siguiente:

A- Arancel notarial.

En las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, ambas de 15 de marzo del Tribunal SupremoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 ( rec. 1518/2017), se declaró con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca -, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

En la jurisprudencia más reciente referida en las sentencias de 23 de enero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) de la Sala se profundiza en ese criterio, señalando que: 'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca , y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca ) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca , por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 517.2.4 ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1875 en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 3 ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

En definitiva, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

El Tribunal Supremo señala que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La sentencia 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b Legislación citadaLH art. 6.b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 6.c , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 6 , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca .

En cambio, se indica que la inscripción de la escritura de cancelación, libera el gravamen por lo que interesa al prestatario, razón por la que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 5911/2017), 1670/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 1049/2017) y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D. Gastos de gestoría.

Alteración sustancial

La sentencia 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), en la misma línea que las demás de esa fecha, señala : 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, (...)se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

La doctrina emanada de la sentencias citadas del TS en Pleno se ha visto modificada en el punto relativo a los gastos de Gestión por aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 que ha encontrado reflejo en la STS 26 de octubre de 2020 y que ha entendido: 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de eneroSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/01/2019 (rec. 5298/2017)Cláusulas abusivas en préstamo hipotecario con consumidores. Cláusula de gastos. Gastos de gestoría: cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad (criterio que no se acomoda bien a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)., entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva' lo que nos lleva a cambiar el criterio que hasta ahora veníamos manteniendo en relación a los gastos de Gestión.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa:

-En cuanto a la impugnación que se efectúa ante la condena al pago del total importe por gastos de Notaría, Gestoría y Registro, la impugnación debe prosperar de forma parcial pues como ha quedado indicado no resulta procedente en derecho atribuir a la entidad el íntegro abono repercutido por estos conceptos sino sólo el 50% de los Gastos de Notaría, eso sí, deberá asumir el total importe de los Gastos registrales y de Gestoría

En cuanto a la aplicación del art 1303 del Código Civil la STS 19 de diciembre de 2018 entiende que no es de aplicación el precepto citado sino la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 'en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el Legislación citadaCC art. 6.1 art. 1896 CC Legislación citadaCC art. 1896 , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CC Legislación citadaCC art. 1896 excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 Legislación citadaCC art. 1101 y 1108CC Legislación citadaCC art. 1108 (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). '.

-En cuanto al recurso de apelación solicitando la parte actora que se condene a la entidad demandada a satisfacerle el íntegro importe derivado del IAJD no puede prosperar. Ha quedado acreditado que sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y a él corresponde su abono.

Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la imposibilidad de integración de cláusulas declaradas nulas por los específicos efectos que la declaración de nulidad de la cláusula 5ª provoca y que hemos expuesto. No puede repercutirse el total de lo abonado a la entidad demandada/apelante cuando por tratarse de importes percibidos por terceros por sus servicios profesionales la Jurisprudencia del TS y el ordenamiento han venido determinado a quién corresponde y qué pagar derivado del negocio jurídico. Atribuir como efecto péndulo el total pago de todo a la entidad demandada implicaría un actuar abusivo por parte de los Tribunales. Fijar las cuantías que deben soportar no es un supuesto de integración como ya hemos expuesto.

-También se apela la falta de pronunciamiento condenatorio en costas.

Pese a que ha sido criterio de la Sala entender que nos encontrábamos ante una estimación parcial y por ende no resultaba procedente hacer pronunciamiento en costas, este criterio de la Sala ha variado a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020 que ha entendido que: 'El art 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales' lo que conlleva la necesidad de imponer costas a la parte demandada.

-Vencimiento anticipado-

En el préstamo hipotecario se contempla una cláusula, en la que, en esencia, se indica que en el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos, el banco podrá optar por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus costas o por declarar vencido al todo tal y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-09-2019 (rec. 1752/2014), siguiendo las sentencias de la Sala 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febreroJurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 20ª, 18-02-2016 (rec. 755/2015) , en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C- 167/16 y C-486/16 ), ha entendido que 'es correcta la nulidad acordada por la Juez a quo, pues la cláusula no supera los estándares jurisprudenciales establecidos, ya que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual). Además, estamos en presencia de una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, por lo que debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas por el Tribunal Supremo en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

TERCERO:Costas.

Estimados en parte los recursos de apelación interpuestos por las partes no se hace pronunciamiento en costas derivadas de esta alzada de conformidad con el art 398LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Javier Fraile Mena en nombre y representación de D Onesimo y estimando igualmente en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Eduardo Codes Feijoo en la representación que ostenta de Banco de Santander, frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis en los Autos de juicio declarativo Ordinario nº 816/2017, debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula 5ª de Gastos a que se refieren los puntos 1 y 2 del Fallo revocando el pronunciamiento de condena que se contiene en el punto 3 y en su lugar acordamos condenar a la entidad demandada a restituir:

-el 50% de los Gastos de Notaría (el total de 578,03 euros entre dos arroja un saldo de 289,015 euros)

Confirmando el pronunciamiento correspondiente a los Gastos de Gestoría (302,30 euros), condenando al Banco a abonar el total importe por Gastos de Registro (141,04 euros), confirmando igualmente el pronunciamiento relativo a intereses

Confirmamos la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenido en el punto 5 del Fallo.

Se revoca el punto 6 y en su lugar acordamos imponer el pago de costas procesales causadas en la instancia a la entidad demandada aplicando la doctrina emanada de la STJUE de 16 de julio de 2020

No se hace pronunciamiento en costas del recurso con correlativa devolución a las recurrentes del depósito constituido para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-3116-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.