Sentencia CIVIL Nº 63/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 8/2017 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00063/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil diecisiete. VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 113/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 8/17, entre partes, como apelante y demandante DON Ignacio , representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, como apelada, demandada e impugnante CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Riesco Milla, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don José Luis López González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la excepción de Falta de Legitimación Activa, invocada por la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González y

ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnáiz Llana, en nombre y representación de DON Ignacio , sobre acción de nulidad contractual, frente a la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. López González, y a la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula tercera, relativa a gastos de constitución de hipoteca, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concertado por el demandante con la entidad CAIXABANK, S.A., en fecha de 21 de abril de 2.006,

ABSOLVIENDO a CAIXABANK, S.A., del resto de peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda y

ABSOLVIENDO a la entidad BANCO SABADELL, S.A., de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por la mitad, a excepción de las ocasionadas a Banco Sabadell, S.A., que se imponen a la actora.'.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ignacio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes a tener en cuenta en la resolución de la presente litis, cabe señalar:

El día 13-6-2.013 se concertó escritura de préstamo con garantía hipotecaria entre Banco de Sabadell, S.A., como prestamista, y como prestatarios Doña Pilar , Don Ignacio , Doña Beatriz , Don Victorino y Don Pedro Miguel . En su estipulación quinta, denominada gastos del prestatario, y en lo que aquí interesa, se hizo constar que eran de su cargo los correspondientes a los de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales e impuestos, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro y los derivados de reclamación extrajudicial. Dichos gastos se concretaron en las siguientes cantidades: 516,42 Notaría, 105,46 Registro, 794,93 impuestos y 260 honorarios (se entiende de tramitación). Su abono fue efectuado por Doña Pilar .

Por escritura pública de 21-4-2.006 Doña Pilar , por sí y en representación de Don Ignacio , adquirió de Promociones Rivero Cueto, S.A. una vivienda sita en término municipal de Villaviciosa, subrogándose en la hipoteca que el vendedor tenía constituida sobre tal vivienda con la entidad La Caixa, presente en dicho acto notarial. En la estipulación tercera de dicha escritura, y conforme a lo estipulado en su día en la escritura de préstamo, se señaló que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento, excepto el de plusvalía, serían a cargo de la parte adquirente. Dichos gastos, abonados por Don Ignacio , ascendieron a: 765,43 Notaría, 198,24 Registro, 966 impuestos y 150,80 honorarios (se ha de entender de tramitación).

Esto así, Don Ignacio formuló demanda frente a ambas entidades bancarias postulando la declaración de nulidad de las referidas cláusulas por abusivas, así como la devolución por parte de las referidas entidades bancarias de 'las cantidades que hubieran percibido' (sic) de la provisión de fondos efectuada para tales gastos derivadas de dichas estipulaciones, con los intereses legales.

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda formulada frente a Banco Sabadell al apreciar falta de legitimación activa, acogiendo dicha excepción alegada por dicha demandada, toda vez que las cantidades cuya devolución se pretendía no habían sido abonadas por el actor. En cuanto a la entidad Caixabank, rechazó por contra las excepciones por ella invocadas de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de la cláusula tercera antes señalada, si bien en orden al resarcimiento de lo abonado entendió que la pretensión no había sido formulada adecuadamente al haber solicitado la devolución de todas las cantidades abonadas en virtud de la nulidad, sin asumir que a dicha parte también le correspondería pagar parte de tales gastos.

Frente a dicha resolución se ha alzado el demandante, habiendo formulado impugnación la entidad Caixabank.

SEGUNDO.- El recurrente insiste en su pretensión, solicitando que por este Tribunal se declare igualmente la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario concertado con Banco Sabadell, S.A., condenando a dicha entidad así como a Caixabank a la restitución de las cantidades relativas a dichas gastos.

Con respecto a su demanda formulada frente a Banco Sabadell, defiende su legitimación, señalando que la Sra. Juez ha incurrido en error, ya que la cuestión fundamental es la referente a la solicitud de declaración de nulidad, como premisa para en tal caso dirimir luego sobre sus consecuencias, concretamente la restitución de los gastos indebidamente abonados. Por tanto, siendo lo fundamental la titularidad de la relación jurídica de la que arranca el litigio, que es desde luego el contrato cuyas cláusulas se ponen en entredicho, y siendo así que en el mismo intervino el actor, su legitimación está clara conforme al art. 10 de la LEC , no pudiendo olvidarse que cualquier comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, salvo oposición, que no consta en modo alguno, y en este caso el demandante ostenta tal condición como aparece del contrato.

Siendo ello así, una cosa es la declaración de nulidad de las cláusulas en liza y otra serían las consecuencias de dicha declaración.

Respecto de lo primero, y como señala el recurrente, parece clara la legitimación, en cuanto resulta ser el actor una de los condueños, no dudándose que actúa en beneficio de los demás comuneros, sin que conste oposición de ninguno de ellos al ejercicio de la acción.

Esto sentado, la reciente sentencia de esta Sala de 1-2-2.017 abordó la cuestión que se enjuicia, reproduciendo la sentencia del TS de 23-12-2.015 , señalando, y en lo que aquí interesa, lo que a continuación se indica: '1.-En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero

3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

4.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86

TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquél en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

TERCERO.- En dicha resolución, y con cita de alguna sentencia que se había pronunciado en tal sentido (la de 19-1- 2.006 de la Audiencia Provincial de Pontevedra), se señaló a continuación lo siguiente: 'Partiendo de lo expuesto, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que es a la entidad bancaria a cuyo favor se realiza la inscripción y a quien beneficia, así como la parte interesada en la misma. Por ello no cabe duda de la abusividad de la cláusula en cuestión como queda dicho.

En relación con los gastos y honorarios de la Notaría, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, siendo, como se dijo anteriormente, la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

Ahora bien, en este sentido no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS.

En cuanto a los gastos de cancelación de hipoteca, habida cuenta que, como queda dicho, la garantía se inscribe en beneficio de la entidad financiera para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada, es por lo que una vez cumplida ésta, será dicha entidad a quien corresponde cancelarla; es pues, una consecuencia natural del contrato favor se realizó la inscripción proceda a dejar la misma sin efecto.

Conforme al art. 82-3 de la LH , la cancelación de la escritura pública en virtud de la que se constituyó la inscripción requiere el consentimiento del beneficiario (como queda dicho, la entidad bancaria) y, en su defecto, por sentencia en juicio ordinario (en este caso a solicitud del hipotecante). Ha de inferirse de ello, que en cualquier caso los gastos derivados del otorgamiento de la escritura serían de cargo del prestamista, pudiendo corresponder al prestatario discutirse o negociar otros gastos derivados de tal actuación. Como en el supuesto anterior, la imposición de dichos gastos en su totalidad al consumidor conlleva el desequilibrio, con la consecuencia ya conocida, esto es, su expurgación del contrato (en este sentido, la sentencia de 25-2-2.016 de la Audiencia Provincial de Murcia ).

Por lo que se refiere a los gastos para la exigencia del cumplimiento de lo pactado o por la defensa del crédito por el Banco, con inclusión de los honorarios de abogado y derechos de procurador, nada cabe añadir en orden a lo señalado en la sentencia del TS transcrita.

Como señala a este respecto, entre otras, la sentencia de Pleno del TS de 3-6-2.016 que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013 , 3088 ), 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015, 1360), que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014, 7), asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

Resulta más complejo el problema referente al abono de los impuestos.

La ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD Legislativo 1/93, de 24 de septiembre), que regula en su Título Primero las Transmisiones Patrimoniales, se refiere en su art. 7 al Hecho Imponible, señalando como tal en su art. 7-1-B) la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas...; y respecto del sujeto pasivo, en su art. 8 establece que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario, estableciendo en su art. 15 que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, conforme al art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan.

Por su parte, el Reglamento del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados ( RD 828/95, de 29 de Mayo) regula en su Título Tercero los Actos Jurídicos Documentados, disponiendo en su Capítulo Primero (Principios Generales) en su art. 66 que se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales. Estos aparecen regulados en el Capítulo Segundo, el cuál señala en cuanto al hecho imponible (art. 67) que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, y en su art. 68, respecto del sujeto pasivo o contribuyente, que lo será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan, aclarando que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

La sentencia de 9-6-2.016 del TSJ de Madrid señaló lo que sigue, con cita de doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del TS: 'La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casación núm. 4593/01 ), que señala que: «(...) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2.006, recursos de casación 693 y 2794/01 , ...recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2.001 (Recurso de casación núm. 2196/1996 ), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, 'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 25 (29/12/1978) de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 23 de noviembre de 2.001 , 24 de junio de 2.002 , 14 de Mayo y 20 de Octubre de 2.004 y 27 de Marzo de 2.006 . Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento --, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 --que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo--, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

En consecuencia con lo expuesto, no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora y ahora recurrente el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda vez que no puede apreciarse infracción del art. 89-3-3º c) del TRLDCU.'

CUARTO.- Se acoge, pues, el motivo, debiendo concluirse que, con excepción de los impuestos, cabe afirmar la nulidad de las estipulaciones según lo postulado.

Cuestión diferente sería si tal legitimación ha de alcanzar a las consecuencias de la nulidad, cuestión en la que ha de convenirse con la Sra. Juez de instancia en cuanto a la falta de acción por parte del actor, habida cuenta que la persona que abonó los gastos no ha sido el demandante.

Por su parte, la entidad Caixabank impugna la sentencia por cuanto la misma declaró la nulidad de la estipulación quinta contenida en la escritura de 21-4-2.006, defendiendo su validez, con cita de diversa legislación y doctrina al respecto que tuvo por conveniente.

Esto sentado, y siendo así que existe un enorme paralelismo entre la apelación e impugnación con respecto a su contenido en orden a la cuestión acerca de la nulidad de las cláusulas atinentes a los gastos, han de darse por reproducidas las consideraciones que acaban de exponerse, de manera que, como consecuencia de ello, serían los gastos derivados de los aranceles notariales y registrales así como los de tramitación aquéllos cuya restitución podría postularse.

Ahora bien, en la sentencia de instancia, tras declarar la nulidad de la estipulación, se consideró inadecuada la pretensión de devolución, toda vez que se había interesado la misma sin distinción y en su totalidad.

Lo cierto es que, resultando nulas las estipulaciones señaladas, las consecuencias de ello derivadas no pueden ser otras que su expurgación, otorgando la tutela completa de ello derivada al consumidor, por virtud del principio de efectividad consagrado en la Directiva 93/13.

La parte demandante y ahora apelante solicitó la devolución de las cantidades que Caixabank hubiera percibido de la provisión de fondos efectuada para los gastos derivados de los aranceles notariales, registrales, gastos de tramitación y tributos.

La entidad Caixabank cargó en la cuenta del actor Don Ignacio 2.319,11 euros en concepto de provisión de fondos para afrontar los gastos de Notaría, Registro, Tributos y Honorarios. El importe de los gastos resultó finalmente de 2.080,47 euros, por lo que la entidad bancaria devolvió el resto al cliente.

La petición del actor no fue formalmente correcta, pues la entidad bancaria no percibió ninguna cantidad, aunque sí realizó con la provisión de fondos los abonos correspondientes a gastos que, como acaba de verse, no correspondía hacer al demandante. Por ello, y en aplicación del principio antes señalado, la entidad bancaria ha de resarcirle de tales cantidades, por más que las misma no se correspondan con la totalidad de las postuladas y con independencia de que la petición de abono se hubiere hecho con referencia al todo, pues ello en modo alguno resulta incongruente al haberse otorgado menos de lo interesado, no cosa diferente.

En consecuencia, la cantidad a abonar se concreta en 1.114,47 euros.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, dado el parcial acogimiento del recurso y asimismo de la demanda, no procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias ( art. 394-2 y 398 de la LEC ). En cuanto a las de la impugnación, dadas las circunstancias concurrentes, se acuerda idéntico pronunciamiento, haciendo uso de la facultad excepcional del art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Ignacio y desestimar la impugnación formulada por Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, acordando en su lugar lo siguiente:

La estimación parcial de la demanda formulada por dicho recurrente frente a Banco Sabadell, S.A. declarando nulas las condiciones segunda, tercera y sexta de la estipulación quinta, con excepción de los impuestos, del contrato de préstamo de 13-6-2.013 al que se refiere la demanda.

La estimación parcial de la demanda formulada por dicho recurrente frente a Caixabank, S.A., añadiendo a la declaración de nulidad señalada en la recurrida, que se confirma, la obligación de dicha entidad bancaria a abonar al actor la cantidad de 1.114,47 euros (mil ciento catorce euros con cuarenta y siete céntimos).

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.