Sentencia CIVIL Nº 630/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 505/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178035847
Recurso de apelación 505/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 544/2017
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Novación del préstamo
hipotecario. Cláusula atribución de gastos a la parte prestataria.
SENTENCIA núm. 630/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procuradora: Cecilia De Yzaguirre Morer.
Parte apelada: Hermenegildo y Lina .
Letrado: José Luis Valadez Lázaro.
Procuradora: Joana Maria Miquel Fageda.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de octubre de 2017.
Parte demandante: Hermenegildo y Lina .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora delos Tribunales Dª Joana Maria Miquel Fageda, en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dª Lina frente a BANCOPOPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia: 1) Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar de los contratos de préstamo hipotecario celebrados el 21/01/2005 y el 02/04/2009 con DON Hermenegildo y Lina las cláusulas limitativas del tipo de interés variable del contrato.

2) Condeno a la demandada a la restitución a los demandantes de los importes abonados y ocasionados por aplicación de la cláusula limitativa del tipo del interés variable de ambos contratos de préstamo hipotecario, a determinar en fase de ejecución, más los intereses legales hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal.

3) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados de gastos de notaría y de honorarios del Registro de la Propiedad de ambos contratos de préstamo hipotecario, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

4) Condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (750,58 euros) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo de 2019.

Ponente: Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los demandantes interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A.

solicitando la nulidad de las cláusulas limitativas de los tipos de interés incluidas, en primer lugar, en la escritura pública de novación (ampliación) de préstamo hipotecario suscrita con Banco Popular Hipotecario, S.A. (actualmente Banco Popular Español, S.A. ) el 21 de enero de 2005 y, en segundo lugar, en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito con Banco Popular Español, S.A. el 2 de abril de 2009. También solicitaron la nulidad de las cláusulas sobre atribución de gastos e impuestos a la parte prestataria incluidas en las dos escrituras públicas de 21 de enero de 2005 y 2 de abril de 2009. Interesaron la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas suelo y de los gastos e impuestos asumidos en ambas escrituras públicas. La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que las cláusulas en cuestión se había incorporado de modo transparente al contrato y no eran abusivas.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona dictó sentencia estimando en parte la demanda, anulando las cláusulas suelo de ambas escrituras públicas y condenando a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la indebida incorporación de las cláusulas. Asimismo anuló las cláusulas sobre atribución de gastos, en cuanto a los gastos de notario y registro, si bien no sobre el impuesto de actos jurídicos documentados, de ambas escrituras públicas limitando la condena a la mitad de los gastos de notario y registro.

En la sentencia se considera que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación que no se incorporaron al contrato de modo transparente por cuanto no se facilitó a los prestatarios la información necesaria para la correcta comprensión de la cláusula y sus consecuencias. En la resolución recurrida se hace constante referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la jurisprudencia que se desarrolla tras esta sentencia. En cuanto a la cláusula de atribución de gastos, considera nula la atribución al prestatario de los gastos de notario y registro, si bien no del impuesto de actos jurídicos documentados.

4. Recurre en apelación Banco Popular, en su escrito denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada por cuanto considera que las cláusulas en cuestión no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas que fueron debidamente informadas. En cuanto a la cláusula de gastos se opone a la declaración de nulidad y a los efectos declarados.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto.

6. No se discute que el 21 de enero de 2005 los demandantes firmaron con Banco Popular Hipotecario, S.A. la escritura pública de novación (ampliación) de préstamo hipotecario por la que se amplió el capital objeto de su anterior préstamo hipotecario de 30 de octubre de 1998, suscrito con subrogación sin novación del de promotor para adquirir su vivienda sita en Martorell. La ampliación del capital fue de 18.423,13 euros que se añadieron al saldo debido en aquel momento de 59.576,87 euros. Las cláusulas objeto de la escritura pública de novación fueron las relativas a la ampliación del capital, a la cláusula suelo del 3,5% y a la comisión por amortización anticipada.

7. El 2 de abril de 2009 las partes firmaron un contrato de préstamo hipotecario por 163.471,24 euros.

Se estableció un interés fijo para el primero periodo hasta el 3 de octubre de 2009 del 3,185% y, a partir de entonces, el interés remuneratorio sería variable, vinculándose el índice a las oscilaciones del Euribor más un diferencial del 1,05 pudiéndose reducir en función de ciertas bonificaciones. En el contrato se estableció que en todo caso el índice no podría ser inferior al 3% nominal anual. En dicha escritura pública se hace constar que las partes son dueñas de una vivienda y una plaza de aparcamiento en Alcarràs, Lleida, que adquirieron por compraventa al promotor el 5 de febrero de 2009, grabadas con una hipoteca a favor de Caixa Penedès, cancelada administrativamente.



TERCERO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

8. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'.

El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

13. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

14. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia .



CUARTO. Sobre el control de transparencia en los supuestos de novación del contrato. Escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 21 de enero de 2005.

15. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del control de transparencia en los supuestos en los que se ha producido una novación modificativa de algunas condiciones de la escritura de préstamo hipotecario tras la firma de la escritura inicial, novación que hubiera modificado, al alza o a la baja, la denominada clausula suelo. La Sentencia de 13 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2195 ) ha sintetizado el criterio de la Sala referido en distintas resoluciones: 'La sala, recientemente, se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia 216/2018, de 11 de abril , con ocasión de un supuesto muy similar al presente. También en aquel caso había habido una novación del crédito hipotecario, con una ampliación del importe del crédito y de los plazos de amortización, y fue entonces cuando se incorporó al contrato la cláusula suelo. Tanto en el caso del precedente que ahora invocamos como en el presente, la Audiencia Provincial entendió que habían sido negociados no sólo la ampliación del crédito y los plazos de amortización, sino también la cláusula suelo.

'Frente a ello, en la sentencia 216/2018, de 11 de abril , declaramos lo siguiente: 'La referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

'En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

'En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia.' 16. En el supuesto de autos y en lo que afecta a la escritura pública de 21 de enero de 2005, que consta como documento 1 de la demanda, debemos advertir que la novación tuvo por objeto la modificación únicamente de tres cláusulas de la escritura: (1) ampliación del principal prestado, (2) modificación del límite de variabilidad del tipo de interés y (3) modificación de comisión por amortización anticipada del 0,5%.

La modificación de esas tres cláusulas se indica en letra negrita en las 'Estipulaciones' de la escritura, concretamente en el punto I sobre 'Novación modificativa' ocupando un total de una página y media. El límite a la variabilidad del tipo de interés se destaca en los siguientes términos: 17. En la cláusula se indica el tipo de interés mínimo y su significado, en el sentido que si el interés variable calculado resulta ser inferior al 3,50%, se aplicará este último.

En una escritura que tiene por único objeto la modificación de esos tres concretos puntos de la escritura de préstamo que se detalla en un total de una página y media, es razonable pensar que para el prestatario no pasara desapercibida la cláusula limitativa del tipo de interés. Se trata de una escritura, la de novación, de extensión reducida, que tiene por único objeto ampliar el principal, la limitación al tipo de interés y la comisión por amortización anticipada, por lo que, aun considerando que la cláusula suelo en sí fue una condición general de la contratación, entendemos que se incorporó de modo transparente, siendo consciente del prestatario no sólo de la inclusión de la cláusula, sino también de las consecuencias de la misma.

18. Se dice por la demandante, al oponerse al recurso, que venía de un préstamo hipotecario con subrogación al del promotor, sin cláusula suelo, por lo que no se modifica nada sino que se establece ex novo una cláusula suelo que se le 'coloca' cuando únicamente solicitó una ampliación del capital. Sin embargo no se aporta la escritura pública del promotor en la que se subrogaron por lo que se desconoce si existía o no dicha estipulación y, en su caso, en qué porcentaje , y resulta que el interés que se venía aplicando era del 3,5%, según se indica.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de nulidad de dicha cláusula suelo del 3,5% de la escritura pública de novación de préstamo hipotecario.



QUINTO. Escritura pública de préstamo hipotecario de 2 de abril de 2009.

19. De la lectura de la cláusula incorporada en la escritura pública de préstamo hipotecario de 2 de abril de 2009, debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: '3.3 . Límite a la variación del tipo de interés aplicable.

No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,00 por ciento'.

Supera, por tanto, el control de incorporación.

20. En cuanto a su ubicación, en la cláusula 3ª sobre los 'Intereses' se incluyen los siguientes apartados: 3.1.- Tipo de Interés Inicial del 3,185% hasta el 2 de octubre de 2009.

3.2.- Variación del Tipo de Interés Inicial, que incluye el diferencial (1,05 puntos porcentuales), el Euribor, como tipo de referencia (3.2.1.), sin ajuste o conversión (3.2.2), el índice sustitutivo (3.2.3) y la tasa de bonificación (3.2.4).

3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo impugnada) con el redactado citado anteriormente.

La cláusula suelo impugnada, si bien aparece alejada del tipo de interés variable al que limita, pues existen 3 páginas y media entre medio, no resulta ni enmascarada ni oculta entre otras cláusulas o conceptos secundarios, a pesar de lo que concluye la sentencia apelada, sino que se incluye en una subcláusula aparte (3.3.) con su rúbrica indicativa como límite a la variación del tipo de interés y sin cláusula techo.

21. A dicha adecuada incorporación en la escritura pública del préstamo hipotecario, hay que añadir que concurre información precontractual acreditada a través de la oferta vinculante de 30 de marzo de 2009, dos días antes de la escritura pública, que aparece protocolizada en la escritura pública y firmada por los demandantes (documento 2 de la contestación). En ella se incluye la cláusula suelo como apartado 4º dentro de la cláusula 3bis sobre el 'Tipo de interés variable'. Si bien la letra es reducida, es la misma que se utiliza para todas las cláusulas del documento.

También en la escritura pública se hace constar que los prestatarios han hecho uso de la facultad disponer de la escritura pública tres días antes de su firma para examinar su texto.

22. En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia, pues el acervo probatorio analizado nos llevan a concluir que existió suficiente información precontractual sobre la cláusula suelo, como tipo de interés mínimo, siendo además que en la escritura pública de préstamo hipotecario no se trasladó de forma enmascarada, como se ha indicado.

En cuanto a la referencia que hizo el testigo, Sr. Olegario , director de la oficina sobre que dicho préstamo hipotecario de 2 de abril de 2009 sirvió para cancelar uno anterior, junto con un préstamo al consumo, suscritos por los demandantes con Caixa Penedès, a pesar de negarlo la parte demandante en su oposición al recurso, debemos valorar dicha declaración como coherente con el hecho plasmado en la misma escritura pública litigiosa de que los demandantes adquirieron solamente dos meses antes, el 5 de febrero de 2009, directamente del promotor, un piso y una plaza de garaje en Alcarràs, Lleida, grabados con una hipoteca con Caixa Penedès, de lo que resulta verosímil que suscribieran con esta entidad una escritura pública de subrogación en el préstamo hipotecario al promotor, además del mencionado crédito al consumo, y se pretendiera cancelar aquellos con dicho préstamo hipotecario con la entidad demandada, lo que permite concluir que compararon las condiciones que ofrecían ambas entidades de crédito.

Por ello, el recurso del banco debe prosperar con revocación de la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad y sus efectos de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública de préstamo hipotecario de 2 de abril de 2009.



SEXTO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos de ambas escrituras públicas litigiosas.

23. Es objeto del recurso del banco la declaración de nulidad de parte de las cláusulas sobre atribución de gastos a la parte prestataria contenidas en las escrituras públicas de novación de préstamo hipotecario de 21 de enero de 2005 (cláusula 6ª) y de préstamo hipotecario de 2 de abril de 2009 (cláusula 5ª), en concreto, la sentencia declara nula la atribución a la prestataria de los gastos de notario y registro y condena a la entidad demandada al pago de la mitad de los asumidos por dichos conceptos (750,58 euros). No declara nula la atribución al prestatario del impuesto de actos jurídicos documentados.

24. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

25. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

26. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

27. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.

SÉPTIMO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

28. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

29. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

30. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

31. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de desestimar el recurso del banco pues la sentencia recurrida ha seguido los parámetros establecidos, con excepción del gasto del registro al conceder únicamente la mitad, sin que la parte demandante haya recurrido la sentencia.

OCTAVO. Costas procesales.

32. Al estimarse en parte el recurso de apelación, no hay condena en costas en la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), razón por la que procede también la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 31 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, dejando sin efecto la declaración de nulidad de las dos cláusulas suelo litigiosas y los pronunciamientos de condena derivados de aquella declaración, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se imponen las costas procesales al apelante y se ordena la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.