Sentencia CIVIL Nº 640/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2591/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007304
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007304
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2591/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 671/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Ofelia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 640/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a treinta de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 671/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de la entidad KUTXABANK, S.A. (apelante -
demandada), representada por la procuradora Dª. SUSANA DIEZ ORUS y defendida por el letrado D. RAMON
MARQUEZ MORENO, contra Dª. Ofelia (apelada - demandante), representada por el procurador D. JAVIER
FRAILE MENA y defendida por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de Enero de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Ofelia frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2010 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Ofelia cantidad de 4.438,4€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 26 de Noviembre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, de tasación del inmueble e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario.

Alega así, y para fundamentar su recurso, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario, que, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista y que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar la demandante la oferta que le realizó ella, es por tanto válido.

Señala, acto seguido, y sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que la posibilidad del vencimiento anticipado de los contratos por cumplimiento de las obligaciones suscritas se encuentra reconocida expresamente en distintos preceptos de nuestro ordenamiento y, en particular, en el art. 1.124 CC , que faculta a cualquiera de las partes para resolver el contrato en caso de incumplimiento, que dicho vencimiento anticipado depende enteramente de la parte prestataria y del exclusivo cumplimiento de sus obligaciones, que la única y principal obligación de la prestataria es cumplir con el calendario de amortización derivado de los plazos de pago acordado, cuestión que no es ni mucho menos irrelevante o de menor importancia para una entidad financiera, que el impago de cualquiera de las cuotas de amortización, como causa de vencimiento anticipado, es consecuencia natural de la obligación asumida y que, por todo ello, en modo alguno cabe estimar la pretensión de nulidad.

Añade, a continuación, que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, según la norma tributaria - artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados -, se considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado, y que también según la norma sustantiva -Código Civil y Ley Hipotecaria- el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo.

Mantiene igualmente que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil , los gastos -notariales, registrales y de gestión-, que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que le ofreció esa garantía para obtener el préstamo, que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría y que, en cuanto al interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ha de indicar que, desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, que es el principal interesado en esa modalidad de financiación.

Precisa, en cuanto a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del código civil , relativo a los intereses legales, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , y que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

Y finaliza señalando que el caso que nos ocupa presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Kutxabank, S.A., lo primero que se hace necesario precisar es que la misma se ha allanado en el curso del procedimiento a la pretensión formulada en su momento por la parte demandante de que se declarese la nulidad de las cláusulas quinta y sexta bis, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por ellas en fecha 30 de Junio de 2.010, cláusulas ambas referidas a los gastos que el mismo ha de devengar y a las causas de vencimiento anticipado, y que dicho allanamiento ha sido admitido en la resolución dictada, al amparo de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a que se ha estimado que no existe motivo alguno para rechazarlo, pues no se ha verificado en fraude de ley o con renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero.

Es, por ello, por lo que esta Sala no alcanza a comprender los motivos de apelación formulados por la entidad Kutxabank, S.A., en virtud de los cuales cuestiona la declaración de nulidad acordada en relación a la referida cláusula de vencimiento anticipado, debiendo precisarse que, no obstante esas consideraciones que al respecto se vierten en su escrito de recurso, en relación a ese pronunciamiento estimatorio de la pretensión formulada y declarativo de la nulidad de la referida cláusula, con base en el allanamiento verificado por dicha demandada, ninguna consideración ha de efectuarse en esta instancia, como ninguna ha de efectuarse tampoco en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, ante el allanamiento de que la misma ha sido objeto igualmente.

Por el contrario, el mismo examen de ese recurso permite comprobar que por la citada entidad apelante se cuestionan los pronunciamientos tambien contenidos en dicha sentencia y por los que se le condena al abono de una parte de los gastos de ella derivados, en concreto los referentes a gastos de Notaría, Registro, Impuesto, Gestoría y Tasación, siendo así que tales extremos los ha impugnado sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o revocada en los términos que han sido pretendidos.



TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que no viene obligada al abono del importe correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sosteniendo que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, según la norma tributaria - artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados -, se considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado, y que también según la norma sustantiva -Código Civil y Ley Hipotecaria- el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo, ha de señalarse que, con independencia de las consideraciones que efectúa la sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala Primera , constituida en Pleno, la determinación de quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al Derecho Administrativo, por lo que tal rama del derecho se constituye en referencia indispensable para abonar dicha cuestión y resolver la misma.

En este sentido, la jurisprudencia contencioso-administrativa, interpretando la legislación fiscal vigente, ha sostenido, de forma unánime, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, es decir, que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el deudor hipotecario. Así, por ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996) (EDJ 2001/64605 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996) (EDJ 2001/64639 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002) (EDJ 2004/3351 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999) (EDJ 2004/86837 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001) (EDJ 2006/6379 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001) (EDJ 2006/37311 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001) (EDJ 2006/253380 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ) (EDJ 2006/311768), y, como no podía ser de otra forma, las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla León, sección 2ª, 115/2017, de 9 de junio ; Valencia, sección 3ª, 985/2015, de 21 de octubre ; Canarias, sección 1ª, 220/2015, de 26 de junio ; Andalucía, sección 2ª, 923/2009, de 21 de diciembre , o en fin Madrid, sección 4ª, 347/2017 del 13 de junio , entre otras muchas). Interesándose en las citadas sentencias tanto las normas del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ( artículos 8 y 29, básicamente), como las normas reglamentarias ( art. 68, apartado 2º, del Real Decreto 828/1995, de 29 de Mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto).

En concreto, merece especial mención la sentencia de la citada Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2.006 , la cual declara, y se reseña textualmente, que 'En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

En igual forma, la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.018, nº 147/2018, rec. 1211/2017 , ha avalado la posicion precedente, estableciendo en su Fundamento Jurídico

QUINTO, y se cita textualmente, lo siguiente: '(....) 2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ); 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ); 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ); 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ); 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ); 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ); 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ); 6 de mayo de 2015 (RC 3018/2013 ); y 22 de noviembre de 2017 (RC 3142/2016 )). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: '(...)es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados ), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

(....)'.

Y, por último, y a más abundamiento, ha de precisarse que, en el ámbito del Territorio Histórico de Gipuzkoa, es el prestatario el sujeto obligado tributariamente al pago del referido Impuesto, -tal y como resulta de su propio y específico régimen tributario, y más puntualmente de la Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, la cual determina en su art. 8 d) que, en la constitución de préstamos, el prestatario será el sujeto pasivo del citado impuesto.

En efecto, en el artículo 8 'Sujeto pasivo' apartado d) se dispone textualmente: 'Estarán obligados al pago del Impuesto, a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: (...) d) En la constitución de préstamos, el prestatario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 41-1-B)-17 de la presente Norma Foral.

(....)'.

Y el artìculo 41-1-B)-17 dispone: '(....) B) Gozarán de exención: (....) 17. Los depósitos en efectivo y los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos. La exención se extenderá a la transmisión posterior de los títulos que documenten el depósito o el préstamo, así como el gravamen sobre actos jurídicos documentados que recae sobre pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación por diferencia entre el importe satisfecho en la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento, incluidos los préstamos representados por bonos de caja emitidos por los bancos industriales o de negocios.

(....)'.

En el mismo sentido el Decreto Foral 9/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados del Territorio Histórico de Gipuzkoa (Gipuzkoa BOG de 5 de abril). En la exposicion de Motivos se determina el sentido y alcance del citado Decreto Foral de la forma siguiente: 'La Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , manifestación en su día del ejercicio de la potestad normativa correspondiente a las Juntas Generales del Territorio Histórico de Gipuzkoa y huérfana de desarrollo reglamentario foral hasta la fecha, precisa de un reglamento al objeto de completar con mayor precisión normativa aquellas cuestiones más complejas puestas de manifiesto a lo largo de estos últimos años, de conformidad con la autorización contenida en la Disposición Final Segunda de la misma (...)'.

Constituido, por lo tanto, el Decreto Foral precitado como un reglamento de desarrollo de la Norma Foral 18/1987 y vigente desde: 6-4-2011 destacamos el artìculo 24 apartados 1 y 2 donde se prescribe: '1. Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

2. Cuando se trate de escrituras de préstamo con constitución de garantía se considerará adquirente al prestatario.

(....)'.

Pues bien, ha de precisarse que el Tribunal se encuentra vinculado por la normativa tributaria especéfica que rige el Territorio Historico de Gipuzkoa la cual tiene su fundamento legal en el Estatuto de Autonomìa aprobado la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, asì como por la Ley de Concierto Econòmico entre el Estado y el Pais Vasco.

Se prevé, así, en el estatuto de Autonomìa del Pais Vasco: -Artìculo 40 : 'Para el adecuado ejercicio y financiación de sus competencias, el País Vasco dispondrá de su propia hacienda autónoma'.

-Artìculo 41.1 y 2 a): '1.Las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de concierto económico o convenios.

2. El contenido del régimen de concierto respetará y se acomodará a los siguientes principios y bases: a) Las instituciones competentes de los territorios históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, atendiendo a la estructura general impositiva del Estado, a las normas que para la coordinación, armonización fiscal y colaboración con el Estado se contengan en el propio concierto , y a las que dicte el Parlamento Vasco para idénticas finalidades dentro de la Comunidad Autónoma.

El concierto se aprobará por ley.

(...)'.

La Ley 12/1981, de 13 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco determina en su artìculo 2 : '1. Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, el régimen tributario, salvo los tributos que actualmente se recauden mediante monopolios fiscales, los derechos de importación y los gravámenes a la importación en los Impuestos Especiales y en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2. La exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Históricos corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales'.

La Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco establece en su artìculo 1 : 'Competencias de las Instituciones de los Territorios Históricos Uno. Las Instituciones competentes de los Territorios Históricos podrán mantener, establecer y regular, dentro de su territorio, su régimen tributario.

Dos. La exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Históricos corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales.

Tres. Para la gestión, inspección, revisión y recaudación de los tributos concertados, las instituciones competentes de los Territorios Históricos ostentarán las mismas facultades y prerrogativas que tiene reconocidas la Hacienda Pública del Estado'.

Y en su artículo 30 en referencia al denominado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados: 'El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, tendrá el carácter de tributo concertado de normativa autónoma, salvo en las operaciones societarias, letras de cambio y documentos que suplan a las mismas o realicen función de giro, que se regirán por la normativa común(....)'.

Es evidente, pues, que tanto la Norma Foral, como el Decreto Foral antes citados, normas reguladoras del Impuesto de Actos Juridicos Documentados, suponen una manifestación expresa del ejercicio de la potestad de autonomía normativa en el ámbito tributario que corresponde, en el primer caso, a las Juntas Generales de este Territorio de Guipúzcoa y, en el segundo caso, a la Diputacion Foral de Gipuzkoa, y que, en nuestro caso, esa normativa, emanada del Organo competente para desarrollar su autonomía en materia tributaria, se encuentra vigente, es clara y no admite dudas interpretativas, siendo el obligado tributario en este Impuesto de que se trata el prestatario.

En consecuencia con todo lo expuesto a lo largo de este Fundamento de Derecho, no puede por menos que concluirse que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe ser abonado por el prestatario y que, por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A. en este punto concreto y revocar la sentencia dictada en la instancia en el sentido de señalar que la cantidad de 2.569 euros, reclamada por la demandante por el citado concepto, no ha de ser satisfecha por ella.



CUARTO.- Por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha mencionado, la condena que le ha sido impuesta al abono de la cantidad de 818,14 euros, que tambien ha sido reclamada por la parte demandante, como correspondiente a los Aranceles del Notario, ha de precisarse que la persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, y que establece que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Y, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, ha señala en su Fundamento de Derecho Quinto lo siguiente: 'Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia transcrita identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que al usuario le resulta de todo punto irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, y que, por el contrario, quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ), Y, en consecuencia con todo lo expuesto, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles notariales, que en este caso se han concretado en el importe de 818,14 euros, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la entidad apelante Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo respecta.



QUINTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., la cual cuestiona igualmente su condena al abono de la cantidad de 229,05 euros, tambien reclamada por la parte demandante y correspondiente a los Aranceles del Registro, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, que en este caso se concretan, como ya se ha indicado, en el importe de 229,05 euros, por lo que el motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo se refiere, ha de ser igualmente rechazado.



SEXTO.- Procede, a continuación, analizar el siguiente motivo de recurso planteado por la citada entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, en igual medida, la condena que le ha sido impuesta tambien al abono del importe correspondiente a los Gastos de gestoría, que fue satisfecho en su momento por la parte actora en la cuantía de 454,30 euros, y que ha reclamado en este procedimiento, al parecer, sobre la base de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con el préstamo hipotecario concertado, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad gestora que queda plasmada en la documentación aportada al procedimiento.

Pues bien, a este respecto ha de precisarse que la actuación profesional objeto de la retribución cuestionada comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes, es decir, tanto a la entidad bancaria, porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, lo que resulta preciso para la válida constitución de la misma, como a la parte prestataria, porque lleva a cabo con relación a la misma la liquidación ante la Hacienda Foral de los impuestos o tributos que le corresponden, como es, y muy significativamente, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Por todo lo cual, y con independencia de que la gestoría en cuestión fuera elegida de forma unilateral por la entidad bancaria o por acuerdo conjunto de las partes prestamista y prestataria, es evidente que la actuación profesional de la misma se ha desarrollado y que, además, lo ha sido en beneficio de ambas, por lo que la solución equitativa conduce a concluir que tanto la una como la otra abonen por mitades dicho concepto, es decir, que lo abonen al 50%, debiendo satisfacer, por ello, la entidad bancaria Kutxabank, S.A., en este caso concreto la cantidad de 227,15 euros, que constituye el 50% de esa cantidad satisfecha por la parte demandante, lo que ha de conllevar la estimación parcial del motivo de recurso que por la mencionada apelante ha sido interpuesto.

SEPTIMO.- Procede, figualmente, analizar la reclamación formulada por la entidad Kutxabank, S.A. en cuanto a los Gastos de tasación del inmueble hipotecado, a cuyo pago ha sido la misma condenada en la cuantía de 367,91 euros, siendo así que, a efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación del inmueble hipotecado, deberá atenderse a quién es el interesado en que lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisarse que, si bien la entidad bancaria elije habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art. 3 bis I , tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

A este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor.

El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar tambien que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, debiendo abonar, en consecuencia, la entidad bancaria la cantidad de 183, 95 euros, lo que conlleva la estimación parcial de este motivo de recurso por la misma formulado y que ha sido analizado.

En consecuencia con todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, la entidad Kutxabank, S.A. viene obligada a abonar a la parte actora la suma de 1.458,30 euros, como correspondiente a aquellos gastos devengados con motivo del contrato de préstamo hipotecario por ambas suscrito, que ella había de afrontar y que fue satisfecha en su momento por la citada parte demandante.

OCTAVO.- El siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A. hace referencia, como ya se ha indicado previamente, al devengo de los intereses de la cantidad satisfecha por la parte demandante, motivo que ha formulado la misma sobre la base de que se ha producido la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , pues ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , siendo así que a este respecto resulta necesario precisar que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del ya mencionado contrato, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, tal y como ya ha sido acordado, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes desde la fecha de su abono, como ha sido solicitado en el escrito de demanda y ha sido determinado en la sentencia dictada en la instancia, la cual, en lo que hace referencia a este extremo resulta tambien correcta y, por ello, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria.

NOVENO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., por medio del cual la misma cuestiona la condena al pago de las costas que le ha sido impuesta, sosteniendo que el caso que nos ocupa presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , tampoco debería haber sido condenada ella al pago de tales costas, dicho motivo de recurso ha de ser rechazado por cuanto que, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda interpuesta ha de estimarse sustancial, dado que se ha solicitado la declaración de nulidad de dos cláusulas del contrato de préstamo concertado y la misma ha sido declarada, además de haber sido estimada en parte la reclamación formulada en cuanto a los importes satisfechos, a lo que ha de añadirse que el allanamiento se ha verificado en el curso del procedimiento, no obstante la reclamación extrajudicial previa a ella verificada, ha de mantenerse la condena impuesta a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, dicho precepto establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y se da la circunstancia de que en el presente caso las pretensiones que fueron formuladas por la demandante en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas, dado que ha sido declarada la nulidad que ha pretendido de dos cláusulas del contrato de préstamo concertado y le ha sido concedida una parte de suma correspondiente al total importe que reclamaba, a lo que ha de añadirse, como ya se ha indicado, que el allanamiento, allanamiento en cualquier caso parcial, se ha verificado en este procedimiento, no obstante la reclamación previa efectuada y a la que la misma hizo caso omiso.

En consecuencia con todo ello, y dado que la estimación de la reclamación formulada por la demandante ha sido sustancial, procede mantener la condena de la entidad Kutxabank, S.A. al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, que a la misma le ha sido impuesta por la Juez a quo, con desestimación de la petición formulada a ese respecto en su escrito de recurso.

DECIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 31 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia/San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la citada apelante viene obligada a abonar a la parte actora la suma de 1.458,30 euros, como correspondiente a aquellos gastos devengados con motivo del contrato de préstamo hipotecario por ambas suscrito, y que ella había de afrontar, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución, y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de la tramitación del referido recurso, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.