Sentencia Civil Nº 637/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 664/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00637/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº664/2008

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº39 DE MADRID

JUICIO VERBAL Nº673/2007

DEMANDANTE/APELANTE: NAVAS ARQUITECTURA, SL

PROCURADOR/A: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

DEMANDADO/APELADO: D. Marcelino , DÑA. Gabriela

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCIA

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 637/2009

Ilmos Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil nueve

Visto en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO VERBAL Nº673/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante NAVAS ARQUITECTURA, S.L. representado por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, y de otra, como apelados D. Marcelino y DÑA. Gabriela representado por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, sobre ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº39 DE MADRID, por el mismo se dictó Sentencia en fecha 27-05-08 cuya parte dispositiva dice así:

"Que desestimo la demanda interpuesta por NAVAS ARQUITECTURA SL contra DON Marcelino y DOÑA Gabriela a quienes absuelvo de los pedimentos en su contra formulado con condena en costas a la parte actora"

Notificada dicha resolución a las partes por NAVAS ARQUITECTURA, SL se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 23-09-09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso dimana de la acción negatoria de servidumbre, planteada por la entidad Navas Arquitectura, SL, contra D. Marcelino y Dª Gabriela , instando el cese de la perturbación.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria en la instancia de las pretensiones de la demandante.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Navas Arquitectura, SL, alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba.

Auditada la grabación y revisada la prueba documental obrante en actuaciones esta Sala coincide con el criterio valorativo del Juzgador de Instancia.

Así resulta manifiesto del testimonio de D. Jesús Ángel anterior propietario de la finca del actor, la existencia de un acuerdo, por el cual él como propietario de la finca nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , y los demandados como titulares del nº NUM001 , convinieron instalar la acometida de gas natural de modo conjunto, ubicando el armario en la fachada del nº NUM000 , a la vez que transcurría la canalización por el nº NUM001 . Y ello, porque suponía un abaratamiento del coste de instalación, que para el testigo era muy alto, dado que al ser conjunto, soportaban al cincuenta por ciento los gastos con los demandados como propietarios de la finca vecina, además también se beneficiaba por el decurrir de la tubería por la finca vecina, siendo Gas Natural, la que decidió la ubicación del Cajetín. Este testimonio que parece querer obviar el recurrente, confirma que nos encontramos ante una servidumbre voluntaria y de utilidad privada, no legal y de utilidad publica.

Confirmando este testigo que la entidad NAVAS a la que vendió la finca el Sr. Jesús Ángel , conocía la situación de la instalación del gas, porque el se lo contó.

En cuanto al Documento obrante al folio 128 de las actuaciones, titulado como "Acuerdo entre vecinos sobre instalación de gas común", no cabe mas interpretación que el que le otorga la sentencia recurrida, esto es que tras la venta de la finca a la ahora apelante, y aun cuando no se encontrara inscrita la servidumbre, es evidente que reconoce a través del citado acuerdo dicha servidumbre, aceptando incluso una autorización del predio dominante para un desvío provisional de la instalación de gas, durante las obras que se realizaron en la finca, comprometiéndose a que "una vez obtenido el suministro de gas y realizadas todas las pruebas de estanqueidad de la instalación en la obra nueva de la calle DIRECCION000 NUM000 se dará servicio a DIRECCION000 NUM001 a través de DIRECCION000 NUM000 donde tendrá su contador en el soportal del edificio..." . Rebajar esta declaración del propio recurrente a un acto unilateral, implica desconocer el contenido transaccional del documento, con innegables ventajas para el propio demandante, al conseguir el traslado de la instalación mientras durara la obra.

CUARTO.- Se invoca por la recurrente igualmente la infracción de los Art 348, 594, 1280, 540, 633 y 1.257 del CC en relación con el Art 44 y 1942 del CC , así como del Art 34de la LH .

Para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia afirma, existe y se atribuye, y que niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (SSTS y entre otras de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988, 30 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1990, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo, 17 de abril y 23 de junio de 1995 ); esto es el demandado debe de justificar el oportuno titulo constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida tal expresión "título", no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SSTS, entre otras, de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993y 23 de junio de 1995 ).

Se ha de señalar, además, que el concepto jurídico de título, que la ley contempla como medio adquisitivo diferenciadamente o de manera alternativa a la prescripción (artículos 537, 598, 609 y 1940 y ss. del Código Civil EDL 1889/1 q ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere. Así, la jurisprudencia establece que el título para la creación de la servidumbre ha de entenderse en el sentido de negocio jurídico creador de aquélla, cuya acreditación puede hacerse por cualquiera de los medios admitidos en Derecho (STS de 20 de octubre de 1993 , que cita la de 26 de junio de 1981 , apuntando la de 27 de febrero de 1993 y la de 6 de diciembre de 1985 ); lo que comporta la posibilidad de que del conjunto probatorio resulte que el negocio capaz de originar la adquisición de la servidumbre por título existió no tiene por que ser referido estrictamente a documento escrito (porque en materia de forma contractual la forma escrita no tiene carácter ad sustantiam (SSTS de 26 de septiembre de 1970, 20 de noviembre de 1986 y 3 de octubre de 1988 ).

En este sentido, la STS de 6 de diciembre de 1985 reiterada en la de 24 de febrero de 1997 : "Por la libertad de forma (pública o privada, escrita o verbal) que consagra nuestro ordenamiento jurídico en la constitución de las obligaciones propias de un contrato, una venta, una servidumbre y otros muchos negocios jurídicos pueden establecerse eficazmente sin apoyo documental, aunque para hacer efectivas algunas de las obligaciones propias del negocio jurídico existente tengan que compelerse las partes".

En el presente caso es evidente de la testifical del anterior propietario de la finca de la que trae causa el demandante que nos encontramos ante una servidumbre voluntariamente constituida. Servidumbres estas últimas a las que se refiere el artículo 536 del Código Civil y se regulan en su artículo 594 y ss, dado el reconocido acuerdo que medió entre los titulares de las fincas implicadas las nº NUM001 y NUM000 de la C/ DIRECCION000 . Acuerdo que no fue gratuito, sino que como el propio testigo reconoció, como titular de la parcela NUM000 le supuso un ahorro de costes de la instalación del gas, al compartir gastos con el propietario de la finca vecina, y soportar conjuntamente la instalación.

Por lo cual no nos encontramos ante una posible donación que exigiría su otorgamiento por documento publico, pues el anterior titular recalcó las evidentes contraprestaciones para ambos titulares de las fincas, con el acuerdo sobre la instalación conjunta del gas.

En consecuencia no existe vulneración de la normativa denunciada, dada la clarísima constitución voluntaria de la servidumbre por los titulares de las dos fincas afectadas, desestimándose este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a la denunciada conculcación de la protección de tercero hipotecario, por la falta de inscripción de la servidumbre en las condiciones exigidas por la Ley y Reglamento Hipotecario. Debe señalarse que tal servidumbre, en principio no es oponible al tercero adquirente del fundo sirviente, cuando el Registro no contiene mención alguna de la existencia del gravamen y, a su vez, inscribe su derecho, todo ello siempre y cuando concurra en el tercero adquirente el requisito esencial de la buena fe. En efecto, el Tribunal Supremo exige para la inoponibilidad de servidumbre no inscrita la existencia de buena fe en el adquiriente del fundo sirviente. Esto es, la ignorancia del gravamen, ya que en otro caso, no resultaría amparado por la fe pública registral, ausencia de buena fe que existe, sea la servidumbre aparente o no, cuando el tercero tenía conocimiento efectivo de la existencia extrarregistral de la carga real (Sentencia de 25 de mayo de 1974 ). Existe una consolidada jurisprudencia (Sentencias de 20 de diciembre de 1962, 21 de diciembre de 1970, 30 de diciembre de 1975, 29 de mayo de 1979, 5 de abril de 1986 y 12 de diciembre de 1990 ) según la cual cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y, por tanto, surten efecto contra el adquirente del inmueble aunque no resulte del registro la existencia del gravamen. Así cuando se demuestra que el adquirente conoció o tuvo motivos racionales para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca estaba gravada con un derecho de servidumbre, no podrá ampararse en la falta de inscripción, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre sean ostensibles y, por ende indubitados (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1980, 5 de abril de 1986 y 15 de marzo de 1993 ).

De la misma manera se pronuncia la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 cuando afirma que "existiendo la servidumbre es intrascendente que no figure inscrita en el Registro, pues éste, por sí solo, no crea derechos, sino que proclama su existencia, así como que la no inscripción sólo ampara al tercero adquirente de buena fe ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria , siendo al respecto constante y pacífica doctrina jurisprudencial que no puede admitirse esa buena fe cuando, aun no haciéndose constar en la escritura pública de la transmisión de una finca la existencia de gravámenes o derechos reales que sobre ella puedan tener personas distintas del vendedor, conocía el comprador su existencia, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre, como en el caso, sean ostensibles y, por ende, indubitados, ya que la apariencia exterior de los mismos atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, y surte efecto contra el adquirente del inmueble a quien perjudique aunque del Registro de la Propiedad no resulte la existencia de aquélla". En el presente caso, la actual servidumbre, ante la instalación existente, como era el cajetín en la fachada de la finca del demandante, presentaba signos manifiestos de su apariencia exterior. Pero además el testigo Sr. Jesús Ángel claramente reconoció que había puesto en conocimiento del adquirente la existencia y condiciones del acuerdo sobre la instalación. Debe pues concluirse a la vista de tales datos que no es predicable del actor y apelante la condición de tercero de buena fe, cuando pese a la no inscripción registral de la servidumbre resulta acreditado que tenía un claro conocimiento de la misma, porque así se lo había comunicado el vendedor y anterior propietario, y por los signos exteriores de apariencia de la propia servidumbre en si. Por todo lo cual este motivo debe decaer.

En definitiva procede la desestimación integra del recurso, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.

SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN en nombre y representación de NAVAS ARQUITECTURA, SL, frente a D. Marcelino y DÑA. Gabriela , representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, contra la Sentencia dictada en fecha 27-05-08, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº39 de MADRID, Juicio Verbal núm. 673/2007 de que dimana el presente rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.