Sentencia CIVIL Nº 631/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 562/2018 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Rollo Núm. ...............562/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 639/2017.-

SENTENCIA NÚM. 631

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

En la Ciudad de Toledo, a tres de mayo de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 562/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 639/2017, en el que han actuado, como apelante BANKIA S.A representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Gómez Pérez; y Sabina y Juan Pablo representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Gómez Muñoz

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 22/1/2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Ramón Gómez Muñoz, en nombre y representación de don Juan Pablo y doña Sabina, en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales y reclamación de cantidad, contra BANKIA, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Luz María Gómez Pérez, por lo que

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación financiera 4º.2, apartado c) de la escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000, de fecha 16 de noviembre de 2006, denominada 'otras comisiones y gastos', es decir, aquella por la que se impone una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de veinte euros (20,00€) en los siguientes términos: 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de veinte euros (20,00€) por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas condenando a la demandada a la eliminación de dicha condición general de la contratación, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes, en consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de MIL OCHENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.088'92€), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

3. NO HA LUGAR A DECLARAR la nulidad de la estipulación financiera 6ª de la escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000, de fecha 16 de noviembre de 2006, relativa a los intereses de demora, en la medida en que establece la capitalización de los intereses, conocido como anatocismo o intereses compuesto, en los siguientes términos: 'De igual forma, los intereses que no sean pagados a su vencimiento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresado en este mismo párrafo

4. DEBO DECLARAR Y DECLARO DECLARAR la nulidad de la estipulación financiera 6ª de la escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000, de fecha 16 de noviembre de 2006, relativa a los intereses de demora, en la parte en que señala que el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente intereses de demora respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento.

5. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación 6ª bis, relativa al vencimiento anticipado por impago de alguna de las amortizaciones o intereses.

6. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación no financiera 1ª (apartado b de la escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000, de fecha 16 de noviembre de 2006, denominada 'forma de pago', concretamente la parte en que hace referencia a la imputación de pagos, estableciendo que: 'salvo instrucciones concreta y específicas en contrario, el prestatario faculta a la caja para que las entregas de cantidades que se efectúen a fin de reducir las deudas derivadas de las operaciones que el prestatario tenga con la Caja pueda imputarlas y atribuirlas a cualquiera de ellas o a otras obligaciones.

7. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación 4ª dentro del apartado b) de la escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000, de fecha 16 de noviembre de 2006, dedicado a 'estipulaciones no financieras', denominada 'Cesión del crédito hipotecario', concretamente la parte que establece que: 'La caja podrá ceder el crédito o el contrato total o parcialmente, a cualquier persona o entidad, sin consentimiento de la parte deudora y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKIA S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone por ambas partes recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 1088,92 € por aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría con sus intereses desde que se efectuaron los pagos; declaró igualmente nula la cláusula que establecía una comisión por reclamación de posiciones deudoras (20 € cada una), la de intereses moratorios, la de resolución por vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas, la de imputación de pagos y la de cesión del contrato sin conocimiento del deudor, desestimando la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de anatocismo, sin imponer las costas a ninguna de las partes al entender que se trató de una estimación parcial.

Recurre el prestatario solicitando la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de anatocismo y en consecuencia la total estimación de la demanda con imposición de las costas de la instancia a la demandada.

La entidad prestamista recurre respecto a los gastos oponiéndose a las cantidades reclamadas por la notaría registro y gestoría, y además la cláusula de resolución por vencimiento anticipado por impago de una sola de las cuotas y propugnando la validez de dicha cláusula, la de intereses moratorios, la imposición de intereses desde que las cantidades fueron satisfechas por el cliente, pretendiendo el devengo desde la reclamación judicial, la de posiciones deudoras, la de cesión del contrato y la de forma de pago o imputación de pagos.

SEGUNDO:Comenzando por este último recurso, la cuestión prejudicial que planteó el TS ante el TJUE sobre la resolución por vencimiento anticipado está plenamente resuelta actualmente por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019 y plenamente asumida por la STS 11-9-2019, a cuyo tenor 'Por la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente, tomando como base de partida lo establecido por las sentencias de esta sala 705/20 15, de 23 de diciembre, y 79/201 6, de 18 de febrero, en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C- 167/16 y C-486/ 16).

.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2LEC, que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo».

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), que declara:

«[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11)'.

Pues bien, en el caso presente la cláusula litigiosa no modula en absoluto la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, pues basta el impago de una sola de las cuotas para poder darlo por resuelto sin tener en cuenta ni cuándo ni cuanto se impaga en relación con la totalidad de lo debido, ni tampoco contiene ninguna posibilidad que pudiera permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, siendo por tanto una clausula nula.

TERCERO:La cuestión prejudicial sobre intereses moratorios está actualmente resuelta por Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 en el sentido de que '2) La Direct iva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Direct iva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'

A consecuencia de ello el TS en Sentencia de 11 de enero de 2019 en el asunto en que planteó la cuestión prejudicial continua aplicando la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/20 15, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/20 15, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/20 16, de 3 de junio, y 671/20 18, de 28 de noviembre, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia u cuya solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

CUARTO: Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos denotaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los gastos deregistro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario. Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

Ahora bien, la Sala considera que ha de cambiar el criterio que venía manteniendo respecto de los gastos de gestoría tras la publicación de la STJUEde 16 de Julio de 2020, que viene a considerar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, y como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con los Aranceles notariales y registrales que si tienen una regulación específica, los gastos de gestoría carecen por completo de dicha regulación, es evidente que a partir de dicha sentencia no se pueden imponer al prestatario ni distribuirse por mitad como hasta ahora veníamos haciendo en aplicación de las SSTS 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019, sino que su pago íntegro corresponde a la entidad prestamista.

Se estima por tanto el recurso en el sentido de reducir en un 50% el importe de la condena por aranceles notariales.

QUINTO: En materia de intereses de las cantidades que la entidad de crédito ha de devolver al prestatario como consecuencia de la declaración de nulidad, señala la STS de 23 de Enero de 2019 «No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asuZsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. También en el mismo sentido señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Entendemos en consecuencia que aunque no resulta aplicable al caso el art 1303 del Código Civil, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple solo con la simple restitución de tales gastos con sus legales intereses desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.

SEXTO: Se invoca también la abusividad de la estipulación contractual que impone al deudor el pago de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: 'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia y declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS.

SEPTIMO: Sobre la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito trata, entre otras, la SAP de Barcelona , sección 15, nº 1939/2019 del 31 de octubre de 2019 , que dice:

' (...) la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por elartículo 1.112 del Código Civily está regulada, con carácter particular, en losartículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que elartículo 1.198 del Código Civilseñala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en losartículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112,1528y1878 CCy 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

32. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

OCTAVO: Por último respecto de la clausula que permite la imputación de pagos por el acreedor salvo instrucciones en contrario por el deudor a cualquiera de las deudas que este mantenga con aquel, alguna sentencia como la de la AP de Barcelona de 20-6-2017 la admite señalando '- En cuanto a la cláusula sobre imputación de pagos, dispone el contrato que 'Salvo instrucciones concretas y específicas en contrario, la parte prestataria faculta plenamente al Banco para que las entregas de cantidad que se efectúen a fin de reducir las deudas derivadas de ésta u otras operaciones que el mismo tenga con el Banco pueda imputarlas y atribuirlas a cualquiera de ellas o a otras obligaciones vencidas'

No observamos abusividad alguna en una cláusula que se limita a respetar lo que dice el Código Civil en sus artículos 1172 ss. Dice el precepto que el que tuviere varias deudas con un mismo acreedor podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. La cláusula dice que 'salvo instrucciones concretas y específicas en contrario...'. La primera fuente de imputación, en la ley y en el contrato, es la voluntad del prestatario.

El párrafo segundo de esa norma prevé que sea, en defecto de imputación por el deudor, el acreedor el que decida a qué deuda se imputa el pago. Y no es otra cosa lo que dice la cláusula.

Por lo tanto, debemos estimar el recurso en este particular y declarar la validez de la cláusula.'

Otras sentencias como la de la AP de La Rioja 31 de octubre de 2017 la rechaza, citando la de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1º, de 11 de julio de 2016 , que declaró la nulidad por abusiva de esta cláusula: 'Considera la juez 'a quo' que al establecerse esta cláusula no hubo negociación y que dicha cláusula, -que establece una regla de imputación de pagos distinta de la prevenida en el artículo 1172 del Código Civil - concede a la entidad una total libertad en la decisión sobre la imputación de los saldos a los pagos que estime, sin que pueda admitirse que el consumidor conociera el real alcance patrimonial de dicha estipulación.

3.- Consideramos que pese a que en realidad el artículo 1172 del Código Civil regulador de la imputación de pagos tiene carácter dispositivo, la cláusula examinada sí que es abusiva y por ende nula, por las razones que vamos a exponer. Efectivamente, el art. 1172Código Civil es un precepto dispositivo y no imperativo, por lo que es muy cuestionable que se pueda invocar su sola infracción para justificar la declaración de nulidad de la cláusula. No obstante, ello no quiere decir que la cláusula no pueda ser abusiva, pues aunque un precepto dispositivo admite pacto en contrario, la modificación contractual de esas normas dispositivas puede haberse realizado con abusividad en perjuicio del consumidor. No en vano, el art. 86 TRLGDCU comienza diciendo: 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' Es decir, como vemos el precepto establece la eventual abusividad de aquellas cláusulas privativas o limitativas del derechos reconocidos al consumidor no solo por normas imperativas, sino también por normas dispositivas. Y así deriva también de lo dispuesto en el art. 89.3 TRLGDCU.

En nuestro caso, la cláusula discutida priva al consumidor sin que exista justificación ni motivación alguna, del derecho a poder imputar los pagos que realice a la entidad financiera, tal como le reconocía el artículo 1172 del Código Civil , privándole así inmotivadamente de un derecho con el que 'ab initio' contaba. No consta, insistimos, negociación alguna de esta cláusula , que fue predispuesta por el Banco, ni justificación razonable para su establecimiento en términos de reciprocidad, pues la cláusula determina para el consumidor la pérdida de derechos que ostenta por norma legal dispositiva, sin ninguna correlativa contraprestación ni causa que justifique su imposición. Por todo ello es una cláusula abusiva. El recurso del banco se desestima en este punto'

Comparte la Sala esta segunda postura, pues entendemos que estableciendo el art 1172 del CC unas reglas de imputación de pagos para cuando nada diga el deudor (la que produzca intereses en primer lugar, a continuación la más onerosa de entre las vencidas y en defecto de ellas todas las demás a prorrata), la clausula discutida está permitiendo para cuando nada diga el deudor, que las cantidades entregadas se imputen a cualquiera de las obligaciones vencidas con independencia de que produzcan o no intereses o de su mayor onerosidad, es decir, el banco sin la cláusula necesariamente ha de aplicar los pagos si nada dice el deudor a la deuda más gravosa para este, y sin embargo con esta clausula si nada dice el deudor puede aplicarlos a deudas menos onerosas, lo cual requiere de un control de incorporación y transparencia que evidentemente no se da en este caso, en el que no consta ningún tipo de explicación al consumidor acerca de las consecuencias de esta clausula y de sus efectos.

SEPTIMO: En cuanto al anatocismo, hemos de partir de que el préstamo hipotecario es anterior a la reforma del art 114 de la LH operada por la Ley de 14 de mayo de 2013.

Al respecto señalan las SSAP de Alicante 4 11 2016 y 10 de junio de 2014

' La capitalización de los intereses de demora ha sido sancionada negativamente por el legislador en el marco de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda. En efecto, el artículo 114LH , tras la reforma dada por la Ley 1/2013, contiene la expresa prohibición del pacto de anatocismo, señalando en concreto que 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda...no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en elartículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil', de donde se deduce que en el marco de este tipo de operaciones, de adhesión y desequilibrio con ausencia de negociación individual, se han de tener por no puestos pues con aquellas características se han de considerar abusivos a los efectos del artículo 82 TR 1/07 , previsión legal que incluso tiene efectos retroactivos a la vista de la DT 2ª de la Ley 1/2013.

Pero no sólo estamos ante un pacto prohibido por el legislador cuyas razones son trasladables retroactivamente a través del concepto de abusividad proyectable, sobre el pacto en concreto que nos ocupa, sino que además, por lo que a continuación diremos, la cláusula undécima apartado e) es nula por infracción del artículo 5-1 apartado segundo y 5 de la Ley 7/98 sobre condiciones generales de contratación en relación alartículo 4y5 Directiva 93/13al no cumplir los requisitos de transparencia.

OCTAVO.- En efecto, dice la STJUE de 14 de abril de 2014 ya citada que '...esa exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en elartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13y excluida por tanto de la apreciación de su carácter abusivo prevista en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva. De ello resulta también que esta exigencia, tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva', lo que enlaza directamente con lo señalado por la STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma que en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general, añadiendo que para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998.

Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquél pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que elart. 3.2 de la Directiva 93/13dispone que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar.

Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art 317 CCo- de acuerdo entre partes.

Cláusula predispuesta en suma, que contiene un contenido, que no acuerdo, propio de las situaciones en las que se produce un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio de los prestatarios pues, como recuerda el TJUE, Asunto C- 280/13 , Barclays Bank, S.A, de 30 de abril de 2014, el propósito de la Directiva, su ámbito de aplicación y el fundamento del sistema de protección, está basado '...según reiterada jurisprudencia...en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información ...' , razones por las que procede declarar la nulidad del pacto indicado'.

Para la Sala por tanto, una cosa es que del artículo 114.3LH modificado no se pueda deducir el carácter abusivo del pacto de anatocismo, ni se podría sustentar en él la nulidad de la estipulación objeto de análisis por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil porque siendo el contrato que nos ocupa de fecha muy anterior a la de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, habría que estar a lo que establece su disposición transitoria segunda, según la cual la nueva redacción del artículo 114.3LH resulta de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y a los intereses de demora previstos en los contratos anteriores que se devenguen con posterioridad a dicha entrada en vigor o que, habiéndose devengado en dicha fecha, no hubieran sido satisfechos, y otra bien distinta que aun siendo válido el pacto de anatocismo con anterioridad a la reforma del art 114 de la LH este no requiera de los precisos controles de incorporación y transparencia para su validez, como cualquier otra cláusula que pudiera eventualmente ser impugnada por abusiva, y en este caso si observamos la escritura de 16 de noviembre de 2006 que nos ocupa, apreciamos una estipulación tercera que se refiere al tipo de interés variable remuneratorio, y en la sexta los intereses de demora, cláusula en la que se incluye el pacto de anatocismo sin resaltar en modo alguno, ni emplear subrayado o negrita no constituir estipulación aparte ni nada semejante, en la que se dice que los intereses que no sean pagados en su momento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora. Como decimos, si bien esa cláusula era teóricamente válida hasta la Ley de 14 de mayo de 2014, para ello necesitaría superar unos controles de incorporación y transparencia que no se dan en este caso, por lo que entendemos que la cláusula debe ser considerada abusiva, con estimación por tanto del recurso interpuesto por la parte prestataria.

NOVENO: En materia de costas de la instancia, el recurso igualmente ha de prosperar, pues la estimación de la demanda fue ya en la instancia claramente sustancial al estimarse la nulidad de seis de las siete clausulas denunciadas como abusivas, siendo la de anatocismo absolutamente inocua porque no había existido impago ni retraso alguno antes de 2013, y ahora lo es más todavía al declararse nula la clausula de anatocismo, y aunque se estima el recurso en lo tocante al 50% de los honorarios de notario por el cambio jurisprudencial operado por las SSTS de 23 de enero de 2019, es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, la estimación de la demanda sería sustancial, como sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en los conceptos, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados. No ocurre lo mismo sin embargo en el caso en que uno de los conceptos reclamados, como generalmente ocurre con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se ha rechazado en la instancia completamente, supuesto en el que entendemos que la estimación de la demanda si ha sido meramente parcial y por tanto es correcto que no se impongan las costas a ninguna de las partes en la instancia.

Estimación prestatario declarando abusiva la clausula e anatocismo y costas de instancia se imponen a demandado y estimación parcial de prestamista 50% notaría sin costas de ninguna de las apelaciones

DECIMO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A e íntegramente el interpuesto por Sabina y Juan Pablo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 22/1/2018, en el procedimiento núm. 639/2017, de que dimana este rollo, en el sentido de reducir en un 50% el importe de la condena por gastos notariales y declarar nula por abusiva la cláusula de anatocismo e imponer las costas de la instancia a la demandada, confirmándola en todo lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en los presentes recursos, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -