Sentencia CIVIL Nº 638/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 770/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00638/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008950
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000770 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001977 /2017
Recurrente: CAIXABANK S.A
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: MARIA CARMEN COSTAS MARTINEZ
Recurrido: Graciela , Indalecio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA nº638/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA
En OVIEDO, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1977/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 770/2018, en los
que aparece como parte apelante, CAIXABANK S.A, representada por el Procurador de los tribunales, DON
IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistido por la Abogada DOÑA MARIA CARMEN COSTAS MARTINEZ, y como

parte apelada, DOÑA Graciela y DON Indalecio , representados por el Procurador de los tribunales, DON
JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado DON JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha seis de marzo de dos mil dieciocho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Indalecio y D.ª Graciela frente a la entidad Caixabank, S.A.: º.- Se declara la Nulidad de la 5ª, 'Gastos a cargo de la parte acreditada', la cláusula 6ª bis, 'causas de resolución anticipada', contenidas en la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria de fecha 11 de junio de 2004, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato en lo demás.- 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.152,44 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la propiedad, tasación y gestoría abonados por la parte actora en aplicación de la cláusula 5ª declarada nula, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.- Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos ejercitados en su contra.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de diciembre de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA .

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil CAIXABANK SA la sentencia que estima en parte la demanda que frente a la misma plantea la representación de dª Graciela y d. Indalecio , declarando la nulidad de la condición general de gastos incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario firmado por ambas partes el 11 de junio de 2.004, condenando al tiempo al pago de 1.152#44 € por los gastos cubiertos por los prestatarios de Registro de la Propiedad, notaría, gestoría y tasación de costas, así como intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Son motivos de la impugnación la total validez de dicha condición general entendiendo que al menos no debe ser la entidad bancaria quien afronte la totalidad de dichos gastos, apuntando al tiempo que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 en que se apoya la resolución que discute es única y en respuesta a una acción colectiva y no a una individual como la presente, aspecto que destaca otra resolución de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias; a renglón seguido individualiza cada uno de los gastos reclamados y, con citas de sentencias principalmente de esta misma Audiencia Provincial, llega a la conclusión de que no deberían imponerse todos los gastos a cargo del prestamista banquero, sino como máximo al cincuenta por ciento.



SEGUNDO.- El texto de la condición general litigiosa es el siguiente: 'Pacto Quinto. Gastos a cargo de la parte acreditada. La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de la inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad, incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial, de los créditos ---'.

Una primera consideración se impone: el hecho de introducir que todos y cada uno de los gastos del préstamo deberá asumirlos el prestatario, claro está que se produce un evidente desequilibrio hasta el punto de no excluir ni uno solo a modo de compensación. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral y de tasación del inmueble que se hipoteca, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Afirmar que la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es única supone desconocer que en estos momentos existe ya una segunda sentencia de la Sala Primera acerca de una materia conectada con ella, se trata de la fechada el 15 de marzo de 2.018 , que resolvía la cuestión relativa a los gastos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluidos en la generalidad de escrituras de préstamos hipotecarios a cargo del prestatario, en la que podía leerse: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles'. Se trae esta cita aun cuando no sea objeto de impugnación esta concreta materia como consecuencia de que la nulidad 'en su totalidad' de aquella condición general se decidía por idéntica imposición al consumidor 'sin negociación alguna'.



TERCERO.- A partir de lo dicho, es procedente individualizar los cuatro tipos de gastos en que se detiene el recurso, es decir los del Registro de la Propiedad, notaría, gestoría y tasación del inmueble hipotecado.

Por lo que hace al Registro de la Propiedad, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre señalaba que era de tener en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art.

1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales de manera que la situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'.

Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Sobre los gastos de gestoría, debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que permite la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Por último, en cuanto a los gastos por la tasación del inmueble, debe ratificarse lo señalado en la sentencia que se discute con relación a que los interesados en dicha tasación son ambas partes, pero no solo el prestatario, como se deduce de la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2.016, y con apoyo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia del 6 de julio de 2.017 , puede señalarse que la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle posibilidad alguna de otra diferente está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato, y ello lleva al hecho concreto y ahora enjuiciado, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión impone que ninguno de los gastos, por lo tanto tampoco el coste que suponga la tasación, afectará a la entidad prestamista, puesto que sin dar opción al consumidor fija la carga de dicho gasto en todo caso y sin posibilidad de negociación sobre el prestatario. Debe citarse en este momento la Ley 2/2009, de 31 de marzo que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dedica su artículo 15 a la 'tasación del bien y otros servicios accesorios', en el que se recoge la obligación de la entidad prestamista de indicar al prestatario consumidor la identidad de los profesionales o entidades seleccionadas al efecto... y las tarifas de los honorarios aplicables... '. El artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios cierra el círculo al exigir al empresario la obligación de facilitar al consumidor información relevante, veraz y suficiente sobre las características del contrato y, en particular, sus condiciones jurídicas y económicas.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.