Sentencia CIVIL Nº 641/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 91/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 91/2020 -B

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 84/2019

Parte recurrente/Solicitante: David

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: D. RAMON TAMBORERO Y DEL PINO

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Soledad

Procurador/a: Antonio Para Martinez

Abogado/a: Maria Rosa Foix Miralles

SENTENCIA Nº 641/2020

Magistradas:

Dª Mª José Pérez Tormo

Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 7 de octubre de 2020

Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de enero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 84/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de David contra la Sentencia de fecha 29/10/2019 y en el que consta como parte apelada /oponente el Procurador Antonio Para Martinez, en nombre y representación , Soledad, siendo parte oponente el Ministerio Fiscal

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimo totalmente la demanda entre D. David y Dña. Soledad y, en consecuencia, no extingo la atribución del uso del domicilio familiar'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de Modificación de Medidas planteada por el Sr David en la que interesaba que se dejara sin efecto la atribución del derecho de uso de la que fuera vivienda familiar pactado en el Convenio de Divorcio a favor de la esposa.

La pareja tiene dos hijos, David, nacido el NUM000 de 2002 y Ana, nacida el NUM001 de 2004, cuya guarda se atribuyó a la madre . Los dos hijos continúan conviviendo con la madre.

El hecho determinante en que se basa el demandante Sr. David la solicitud de Modificación lo constituiría la convivencia marital de la Sra. Soledad con su actual pareja sentimental en el domicilio conyugal sito en la PLAZA000 NUM002, relación que se consolidó el pasado 16 de mayo de 2018 al contraer ambos matrimonio .

Entiende el apelante que , pese a que en la previa sentencia se atribuyó el uso de la vivienda a la madre a quien se atribuía la guarda, la introducción de un tercero en el domicilio familiar hace que pierda este carácter por dejar de servir a los fines que determinaron la atribución del uso y disfrute y que por ello se debe extinguir dicha atribución sin que ello suponga un atentado al interés superior del menor.

El apelante invoca la doctrina sentada por el tribunal Supremo, en sentencia 641/2018 , de 20 de noviembre, según la cual , '(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida. '(II) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

Como datos esenciales del proceso que pueden afectar a la resolución que se dicta, además de las pretensiones discrepantes de las partes se estima probado: Que en la vivienda familiar, ubicada en la PLAZA000 de esta Ciudad han venido residiendo madre e hijos desde la ruptura de la convivencia. Que el padre Sr. David vive con su actual pareja en una vivienda en régimen de alquiler en la CALLE000 de la misma Ciudad, abonando una renta de unos 3.000 euros mensuales. El Sr. David ha tenido otros tres hijos con posterioridad al divorcio, los habidos de una segunda relación, Paulino y Estela, y Estrella, con su actual esposa. Todos ellos son menores de edad y los mayores estudian en el mismo centro concertado.

El Sr. David es abogado en ejercicio y la Sra. Soledad psicóloga. El actual esposo de la Sra. Soledad , Sr. Serafin, trabaja habitualmente en la localidad de DIRECCION000 , donde dispone de vivienda y tiene también a su disposición una vivienda en la CALLE001 de Barcelona donde dice ejercer la guarda de sus hijas nacidas en anterior relación y de las que ostenta una guarda compartida. La vivienda de la CALLE001 tiene una superficie de unos 60 m2 y es propiedad de la madre del Sr. Serafin .

SEGUNDO.- Esta Sala, aún compartiendo en esencia la doctrina emitida por el Tribunal Supremo, no puede efectuar aplicación automática de la misma cuando es de aplicación la legislación propia de Cataluña, el Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, que regula en sus arts. 233-20 a 233-25 CCC las normas sobre uso de la vivienda familiar, legislación a la luz de la cual hemos de resolver el presente recurso.

Sobre esta causa de extinción del derecho de uso, esta misma Sección 18ª tuvo ocasión de pronunciarse recientemente, sentencia de 413/2020, de 18 de junio, a cuya doctrina hemos de remitirnos.

Tal y como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de 5-10-2015 ROJ: STSJ CAT 11002/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002 y de 16-2-2017 ROJ: STSJ CAT 493/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:493 'la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia'.

En el propio Preámbulo de la Ley que aprueba el Libro II destaca las novedades importantes que se introducen con su entrada en vigor , respecto a la legislación anterior, y entre estas la posibilidad de excluir la atribución del uso si quien sería beneficiario del mismo tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de sus hijos o si quien debe ceder ante el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponderle al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda subrayando además la temporalidad de la atribución del uso, sin perjuicio de su prórroga.

Estima la Sala del Tribunal Superior en la citada resolución que la regulación del CCC establece mecanismos de flexibilización y de racionalización de una medida que se ha evidenciado trascendental en la organización personal y patrimonial post ruptura estableciendo los criterios que deben ser aplicados por los tribunales para 'poner freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Es importante destacar esta distinción normativa puesto que la sentencia de Pleno del TS de 20-11-2018 (ROJ: STS 3883/2018) invocada por el apelante pivota sobre la aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil según el cual, 'En defecto de acuerdo aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar ...corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden ' de manera que el de guarda es el criterio preferente hasta el punto de que el precepto continúa diciendo que 'No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes , por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular , siempre que atendidas las circunstancias , lo hicieran aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección .

Partiendo de esta premisa normativa , el Tribunal Supremo concluye que 'La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar....... Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos'.La resolución argumenta como se produce la pérdida del carácter familiar de la vivienda cuando en ella entra a convivir la nueva pareja del progenitor o progenitora usuaria, pero teniendo siempre en consideración el interés de los menores en los que se funda la medida. Considera que uno de los fines que al amparo del art. 96 CC determinan la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial es precisamente su carácter de familiar y que la convivencia de un tercero en dicha vivienda priva al domicilio de dicho carácter , doctrina sostenida en sentencia posterior de 20 de octubre de 2019.

Por el contrario, el art. 233-20 del Codi Civil de Catalunya, fija como criterios de atribución , en defecto de acuerdo ,que se atribuirá el uso de la vivienda familiar , ' preferentemente , al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.' Principio que tiene excepciones ya que continúa diciendo el 233-20.3 que 'No obstante lo que establece el apartado 2 , la autoridad judicial ha de atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado en los casos siguientes: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, b) Si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad; c) Si a pesar de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad' para concluir que ' 4.- Excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar a quien no tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'.

Podría oponerse qué entre las causas de la extinción del derecho de uso, no está la convivencia marital o el matrimonio. El art. 233-24 dice expresamente que si el uso se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, se extinguirá por la finalización de la guarda. La conclusión de la literalidad sería que no procede en Derecho Civil Catalán extinguir el uso del domicilio familiar por convivencia marital cuando el criterio de atribución del uso al progenitor/a ha sido la guarda de los hijos menores.

Ahora bien, esta interpretación reduccionista contrastaría con aquello que se exponía en el Preámbulo de la la Ley 25/2010 que como hemos indicado conjuga dos criterios: guarda y necesidad y de ahí la previsión de la existencia de las causas de exclusión que son las contenidas en el art. 233-21. El precepto contenido en el art. 233-20 debe ponerse en relación con el contenido en el art. 233-21 que contempla la existencia de causas de exclusión y los limites a la atribución del uso de la vivienda diciendo que la autoridad judicial , a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los casos siguientes:

' a) Si el cónyuge que seria beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos;

b) Si el cónyuge que habría de ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos ...'

La aplicación de estas causas de exclusión han sido tratadas por el TSJCat entre otras en sentencias 8/2014, de 3 de febrero o la sentencia 493/2017, de 16 de febrero de 2017. en que por un lado limitan su aplicación a los casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, o cuando menos, a aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda';

En la sentencia 8/2014 dice el TSJCat que ' el poder de disposición no podrá resultar afectado en ningún caso ( art. 233-25 CCCat ). Desde este punto de vista y aunque el art. 233-21.1 CCCat no lo precise con suficiente claridad, algún sector de la doctrina ha creído ver en esta doble posibilidad una forma, solo relativamente novedosa -la falta de una previsión en tal sentido en el art. 96 CC no ha impedido llegar a soluciones similares, contrarias al abuso de derecho, en el derecho civil común ( STS 1ª 671/2012 de 5 nov .) y entre nosotros también se venía admitiendo de forma excepcional bajo la vigencia del CF (vid. SAP Barcelona 18ª 18 mar. 2005 [ROJ SAPB 2508/2005 ], así como SSTSJC 49/2009 de 3 dic. FD3 y 17/2010 de 22 abr. FD3)-, de conciliar la obligación de los dos progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos ( art. 233-8.1 , 233- 20.1 y 7 , 236-17.1 y 237.1 CCCat ), y el derecho del progenitor no custodio que fuere propietario -o copropietario- de la vivienda familiar a no ver restringido injustificadamente su derecho a disfrutar o a disponer libremente del inmueble en cuestión durante el tiempo, generalmente dilatado, que deba transcurrir hasta la mayoría de edad o la independencia económica de los hijos menores o, incluso, más allá, cuando la atribución al progenitor custodio se realice por el supuesto - que también se venía admitiendo excepcionalmente bajo el CF (vid. STSJC 26/2006 de 22 jun. FD2)- previsto expresamente ahora en el art. 233-20.3.c) CCCat '.

- En cuanto a la naturaleza de los ' medios ', entiende que 'no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión';

Se ha dicho en precedentes resoluciones de esta Sala y de la Sección 12ª extensamente citadas tanto por la parte apelante como por la apelada, que la convivencia de una tercera persona que forma con el progenitor usuario de la vivienda una nueva unidad familiar constituye un elemento claramente desestabilizador y perturbador en las relaciones que deba mantener dicho progenitor con su anterior pareja que sigue siendo propietario de la referida vivienda y se ve obligado a aceptar la ocupación de su vivienda por una tercera persona sin su consentimiento. La redacción del art. 233-24 del CCC impide ahora acordar la extinción del uso cuando la atribución del mismo se ha hecho por razón de la guarda del hijo menor'., pero esta misma Sala exceptuába de dicha doctrina el supuesto en el que dicha convivencia conllevara la concurrencia de alguna de las causas de exclusión contempladas en el art. 233-21 CCC., sentencia de 7-2- 2020 ROJ: SAP B 637/2020 - ECLI:ES:APB:2020:637.

Por consiguiente hemos de contemplar que la ' disponibilidad de esos ' medios suficientes ' a que se refiere el apartado a) del 233-21.1 puede también venir determinada por la constitución de una nueva unidad familiar formada a partir del matrimonio o la convivencia marital del progenitor custodio con otra persona, debiéndose tomar en consideración entonces los ' medios ' que pueda aportar ésta para subvenir a las necesidades de vivienda del nuevo núcleo familiar, sin que pueda admitirse como indicio de lo contrario el que, a la hora de regular las causas de extinción, el legislador haya definido por separado esta circunstancia ( art. 233-24.2.b CCC) y la de la mejora de la situación económica de aquel ( art. 233-24.2.a CCC), porque con ello solo se quiere significar que aquella, en el supuesto en que sea aplicable -en las atribuciones por razón de necesidad- no precisa de ninguna mejora económica del ex cónyuge, pero tampoco la excluye .

En este caso debe admitirse la posibilidad de que la causa de exclusión del uso de la vivienda familiar del art. 233-21, 1 a) pueda 'actuar también como causa de modificación de la atribución o distribución iniciales ( art. 233-20 CCC) en aquellos casos en que la adquisición de los ' medios suficientes ' por parte del progenitor custodio beneficiario del uso fuere sobrevenida y dicha circunstancia pudiera considerarse, en atención a las peculiaridades del caso, una variación sustancial de las que fueron consideradas en un primer momento ( art. 233-7.1 CCC)'.

Como se razonaba en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2020, ' De todo ello podemos concluir que si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone 'medios' diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

Y es a la luz de toda esta legislación y de la doctrina que la interpreta que hay que valorar si en este caso procede extinguir el uso del domicilio atribuido a la Sra. Soledad con revocación de la sentencia de instancia por aplicación de la causa de exclusión.

La situación fáctica descrita y la causa de pedir encaja claramente en la causa de exclusión del derecho de uso que regula el art. 233-21 1 a) CCC. El cambio en el equilibrio de medios económicos por la nueva configuración del núcleo familiar, constituye el hecho principal en el que el demandante funda su petición de extinción y debe ser atendido. A ello no puede ser óbice la alegación de la demandada de que en realidad no hay convivencia con su actual esposo. Hay una presunción legal de convivencia que deriva de lo dispuesto en el art. 68 del CC , que podría sí ser destruida por prueba en contrario puesto que en la realidad razones laborales, sanitarias o de otra índole impiden la convivencia habitual . No es este el caso cuando el cónyuge de la Sra. Soledad manifiesta que trabaja y reside en DIRECCION000, pues se trata de una localidad ubicada a pocos Kms de Barcelona muy bien comunicada con ésta a traves de distintos medios de transporte, y porque esta afirmación contrasta con el mantenimiento de una guarda compartida de sus hijas que supuestamente es la razón por la que utiliza el domicilio de la CALLE001 en esta Ciudad .

Cabe señalar no obstante, pese a no haber sido objeto del presente procedimiento, que el cese debe dar lugar a una modulación en la contribución a los alimentos por parte del padre. Traemos a colación la doctrina de las sentencias del TSJC antes citadas que han señalado también que la exclusión 'debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación -o, en su caso, modificación- de dicha proporción entre los progenitores coobligados ( art. 237-7 CCC), teniendo en cuenta, por un lado, que aquel progenitor no puede ser de peor derecho que el que aporta el uso de la vivienda familiar de su titularidad -o cotitularidad- y, por ello, tiene derecho a que la dedicación de una parte de sus medios a procurar a los hijos encomendados a su custodia una vivienda distinta de la familiar se pondere también en su aportación a los alimentos de estos ( art. 233-20.1 y 7 CCC); por otro lado, que la previsión contenida en el art. 233-21.2 in fine CCC no tiene carácter exclusivo ni excluyente; y, finalmente, que, atendidas las circunstancias del caso, la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido que hará entrar en juego el correspondiente mecanismo de corrección y compensación, salvo supuestos excepcionales ( art. 237-7 CCC)'.

Como ocurriera en la reciente resolución de esta Sala de junio del presente año, la modulación en la contribución a los alimentos no la podemos llevar a cabo en la presente resolución en tanto no ha constituido objeto del procedimiento ni constan los elementos o parámetros necesarios para su determinación y sería por otra parte sorpresivo para ambas partes, pero puede plantearse en un procedimiento ulterior, sin perjuicio de los deseables acuerdos que alcancen ambos progenitores.

La declaración de extinción del derecho de uso de la vivienda no tendrá otros efectos que la declaración , sin que pueda posponerse o supeditarse como parece desprenderse de la Súplica del recurso de apelación al momento en que se formalice su venta sino al momento en que se haga efectiva la división en los términos del artículo 552-11 del Codi Civil de Catalunya .

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta y lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por DON David contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2019, Autos 84/2019 del Juzgado de Primera Instancia num. 16 de Barcelona, y DEJAR SIN EFECTO el derecho de uso atribuido en sentencia de Divorcio de 15 de enero de 2008 a favor de la Sra. Soledad,, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESALsiempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.