Sentencia CIVIL Nº 642/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 371/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 642/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 371/18, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº
95/17, entre partes, de una, como parte apelante Rosa Y Daniel , representada por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y dirigida por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, y de otra, como parte apelada BANCO DE
SABADELL, representado por la Procuradora Dª. Maria del Mar Gázquez Alcoba y dirigido por el Letrado D.
Alejandro Sanvicente Ibiricu.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2 de noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Rosa Y D. Daniel contra BANCO SABADELL S.A.; 1.- DECLARO la nulidad parcial de la cláusula QUINTA. Gastos. relativa a la imposición de los gastos a cargo de la parte prestataria, salvo en los incisos de la cláusula relativos a la tasación (punto 1), conservación y seguro contra incendio (punto 4) y seguro de vida (punto 5) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de octubre de 2015 suscrita entre las partes ante Notario D. Joaquín No Sánchez De León bajo el número de protocolo 2060.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar y a la expulsión total del contrato de la cláusula declarada nula. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por tal declaración.

3.- CONDENO a la demandada a la devolución de OCHOCIENTOS VEINTE EUROS (820 €) comprensivos del 60% de los aranceles notariales, la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos de gestoría.

Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- DESESTIMO las restantes pretensiones de condena dineraria efectuadas por la parte actora relativas a los gastos de Tasación del inmueble y del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

5.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que estimó en parte la oposición del ejecutado basada en que no procedía imponerle los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, en particular el impuesto de actos jurídicos documentados, los gastos de notaría, registro y de gestoria,. También se alega que no pueden integrarse las cláusulas declaradas nulas mediante la determinación de los derechos de las partes, porque el art. 83 del Real Decreto por el que se aprueba el Texto refundido de consumidores y usuarios ha sido derogado tras la reforma del año 2014 ante la jurisprudencia del T.J.U.E. Se recurre en definitiva, la denegación de nulidad de la cláusula que establece que todos los gastos derivados de la escritura serán de cuenta del prestatario. También se recurre la no imposición de las costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Comenzando por esta última cuestión y con carácter previo debemos de señalar que como dice la STS de 15 de marzo de 2018, del Pleno, nº 148/18 (RJ 2018, 966) cuestión distinta es 'que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC (RCL 1998, 960) y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria'. Y respecto a la posibilidad de integración de estas cláusulas la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 refiere que ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Sobre este tema que nos ocupa, la reciente sentencia del T,S de 15 marzo de 2018, con cita de la de 23 de diciembre de 2015, señala que esta resolución ' no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 (RJ 2002 , 848) ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 (RJ 2004 , 535) ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 (RJ 2004 , 4924) ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 (RJ 2006 , 7028) ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 (RJ 2017, 5100) ]).

En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD . En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Y concluye, ' que en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Se desestima, por tanto este motivo del recurso ante el panorama jurisprudencial existente en estos momentos.



TERCERO.- En cuanto a otros gatos, como ya dijimos en la sentencia de esta Sección de 31-7-2018 (RAC 1497/17) respecto de los gastos notariales es innecesario documentar el préstamo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 Cc ni el Código de Comercio. La STS 23 diciembre 2015 explica que la razón de que se acuda al notario, así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria.

La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la LH y el art 1875 Cc. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria. La tan reiterada St de 23-12-15, entiende que, quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública, es el prestamista. Considera el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además la sentencia explica que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Continuando con la doctrina del TS, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado. Habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que: 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial ...', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, al aprobar el arancel notarial, al establecer: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación defunciones o los servicios del Notario.'. Es cierto que la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene de remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011. Por ello el art. 147 RN dispone en su párrafo tercero dispone: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.'. Siendo lo habitual que la minuta la redacte el Banco, no hay indicios de lo contrario. La STS 705/2015 explica que: 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Ya hemos analizado la abusividad de la cláusula quinta declarada en la instancia, criterio que compartimos, la nulidad supondría la obligación de abonar por el banco los conceptos reclamados, aunque no debemos olvidar que la ST 705/2015 establece: 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'. Sobre la doctrina que sienta nuestro Al Tribunal cabe una distribución equitativa, el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte (préstamo) y pública en otra (constitución de la garantía hipotecaria), y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, s e entiende prudente y razonable considerar que, cuando menos la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que se atribuye a cada contratante la mitad de los gastos notariales.

El arancel del Registro en la sentencia viene impuesto a la entidad bancaria. Para los gastos registrales habrá que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece que: 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes adquieran a), transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c). La STS 23 diciembre 2015 argumenta que: 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Lo expuesto al inicio de este fundamento con relación al arancel notarial puede trasladarse también a los gastos que se satisfacen al abonar los aranceles registrales, lo que implicaría el reparto por mitad de la obligación de abonar la inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo el que tiene un mayor interés porque se inscriba la hipoteca es el Banco, puesto que es un requisito esencial para su eficacia, por su carácter constitutivo. El artículo 1875 del Código Civil señala que 'es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad', y la Ley Hipotecaria exige en su artículo 130 que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados 'sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'. Por tanto el Banco debe de abonar estos gastos ya que la garantía que supone la hipoteca es de su máximo interés, no solo para que esta nazca en el mundo jurídico sino para que luego tenga un procedimiento privilegiado, modificando así el criterio sobre el particular mantenido en la sentencia antes referida de 31 de julio de 2018.

Por ultimo analizaremos los gastos de gestoría,. La entidad bancaria atribuye a la parte prestataria los gastos de la gestoría que intervino, sobre la base de que, tales gastos, no fueron impuestos sino que la demandante fue la interesada en la contratación de estos servicios. Pues bien el art. 89.5 TRLGDCU considera abusivos: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Lo cierto es que estos gastos fueron impuestos por el Banco sin negociación alguna, no se prueba lo contrario, como acertádamente expone la SAP de Vizcaya de 7-12-2017: 'No se trata, por tanto, de que haya habido imposición de la gestoría, sino de que la cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula quinta, predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.'. Por consiguiente, la atribución a la parte prestataria de todos los gastos de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco para inscribir en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que, como hemos visto anteriormente, a él también interesa especialmente. La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.

La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso procede no hacer especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada, ni tampoco respecto de las de primera instancia, conforme a los arts. 398 y 394 de la LEC al ser la estimación parcial.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 8 de noviembre del 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de imponer a la parte demandada los gastos del Registro de la Propiedad y los de gestoria en su totalidad, debiendo ser restituidos su importe a la actora, así como debemos de confirmar y confirmamos el resto del fallo de la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

5 , si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.