Sentencia CIVIL Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 381/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00064/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16134 41 1 2017 0000179
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2017
Recurrente: GLOBALCAJA SA
Procurador: CRISTINA POVES GALLARDO
Abogado:
Recurrido: Carlos Ramón , Aurora
Procurador: MARIA EVA GARCIA MARTINEZ, MARIA EVA GARCIA MARTINEZ
Abogado: ,
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 381/2017.
Juicio Ordinario nº 85/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar.
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado.
D. Javier Martín Mesonero
Ponente: Sr. Javier Martín Mesonero
SENTENCIA nº64/2018

En Cuenca, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 381/2017, los autos de
Juicio Ordinario nº85/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar, en virtud
de recurso de apelación interpuesto por Globalcaja, representada por la Procuradora Sra. Poves Gallardo
y asistida del Letrado Sr. Sáez Castro, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido
Juzgado, en fecha 4/10/17 , figurando como parte apelada Dª Aurora y D. Carlos Ramón , representados
por la Procuradora Sra. García Martínez y asistidos del Letrado Sr. Galvañ Barceló.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia, en fecha 4 de octubre de dos mil diecisiete , cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Dª Aurora y D. Carlos Ramón frente a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca S.C.C (GLOBALCAJA) acuerdo: -Declarar nula la cláusula quinta y sexta del préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 19 de febrero de 2007.

-Condenar a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca S.C.C (GLOBALCAJA) a devolver a Dª Aurora y D. Carlos Ramón las siguientes cantidades: 377'06 euros (más el interés de demora devengado desde el 19 de febrero de 2007), 113'98 euros (más el interés de demora devengado desde el 26 de marzo de 2007) y 95 euros (más el interés de demora devengado desde el 17 de abril de 2007). Las citadas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la LEC a partir del dictado de la presente resolución.

-Se condena en costas a la parte demandada.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, la representación procesal de Globalcaja interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que se desestimara la demanda, con imposición de costas a la contraparte. La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas al recurrente.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 381/2017). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 13.03.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó sustancialmente la demanda sobre nulidad de las cláusulas contractuales de repercusión de gastos al prestatario e interés de demora, condenando a la entidad demandada a la devolución de los gastos abonados por los actores en concepto de notaría, Registro y gestoría, si bien desestimando la reclamación en cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados, se alza Globalcaja esgrimiendo distintos motivos de impugnación que se analizarán a continuación.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso inciden en el acuerdo de novación de 6 de agosto de 2015 suscrito entre las partes, acuerdo que, a juicio de la apelante, debe determinar la desestimación íntegra de la demanda por falta de legitimación activa de los actores por falta de acción, aplicación de la doctrina de los actos propios, y por suponer una verdadera transacción con efectos de cosa juzgada; motivos todos ellos que deben desestimarse según ha determinado esta Audiencia Provincial en novaciones del mismo tipo con la misma entidad bancaria (S. de 13/12/2017, Recurso 267/2017). En dicha sentencia ya explicábamos que la renuncia contenida en el documento en cuestión es nula por aplicación del art. 10 del TRLGDCU, además de no superar sus cláusulas el control de transparencia; así como determinábamos la imposibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios al hallarnos ante la imposición de una cláusula contractual nula y abusiva por suponer un notorio desequilibrio entre las partes, descartando igualmente que se tratara de una transacción entre las partes al no existir recíprocas concesiones.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el acuerdo de novación viene referido principalmente a la cláusula suelo, que no es objeto del presente pleito, por lo que su relevancia a los efectos de la presente litis, y como certeramente determinó la juez a quo, lo sería si acaso en relación con la cláusula relativa a los intereses de demora.



TERCERO.- En segundo término, alega la apelante que las cláusulas de gastos y de interés de demora fueron objeto de negociación. Asume la recurrente que la prueba de esa negociación le incumbe a ella, y pretende que la carga probatoria se le tenga por cumplimentada con los documentos 2 y 4 de su contestación, consistentes en la solicitud de préstamo y la oferta vinculante. Dicho alegato no puede ser estimado por esta Sala por tratarse la prueba invocada de documentos prerredactados por la entidad bancaria, absolutamente insuficientes en orden a acreditar una negociación particularizada, como así vienen a entenderlo los Tribunales ( SAP de Soria de 28/11/17, Rec. 169/07 ).

En el mismo sentido, la SAP de Pontevedra de 22/12/17 : 'Es verdad que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que 'las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente'.

Y el citado art. 82.2 TRLGDCU añade en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que '[E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La aplicación de estas consideraciones a la cláusula enjuiciada, en virtud de la cual el beneficiario del crédito asume la totalidad de los gastos, anteriores, presentes o futuros, incluso de los atribuidos por Ley a la otra parte contratante o respecto de los que la Ley contiene una norma expresa -como ocurre con las costas procesales-, hace patente que nos encontramos ante una condición general de la contratación.

En efecto, la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas.

Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de las cláusulas, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real'.



CUARTO.- A continuación, cuestiona la recurrente que la declaración de abusividad de la cláusula de gastos tenga que comportar el abono por su parte de los gastos de notaría, registro y gestoría que le impuso la sentencia apelada.

En cuanto a los gastos notariales , la juez a quo se los atribuye en su totalidad al banco, pues no constando quién requirió la intervención del Notario, debe regir el segundo criterio del Arancel relativo al interés en tal intervención; interés que la juez de instancia estima que es del banco por ser la escritura pública un elemento necesario para la constitución de la garantía hipotecaria y para la obtención de un título ejecutivo.

Ciertamente, como expone la juez a quo, el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923.

3º del Código Civil , a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La conclusión que obtenemos, reconsiderando el criterio anterior de esta Sala de imputárselos en exclusiva al prestatario cuando no constase quién requirió la intervención del Notario, es que tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y que por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial, por lo que lo procedente es el reparto por mitad de este tipo de gastos.

En cuanto a los gastos registrales , debe mantenerse lo resuelto en la instancia pues la norma de derecho supletorio es el art. 19 bis 6ª LH que dispone que ' Los derechos arancelarios se abonarán por el interesado a cada Registrador en su parte correspondiente '. No cabe pacto en contra de dicha atribución legal, y en consecuencia dicho pacto vulnera lo dispuesto en el art. 89.3 TRLGDCYU. El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que: ' 1.

Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anoteinmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentadoel documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria ,se abonarán por el transmitente o interesado . 2. Los derechos correspondientes a lascertificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten '.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con los gastos registrales que la actora acredita haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

La solución de reparto por mitad debe establecerse en el caso de los gastos de gestoría . La Gestoría realizó gestiones para las dos partes, tramitando la liquidación del impuesto -gasto que corresponde al consumidor demandante- y efectuando los trámites de inscripción de la hipoteca ante el Registro de la Propiedad -gasto que corresponde a la entidad demandada-.

De ahí que, no pudiendo determinarse el importe correspondiente a cada una de las gestiones al no existir desglose al efecto, y declarada la nulidad de la cláusula, la devolución deberá circunscribirse al 50%.



QUINTO.- Como pretensión subsidiaria, la recurrente solicita la no imposición de las costas de la primera instancia pues discrepa de que nos encontremos ante un caso de estimación sustancial de la demanda. En este punto asiste la razón a la apelante pues la sentencia recurrida desestimó la pretensión relativa al reintegro del importe abonado por el impuesto de actos jurídicos documentados, y dicho concepto era cuantitativamente el más relevante de todos los reclamados, por lo que la estimación debe calificarse de parcial con la consecuencia de no hacer expresa condena en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394.2 LEC ). A lo anterior debe sumarse que, en virtud de lo acordado en la presente resolución, los gastos de notaría y gestión tampoco han sido estimados en su totalidad sino en un 50%.



SEXTO-. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC . Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GLOBALCAJA, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 4/10/17 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar en su juicio ordinario 85/2017 únicamente en los siguientes extremos: En relación con los gastos de notaría y gestión, la condena del banco en orden a su restitución debe reducirse a la mitad de tales conceptos.

Se deja sin efecto la condena en costas impuesta a la parte demandada, acordándose en su lugar que cada parte soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.