Sentencia CIVIL Nº 633/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 759/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00633/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2011 0001062

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000759 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000460 /2011

Recurrente: Felipe

Procurador: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

Abogado: MARTA GONZALEZ PAJUELO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, SECTOR 3, S.A.P.

Procurador: ,

Abogado: , JOSE GINES LORENTE GONZALEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, de tres de noviembre de dos mil dieciséis

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 460/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Mapil SL, y como parte demandada, y ahora apelante, Felipe , representado por el/la Procurador/a Sr/a Salmerón Buitrago y defendido por el/la Letrado/a Sr/a González Pajuelo, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 17 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Califico el concurso de Mapil s.l como culpable considerando como persona afectada Felipe .

Se fija un plazo de cinco años de inhabilitación para representar o admón a cualquier persona y administrar bienes ajenos, y la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener en el procedimiento concursal por importe de 423.327,48€ con la calificación de subordinado según reflejan los textos definitivos.

Se condena a Felipe a indemnizar por daños y perjuicios causados a la masa activa la cantidad de 1.205.710 €.

Condenar en costas a los demandantes en oposición' (sic)

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación Felipe en el que solicitaba la revocación del pronunciamiento relativo a declarar la culpabilidad del concurso de Mapil SL como consecuencia de la concesión de préstamos, en los años 2010 y 2011, por parte de Mapil SL a Taray Fortune SL, y en consecuencia, se absuelva al apelante de la condena a indemnizar a la masa activa del concurso en la cantidad de 1.205.710€; así como el pronunciamiento relativo a considerar culpable el concurso por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso; y subsidiariamente se revoque el pronunciamiento que condena al apelante a indemnizar por daños y perjuicios causados a la masa activa la cantidad de 1.205.710€, dejándola sin efecto, y con revocación de la condena al pago de las costas

Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 759/2016, designándose Magistrado Ponente

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Mapil SL por las siguientes extractadas conductas: 1º) la concesión de préstamos por Mapil SL a Taray Fortune SL en 2010 y 2011 por importe de 1.205.710€; 2º) las irregularidades contables relevantes consistentes en la revalorización del inmovilizado material, la activación de créditos fiscales y la inclusión de un activo inexistente y 3º) el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, todo ello con arreglo a lo previsto en la cláusula general del art 164.1 y los supuestos contemplados en el art 164.2 en su apartado 1º y en el art 165, en su apartado 1º, todos de la Ley Concursal

En la misma se condena como persona afectada a su administrador Felipe a la sanción de inhabilitación por 5 años, pérdida de cualquier derecho que pudieran tener en el procedimiento concursal (figura un crédito de 423.327,48€ como subordinado) y a indemnizar por daños y perjuicios causados a la masa activa la cantidad de 1.205.710 €, con descarte de la condena a la cobertura del déficit

2.Esta sentencia solo es apelada por la persona afectada que en su suplico solicita la revocación del pronunciamiento relativo a declarar la culpabilidad del concurso de Mapil SL como consecuencia de la concesión de préstamos, y en consecuencia, se absuelva al apelante de la condena a indemnizar a la masa activa del concurso en la cantidad de 1.205.710€; así como el pronunciamiento relativo a considerar culpable el concurso por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, con la revocación, asimismo, de la condena al pago de las costas

3. El AC se opone e interesa la confirmación de la sentencia

Segundo. La delimitación del objeto en la apelación

1. Lo primero que debemos reseñar es el objeto de la apelación a la vista de la postura de las partes.

Frente al planteamiento del recurrente, el pronunciamiento de culpabilidad del concurso de Mapil SL es único; cosa distinta es que el mismo se funde en varios comportamientos. Al admitirse que ha habido irregularidades contables relevantes, el apelante no combate la declaración de concurso culpable. Este pronunciamiento no es impugnado, como tampoco las condenas a la persona afectada, a salvo la relativa a la indemnización de daños y perjuicios por importe de 1.205.710€ y la condena en costas.

Tampoco la AC recurre los pronunciamientos de condena interesados en su día y no recogidos en la sentencia

2. De ello se deduce que queda delimitada la controversia en esta alzada a verificar si procede la condena a la persona afectada a indemnizar a la masa activa del concurso, así como el pronunciamiento en materia de las costas

Por ello, solo es relevante analizar los comportamientos en que se basa la calificación de concurso culpable si en función de los mismos se fija la condena indemnizatoria, que, como se ha dicho, es el único pronunciamiento impugnado, además del relativo a las costas.

Dicho de otra manera, aunque los mismos - en vía de hipótesis - no tuvieran virtualidad para justificar la declaración de culpabilidad, ello no afectaría al pronunciamiento de culpabilidad, que es firme

Tercero.- Marco fáctico relevante

1.- Debemos partir de los siguientes datos que se desprenden de la sentencia en lo no impugnado, de los escritos de las partes, en lo no contradicho, y de la documental y pericial aportada

i) la concursadaMapil SL,cuyo objeto social es la comercialización de cítricos, yTaray Fortune SLcomparten administrador societario, el apelante Felipe .

ii)Taray Fortune SLse constituyó en 2003, y su finalidad inicial era el desarrollo urbanístico de la finca denominada Charco Taray, de Fortuna, de una superficie de unos 420.000m2

A tal efecto en 2006 presenta un convenio urbanístico, que no llega a buen puerto, no siendo aprobado el plan parcial en 2009, que es denunciado por la mercantil en vía contenciosa administrativa en septiembre de 2009, destinándose a partir de 2009 a la explotación agraria de cítricos (informe de AC de Taray, doc num 1 del demandado)

Su situación financiera a partir del ejercicio 2008 se vuelve muy comprometida, con una actividad que no puede generar recursos en cuantía suficiente para atender las exigencias de la deuda, y por tanto con necesidades de apoyo financiero de sus socios y acreedores (según dictamen pericial aportado por el demandado, y ahora apelante, folio 282)

Taray Fortune SL realizó la comunicación de negociaciones del art 5.3 el 8 de julio de 2011 y fue declarada en concurso por auto de 22 de febrero de 2012, seguido con el º 464/2011 del juzgado num 2 de Murcia. A fecha del inicio de esta sección sexta se encontraba ya en liquidación

iii)Taray Fortune SL ha sido asistida financieramente por Mapil SL:en 2006 avaló la concesión de unos préstamos por importe de 2.500.000 € y en 2011 por importe de 535.000, y en los ejercicios 2.008,2.009, 2.010 y 2.011 le ha concedido créditos por importe de 2.137.900€, 1.163.935€, 567.965€ y 637.745 €, respectivamente, que hacen un total de 4.507.545€

Se produce una ampliación de capital en Taray Fortune SL , y 4.000.000 € del crédito anterior es aplicado a dicha ampliación, pasando Mapil SL de acreedora a socia, que según el apelado se formalizó el 10 de abril de 2012, publicado en el BORME ese mismo día, si bien según nota obrante en la auditoría del ejercicio 2010/11 - folio 82- la fecha de adquisición es 3 de febrero de 2012. Hasta ese momento el capital social casi en su integridad correspondía al administrador Felipe (296 participaciones de las 301 existentes, según cuadro obrante en doc num 1 de los aportados por el demandado)

El resto del crédito consta reconocido en el concurso de Taray como crédito subordinado

iv) en 2009 comienzan las reclamaciones judiciales contraMapil SL,que se incrementan en 2010 (constan 5) y 2011 (figuran 22) (listado acompañado en la solicitud de concurso, doc num 9 del demandado y ahora apelado).

En un informe de viabilidad y reestructuración financiera de Mapil ( elaborado a su instancia por una consultora el 4 de octubre de 2010, folios 243 y ss , aportado por los demandados), analizando las cuentas de los ejercicios 2007/2008, 2008/09 y 2009/2010 se hace constar que tiene un fondo de maniobra negativo en esos ejercicios superior a 796.000€, 582.000€ y 244.000€ en cifras redondas, poniendo en riesgo el atender los compromisos adquiridos a corto plazo; los ratios de disponibilidad, tesorería y liquidez presentan valores por debajo de los considerados como garantía para atender los pagos comprometidos a corto plazo; que la deuda neta a corto plazo no se puede afrontar con la generación de recurso prevista a corto plazo , estando desequilibrada la estructura de la deuda, estando la capacidad de devolución de la deuda por debajo de los valores considerados, siendo uno de los factores de la situación actual de la empresa, entre otros, la inversión financiera en empresa el grupo refiriéndose al crédito a Taray Fortune cifrado en casi 4 millones de euros en esa fecha, teniendo en cuenta los intereses generados; inversión que se realizó por'su gran rentabilidad, ya que esta materializada en la recalificación de unos terrenos que cuadriplican su valor inicial, recalificación que con la llegada de la crisis se ha ralentizado alargando el plazo de realización a un mínimo de tres años'(folios 250 y 251)

Las cuentas anuales (que se cierran a 30 de septiembre de cada año) no reflejan la situación financiera de la mercantil, al existir importantes irregularidades contables por sobrevaloración de activos (por la revalorización de un inmovilizado material por importe de 3.870.509 € no ajustada la normas contables [como se refleja en las distintas auditorías de los ejercicios 2008/09; 2009/10 y 2010/11, folios 71, 76 y 83], si bien la sentencia parece darla por buena, salvo en el ejercicio 2.010 en el que aprecia una sobrevaloración de 600.000€; por la incorrecta activación de créditos fiscales y por la inclusión de un activo inexistente consistente en un conjunto de conducciones hidráulicas por valor de 1.829.439 € )

En fecha 8 de julio de 2011 se efectúa comunicación de negociaciones al amparo del art 5.3LC y es declarada en concurso por auto de 2 de mayo de 2012

2. Dada la naturaleza de la segunda instancia como' una revisio prioris instantiae 'que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio, dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (entre otras, STS 1 de octubre de 2012 ), se considera oportuno fijar ese marco fáctico para la debida comprensión de las cuestiones suscitadas, pero lo que no se comparte son las quejas del apelante sobre la infracción del art 348 LEC sobre las que se explaya en su recurso

3.Acerca de la valoración del dictamen pericial traemos a colación lo dicho por este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2015

' Este Tribunal ha manifestado en la sentencia de 9 de febrero de 2012 , entre otras, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo contenido en las sentencias de 11 de mayo de 1981 y 28 de noviembre de 1992 , que '...la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes', y en misma resolución se recuerda que 'Es reiterada la jurisprudencia que declara que la prueba pericial es apreciable discrecionalmente, pudiendo el Juzgador, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos, incluso prescindir de su resultado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1992 , 26 de enero de 1993 , 4 de mayo de 1993 , 2 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1994 , entre otras),....'

Por tanto, no basta para valorar la fuerza del dictamen emitido 'fijarse únicamente en la cualificación de los autores y número de los informes emitidos' ( sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2012 ), sino que lo decisivo y fundamental es la fundamentación y razón de ciencia del dictamen aportado, que deberá ser sometido a valoración atendidas las reglas lógicas y de la experiencia, conjugándose con el resto de medios probatorios, en una valoración conjunta ( art 218.2LEC ), que permita otorgar mayor fiabilidad a las conclusiones soportadas por otros medios de prueba, en especial la documental, sin olvidar para ello el resultado obtenido al ser sometido a contradicción ( art 347LEC ), pues si la firmeza, aclaraciones o puntualizaciones de su autor pueden incrementar su credibilidad, las respuestas evasivas, genéricas o inconcretas la minusvaloran; o finalmente, el que el dictamen se limite a lo que es propiamente su objeto (valorar o certificar hechos o circunstancias relevantes en el asunto con conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, art 335LEC ) sin extralimitaciones, ya por tratar hechos no introducidos por las partes ya por contener juicios y conclusiones de orden jurídico, hasta el punto de convertirse en ocasiones más en informes jurídicos de parte- con la pérdida de imparcialidad que ello implica- que en verdaderas pericias, que deben responder a la mayor objetividad posible ( art 335.2LEC ) '

En el caso presente el dictamen pericial aportado por la parte, más que un análisis técnico de orden económico- como impone el art 335 LEC - en muchos apartados se convierte en un informe valorativo sobre el acierto de la decisión empresarial de concesión de crédito efectuada por el administrador de Mapil SL condenado, y ahora apelante, a otra sociedad que en la práctica pertenece a dicho administrador para financiar su proyecto inmobiliario

Además de ello, su falta de objetividad se pone de manifiesto cuando no da una explicación técnica a las irregularidades expuestas en las auditorías, y en especial no menciona norma o principio contable que dé cobertura a la revalorización de activos materiales unilateralmente practicada en 2003 por más de 3.800.000€ -que se arrastra en los restantes ejercicios- ni del mantenimiento en los balances de un activo por importe de 1.829.000€ (siempre en cifras redondas), cuya existencia no consta , que suponen una impotente sobrevaloración del activo

Por ello, el que tengan que ponerse en cuarentena sus conclusiones y aseveraciones está justificado, sin que se quiebre el art 348 LEC porque la sentencia no las asuma a pesar de que no haya otro dictamen pericial, pues no solo se cuenta con la documental sino con el propio informe de la Administración Concursal susceptible de valoración probatoria, según se desprende de la STS de 22 de abril de 2010 (asunto Bioferma Murcia ) según la cual

'...el Tribunal no atribuye al perito que haya sido parcial, sino que, en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba, considera más convincente, y con mayor objetividad, el informe de los administradores concursales que el pericial aportado por la parte, sin que quepa desconocer, además, que el informe de los administradores no es un elenco de meras manifestaciones, sino que tiene soporte en la documental que explícitamente reseña'

Cuarto.- Los créditos concedidos a Taray Fortune SL

1. La sentencia considera que la decisión empresarial de invertir en la actividad promotora en su día no fue una operación descabellada ('es plausible que al principio, y cuando todavía no estaba la concursada en situación de pérdidas, hasta el año 2010, la mercantil concursada intentara satisfacer las deudas de la otra empresa del administrador, al intentar participar en un proyecto urbanístico que en principio no tenía más riesgo que su puesta en funcionamiento'),pero deja de estar justificada cuando Mapil SL entra en una clara situación de pérdidas como sucede en el ejercicio cerrado a 30 septiembre de 2010, de manera que la satisfacción de deudas de Taray desde entonces pasa a ser una actuación negligente(' están saliendo fondos de la concursada para satisfacer deudas ajenas, sin a su vez abonar las propias, fruto de lo cual se dio lugar al preconcurso y luego concurso, conducta, que ... agravó la insolvencia de la concursada, menos liquidez, y es reveladora de una clara conducta negligente por no saber administrar bien la propia sociedad, llevando a la insolvencia a la misma con tal de salvar a otra, aumenta la falta de liquidez de la concursada, y ello en una cuantía de 1.205.710 €, llegando incluso a avalar nuevamente una operación de crédito a Taray en 2011')

2. En su recurso (página 3, folio 319), el apelante no cuestiona que la mercantil Mapil SL estuviera incursa en pérdidas en el ejercicio 2010, pero alega que no se ha acreditado ni la insolvencia en esa fecha ni que la concesión de créditos a Taray Fortune SL en los años 2010 y 2011 supusiesen de forma automática un daño de 1.205.710€

De manera más específica considera que esa concesión de créditos por Mapil SL no puede calificarse como negligente por las dos siguientes razones:

En primer lugar, el crédito concedido en 2010 y 2011 obedecía a un objetivo empresarial, que en esencia, era contribuir a que los terrenos de Taray Fortune SL se pusieran a punto para la producción agrícola de cítricos, que ella se encargaría de comercializar; en definitiva, darle viabilidad desarrollando un negocio agrícola sobre esa finca (motivos primero y segundo del apartado a) de la alegación segunda)

En segundo lugar, que la financiación se explica atendiendo a la consideración de ambas sociedades como integrantes de un mismo grupo empresarial desde el punto de vista comercial y financiero, obedeciendo a un fin último de preservar la viabilidad y continuidad de Taray, y por ende de Mapil: si no se le hubiera auxiliado a partir de 2008, la posible insolvencia de la primera hubiera condicionado negativamente a la segunda, que debería haber asumido su responsabilidad por los avales prestados, además de que repercutiría en su pérdida de crédito y confianza ante las entidades bancarias, proveedores, clientes, etc ( lo que denomina el perito 'efecto contagio'), sin que en las auditorías de Mapil SL hasta el ejercicio 2010/2011 se expresara duda razonable sobre la recuperabilidad del crédito concedido a Taray (motivos tercero a sexto del apartado a) de la alegación segunda)

3. A juicio del Tribunal, tales razones no disipan la negligencia imputada

De una parte, que el crédito se hizo para financiar las obras necesarias para adecuar la finca y dar viabilidad al negocio agrícola no consta probado, sin que valgan referencias genéricas del que fuera encargado de la contabilidad de la mercantil, que depone como testigo cuando no se acreditan documentalmente tales inversiones (en caminos, sistemas de riego, replantaciones, etc) ni ninguna mención concreta se hace a las mismas por el perito de parte, que viene a considerar razonable las inversiones por otros motivos (apartado 4.1 de su dictamen, folios 281 y ss)

Por otra parte, no basta para justificar las inversiones realizadas en 2010 y 2011 decir que con ello se buscaba dar viabilidad al negocio de una empresa del grupo (que en el fondo es lo que subyace en la alegación anterior, en ese caso la viabilidad del negocio agrario) si atendemos a las siguientes consideraciones

En primer lugar, no se acredita la concurrencia de grupo de sociedades porque el concepto de grupo de sociedades de la LC es el mismo que el del art 42CCo ( DA 6ª LC ), y no consta identificada la existencia de control de una sociedad sobre las otras, sin que valga las solas vinculaciones. Control que solo consta que se produce en 2012 con la ampliación de capital antes mentada, pero en todo caso posterior a la concesión de los créditos que nos ocupan

Como dijimos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2015

'Es conocido que el grupo de sociedades es una realidad huérfana de una regulación completa y sistemática en nuestro derecho, como reconoce el propio legislador en la EM de la Ley de Sociedades de Capital, al decir que deberá afrontarse '... la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado'. Hasta la Ley 38/2011 no existía en la normativa concursal una definición de grupo, que provocaba divergencias en la práctica judicial. Mientras un grupo de resoluciones acogían de forma estricta el concepto del art 42 CCo previsto a efectos contables, otra línea, que se puede considerar mayoritaria entre la llamada jurisprudencia menor, y es la que parece que subyace en el ATS de 20/2/2009 al resolver una cuestión competencial en sede concursal, se inclinaba por mantener un criterio de grupo a efectos concursales, en general y en materia de reintegración o subordinación en particular, no sujeto a la estricta concepción del artículo 42 del Cco , atendida la naturaleza e intereses específicos que se ponen de manifiesto en el proceso concursal, y en cada una de las instituciones en particular (vgra reintegración o subordinación). La situación cambia tras la Ley 38/2011 cuya Disposición adicional sexta rubricada 'Grupo de sociedades' preceptúa 'A los efectos de esta ley , se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ' de aplicación inmediata en relación con los concursos en tramitación a la entrada en vigor de la Ley38/2011, según su DT 1ª. Por tanto, a partir del 1 de enero de 2012 hay que acudir al artículo 42 del Código de Comercio para determinar el concepto de grupo a efectos concursales, con lo cual parece elevarse esta norma a criterio definidor con vocación general del fenómeno de grupo, al menos en el ámbito mercantil, al seguir la DA 6ª LC la misma técnica que el art 18 TRLSC en materia de sociedades de capital y el art 4 del Ley de Mercado de Valores

Al margen de las críticas que puede generar esa opción al trasladar un concepto pensado para la consolidación contable a otros sectores del ordenamiento, debemos acudir al citado art 42.1 CCo según el cual 'Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras' , al desplazarse con la reforma de 2007 el concepto de 'unidad de decisión' por el de ' control directo o indirecto ' como definidor de la existencia de grupo, desglosando a continuación una serie de presunciones de control de la dominante respecto de la/s dependiente/s, que, en buena parte se mantienen antes y después de la reforma

Lo que no parece posible es, con arreglo al art 42CCo tras la reforma de 2007, comprender en el concepto legal de grupo el llamado 'grupo horizontal o de coordinación', ya que se reduce a las situaciones de control, es decir, a los conocidos como grupos verticales, y más en concreto, no basta la existencia de control sin más sino que parece reducirlo a aquéllos en los que hay una sociedad dominante y todas las demás son sociedades dependientes, siendo la primera la que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras.

Por tanto, no basta para afirmar que haya grupo de sociedades en el sentido del art 42CCo , atendido el tenor de ley, que haya varias personas físicas que tengan la mayoría del capital social, y en consecuencia el poder político, y que al estar vinculadas entre sí, se pueda predicar de ellas el control de las distintas sociedades, pues ninguna de estas es dominante de las demás. Podrán constituir un grupo horizontal, paritario o por coordinación asentado en la idea de unidad de decisión, pero ello no se ajusta al criterio legal tras 2007

Por la proximidad con el caso que nos ocupa, conviene traer a colación la sentencia de la AP de Barcelona de 5 de diciembre de 2013 , en la que se descarta la tesis según la cual dos sociedades forman parte del mismo grupo por existir unidad de decisión en la medida que en la cúspide de ambas sociedades aparezca una misma persona que controla la mayoría del capital de las dos sociedades, y que se materializa en el hecho de que las sociedades tengan administrador común.... En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Pontevedra de 5 de febrero de 2013 '

La reciente STS 134/2016, de 4 de marzo reafirma que el concepto de grupo también en el concurso precisa la existencia de control en el sentido del art 42CCo

En segundo lugar, aun admitiendo la existencia de grupo en sentido amplio, no podemos olvidar que cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. Como dice la STS de 30 de abril de 2014

' El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo'

Por ello no basta para justificar la actuación intergrupo manifestar que con ello se pretendía salvar a una sociedad del grupo y con ello evitar el 'efecto contagio' a la otra sociedad del mismo grupo societario.

De forma exhaustiva y meritoria, con profusión de doctrina y jurisprudencia comparada y nacional, así como de la propuesta de Código Mercantil de la Comisión General de Codificación, la sentencia del Juzgado Mercantil núm. Uno de Oviedo, de 13 de enero de 2014 , analiza los límites que deben concurrir para que la asistencia intergrupo esté justificada, encontrándonos en la jurisprudencia del TS pronunciamientos que ya abordan esta cuestión, bien en sede de reintegración bien al tratar de la responsabilidad societaria

Así, en sede de reintegración, el TS en la sentencia de 30 de abril de 2014 , reiterada en la de 21 de julio del mismo año , al tratar de las llamadas garantías contextuales intragrupo afirma que puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía, si bien aclara

'la simple existencia de un grupo de sociedades no es por sí sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.'

De ella se hacía eco esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, en la sentencia de 22 de octubre de 2015 en la que dijimos

'Es insuficiente, pues, con alegar ese abstracto 'interés de grupo' sino que es preciso invocar y probar que la operación litigiosa, valorada en su conjunto, no resulta perjudicial atendidas ya las compensaciones directas ya las ventajas 'compensatorias' obtenidas por la sociedad concursada como participante del grupo, es decir, los beneficios o 'sinergias' que pudieran reportarle a Hortofrutícola Méndez SL por haber beneficiado a todo el grupo.

Se trata, en consecuencia, de comprobar si supera la operación impugnada el llamado ' test de las ventajas compensatorias ' ( SAP de Pontevedra, de 5 de febrero de 2013 ) atendiendo a las concretas circunstancias existentes en el momento en que se realizó '

Y en un caso de una acción social de responsabilidad del administrador de la sociedad filial que sigue las instrucciones de la dirección del grupo societario, con desvio de la clientela de la primera a la matriz, la STS de 12 de diciembre de 2015 contiene las siguientes apreciaciones de interés que, por su claridad, reproducimos:

'El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad.Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar 'interés del grupo'.

...El interés del grupo no justifica, sin más, el daño que sufra una sociedad filial y que puede repercutir negativamente tanto en sus socios externos,que ven como se reduce injustificadamente el valor de su participación en el capital social,como en sus acreedores, que pueden ver frustrada la satisfacción de sus créditos contra la sociedad por la disminución injustificada del patrimonio social. El interés del grupo no es un título que justifique por sí solo el daño causado a la sociedad filial.

5.- La integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial no solo conserva su propia personalidad jurídica, sino también sus concretos objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado.

El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo.

El interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial. El administrador de la sociedad filial que realiza una actuación que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad por el simple hecho de que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo societario. El administrador no puede escudarse en las instrucciones recibidas de la dirección unitaria del grupo a que pertenece la sociedad que administra. El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de 'obediencia debida' a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.'

... Ciertamente, la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales.

Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad. Tales ventajas no tienen que ser necesariamente simultáneas o posteriores (esto es, simultáneamente o tras la actuación perjudicial para la filial se produce otra beneficiosa que compensa el daño), sino que ha podido ser también previa (por ejemplo, que previamente a la actuación perjudicial hubiera existido un beneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo a favor de su sociedad filial o derivado de la pertenencia de la sociedad al grupo, que hay que tomar en consideración cuando posteriormente se produce la actuación que perjudicó a la sociedad filial).

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad)y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. Las ventajas o prestaciones realizadas por el grupo a favor de la sociedad filialdeben ser verificables, sin que sean suficientes meras hipótesis, invocaciones retóricas a 'sinergias' o a otras ventajas faltas de la necesaria concreción, que carezcan de consistencia real, aunque sí pueden consistir en oportunidades de negocio concretas, dotadas de valor patrimonial, como pueden ser las inherentes a una cesión de clientela.

En todo caso, han de tenerun valor económico,y guardar proporcióncon el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad, en este caso, exclusivamente al administrador de la sociedad filial. Asimismo, han de resultardebidamente justificadas, pues de no serlo habrá que entender producido el daño directo para la sociedad filial de la que deriva la responsabilidad del administrador demandado. El argumento del interés de grupo y la alegación de los beneficios que, en abstracto, supone la integración en un grupo societario, si no van acompañados de una justificación razonable y adecuada de que la actuación del administrador resultó además provechosa para la sociedad filial, no excluye la existencia de un daño directo del que el administrador debe responder.

... Además,la pervivencia de la sociedad filial es en todo caso un límite último al interés del grupo, en tanto que nunca puede estar justificada una actuación en beneficio del grupo que suponga poner en peligro la viabilidad y solvencia de la sociedad filial, con el perjuicio que ello puede suponer para los socios externos y los acreedores.

En el presente caso, la actuación del administrador demandado, al desviar a otra sociedad del grupo la mayor parte de la clientela que había logrado captar la sociedad de la que era administrador, no solo ha provocado un daño patrimonial claro a dicha sociedad, sino que ha puesto en serio peligro su viabilidad y solvencia, al provocar que la sociedad haya entrado en pérdidas de cuantía considerable durante los ejercicios siguientes a la actuación cuestionada, lo que puede dar lugar a la desaparición de la sociedad, en vez de haber procedido en su momento a realizar una disolución y liquidación ordenada que hubiera respetado el derecho a la cuota liquidativa del socio' (remarcado añadido)

Consideraciones que son de especial relevancia para nuestro caso, ya que no olvidemos que la indemnización de los daños y perjuicios del art 172.2.3 LC comparte su naturaleza con la acción social de responsabilidad, y permiten descartar la justificación pretendida ya que: i) no se identifican y concretan qué ventajas compensatorias ha obtenido Mapil SL a cambio de unos créditos millonarios que superan 1.200.000€ ( prescindiendo de los avales y de los créditos previos por casi 3 millones arriba mencionados de 2008 y 2009, a la vista del acotamiento de la sentencia de instancia), sin que valgan las referencias genéricas a que la finca se destina al cultivo de cítricos cuya comercialización lleva a cabo Mapil, pues las condiciones de ello siquiera constan, o las relativas a pérdida de crédito y confianza ante las entidades bancarias, proveedores, clientes, etc (lo que denomina el perito 'efecto contagio') y ii) la responsabilidad de Mapil SL por el aval prestado en 2006 no se evita por los créditos concedidos en 2010 y 2011, pues en ningún caso consta que se destinasen éstos a atender las deudas garantizadas

4.Por tanto, acierta la sentencia al calificar el comportamiento enjuiciado como negligente, al no adecuarse a la diligencia exigible a un ordenado empresario y a los deberes de lealtad de un fiel representante, que debe obrar siempre atendiendo al mejor interés de la sociedad.

No se trata, como se alega en el recurso, de responsabilizar al administrador societario por el resultado fallido de una decisión empresarial. La discrecionalidad y el riesgo inherente al desarrollo de la actividad empresarial lo impiden, como ahora se positiviza en el artículo 226 de la LSC según el cual

'1.En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230'

Aquí no atendemos sólo el resultado fallido de esos créditos, después disimulados como inversión al convertirse en participaciones sociales en un momento en que la sociedad beneficiaria de la financiación estaba ya incursa en un proceso concursal.

El administrador ha llevado a término una decisión de concesión de créditos en unos años (2010 y 2011, periodo acotado en sentencia), de manera injustificada, sin acreditar contraprestación alguna a cambio, en una sociedad con graves dificultades económicas desde finales de 2008 (como consta en el propio dictamen pericial de parte), sin expectativa de retorno próximo (según informe de viabilidad de octubre del 2010), por lo que el dato de que en las auditorías de Mapil SL hasta el ejercicio 2010/2011 no se expresara duda razonable sobre la recuperabilidad del crédito concedido a Taray no es eximente alguna, al margen de que resulta cuanto menos llamativo que el administrador societario se acoja ahora a esas auditorías cuando las ignora, al no adoptar medida alguna para corregir las irregularidades contables que muestran

Negligencia que es de grado elevado o intenso (grave en la terminología del artículo 164.1 LC ) dado que esas concesiones de créditos carentes de justificación, se llevan a término cuando la propia mercantil concedente se encontraba en una situación patrimonial delicada, con importantes desequilibrios, con un fondo de maniobra negativo, desplazando así sus activos líquidos a otra mercantil en la que no tiene participación alguna. Merma patrimonial que ha supuesto poner en peligro su propia pervivencia, y que coadyuva al resultado acaecido, es decir, a la agravación de su insolvencia, que desemboca en su concurso y la liquidación de la sociedad.

Desplazamiento patrimonial que no se hace a favor de una sociedad participada por la concursada inmersa en una operación inmobiliaria especulativa, sino que la beneficiaria es una sociedad participada por el administrador, que de esta manera antepone sus propios intereses a los de la sociedad administrada, pues era aquél en el fondo el beneficiario último de la inversión inmobiliaria, para lo cual se servía del apoyo financiero de la aquí concursada, de tal manera que los acreedores de esta última no han podido hacer efectivos sus créditos con el patrimonio de su deudor en el importe antes mentado (sobre 1.200.000€), que se ha dedicado, en última instancia, a financiar a su administrador, sin que sirva para enmascararlo la ampliación de capital de 2012 de una sociedad ya inmersa en un proceso concursal

5.Concurren, pues, los requisitos del art 164.1 LC , ya que la actuación antijurídica enjuiciada ha contribuido al deterioro patrimonial de la deudora Mapil SL, privándola de liquidez en una suma considerable, precisamente en unas fechas en las que carecía de la misma, según los ratios que el informe de viabilidad le había mostrado a la propia entidad, por lo que es evidente que causalmente tuvo una repercusión importante en la insolvencia de Mapil SL, que se ve impotente para atender regularmente sus obligaciones exigibles, de la que son ejemplo las reclamaciones judiciales en 2010, no contradichas en el recurso, que se limita a la de 2009, ya que no fue estimada definitivamente

Por ello, aun siendo cierto -como dice el recurso- que no cabe conceptualmente confundir las pérdidas cualificadas como causa de insolvencia del art 363 LSC con la insolvencia del art 2LC , ello no es óbice para confirmar la debida aplicación del art 164.1 LC según lo antes dicho.

Tampoco la referencia al perito de parte lo desvirtúa, pues se limita a comentar el informe de la AC sobre este particular en lugar de informar imparcialmente cuándo apreció que Mapil SL dejaba de atender regularmente sus obligaciones exigibles.

E igual ocurre con las comparativas de cifras contenidas en el recurso, ya que la existencia de inmovilizado material no elimina la insolvencia en los términos definidos en el art 2 LC , comprensivo también del estado de iliquidez, sin que compartamos que los importes de los créditos son irrisorios - como se dice en el recurso- a la hora de apreciar la insolvencia en una sociedad que arrastraba unos fondos de maniobra negativos, habiendo sido ya descartadas las alegaciones defensivas que consideran justificada la operación desde la óptica intergrupo

Quinto. El retardo en la solicitud de concurso

1. La sentencia considera aplicable el supuesto del art 165.1 LC ya que considera que la insolvencia concurría a finales del año 2010 y el concurso se solicitó en noviembre de 2011

2. Como ya anticipamos , dado que el apelante no combate la declaración de concurso culpable y la única condena impugnada ( la relativa a la indemnización de daños y perjuicios por importe de de 1.205.710€ ) no tiene relación con esa demora, verificar si hubo acierto o no en la sentencia al aplicar el art 165.1 carece de relevancia, ya que en nada afecta al resultado final

3.No obstante, y a fin de evitar cualquier tacha de incongruencia omisiva, manifestar que la Sala no comparte las alegaciones del recurrente.

Al margen de la mayor o menor precisión de la sentencia, lo que sí compartimos con ella es que al cierre del ejercicio 2009/10 ( el 30 de septiembre ) se puede predicar insolvencia, tal y como ha quedado antes expuesto ( apartado 5 del fundamento anterior) por su estado de iliquidez, según los ratios que el informe de viabilidad revela, siendo reveladores de esa impotencia para atender regularmente sus obligaciones exigibles las reclamaciones judiciales en 2010, no contradichas en el recurso

Por ello, aun atendiendo a la fecha de comunicación de negociaciones- julio 2011- el retardo ( art 5) es evidente, y por ello correcta la aplicación del artículo 165 de la Ley Concursal , ya que las alegaciones defensivas sobre su exégesis no se ajuntan a la jurisprudencia , asumida por este Tribunal en precedentes ocasiones, entre otras, en la reciente sentencia de 27 de octubre de 2016 en la que se lee

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice que:

' el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'

Exégesis que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC , que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo

Dado que los demandados no han aportado prueba para desvirtuar que ese retardo no haya causado o agravado la insolvencia, debemos confirmar la sentencia';consideraciones aquí trasladables

Sexto .-La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados

1. Al referirse la STS de 16 de julio de 2012 a la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados prevista en el artículo 172.2.3 LC dice

'La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia.'

Prescindiendo de su delimitación con la responsabilidad por cobertura del déficit, espinosa cuestión tras la reforma de 2014 que causaliza el art 172bis LC , dada su naturaleza de responsabilidad por daños, los requisitos de la misma son: 1º) una acción u omisión de una de las persona afectadas de carácter ilícito; 2º) existencia de daño a la sociedad y 3º) relación de causalidad entre ese comportamiento y el daño sufrido

2. En la sentencia se condena a indemnizar los daños y perjuicios a la masa activa en el importe de 1.205.710 €, que ' es la cantidad de la que dispuso a favor de Taray Fortune durante los años en los que la empresa ya estaba en pérdidas y en una clara situación de insolvencia.'

3. Condena que debe ser confirmada, pues concurren los requisitos antes enumerados, no desdichos por los argumentos del recurrente

En primer lugar, el que pueda ser subsumida en otros tipos (salidas fraudulentas se dice por el propio afectado, o devolución de derechos obtenidos por terceros) no significa que el encuadre jurídico de la sentencia sea incorrecto, además de que ahora lo que se aprecia es su vertiente resarcitoria

En segundo lugar, y con remisión a lo expuesto en el fundamento tercero a fin de evitar reiteraciones, no se puede negar que se han producido daños por importe de 1.205.710 €, al no recuperar suma alguna MAPIL, ligados causalmente a una actuación negligente, sin que el art 172.2.3 LC exija expresamente que la negligencia sea grave, que provocaría mayores distorsiones del sistema si lo ponemos en relación con la acción de responsabilidad social ( arts 236 y 238 LSC y arts 8.7 º y 48 quáter LC ), pero en todo caso, aunque lo consideremos exigible, en todo caso aquí no es determinante, pues concurre esa negligencia grave, según se ha razonado

Comportamiento negligente que, como se ha razonado, no desaparece porque: (i) confiase el condenado en la viabilidad de los proyectos empresariales de sus dos sociedades administradas, una concedente de crédito y otra beneficiara y (ii) que afianzase esos proyectos empresariales con su patrimonio personal

Séptimo.- Costas

1.Aunque en el suplico del recurso se pide que se revoque la condena al pago de la costas contenido en la sentencia impugnada, ningún apartado del recurso explica y motiva tal pretensión. Dada la naturaleza revisora de la apelación, al no indicarse qué razones justifican la infracción legal por el juzgado a quo, procede la desestimación de esta pretensión

2.La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición de costas al apelante ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Felipe contra la sentencia de 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 460/2011, y en consecuencia, debemos confirmar la misma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012