Sentencia CIVIL Nº 644/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1329/2020 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000644/2021

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a 28 de mayo del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0001307/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001329/2020, en los que aparece como parte apelanteBANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales Dña. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por la Letrada Dña. MARINA SABIDO CORONADO; y como parte apeladaDña. Eva María,representada por la Procuradora de los tribunales Dña. SILVIA GARCIA VICENTE y asistida por el Letrado D. ALEJANDRO NAVARRO MARTÍNEZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21 de octubre de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 1307/G-2019, instado por la Procuradora Sra. García Vicente, en nombre y representación de Dña. Eva María, representada por su hija Dña. Antonieta, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Sra. Sanz Chandro: 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la negligencia del Banco demandado en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista en una venta de los instrumentos financieros objeto del presente procedimiento-adquisición de participaciones preferentes y posterior canje por bonos subordinados-. Consecuencia de lo anterior DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que indemnice a la parte actora en la cantidad que resulte de descontar de la cantidad de 60.000 euros, el valor de los rendimientos brutos generados por el producto Preferentes y productos resultantes de posteriores canjes de conformidad con el histórico de movimientos a determinar en ejecución de Sentencia más los intereses legales desde la fecha de la interposición judicial de la demanda. 2º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular por error invalidante del consentimiento. Consecuencia de ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que abonar a los actores 14. 706, 25 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma, desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la presente Sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER SAse interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO. -Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2021.

CUARTO. -En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

La actora ejercitó acciones tendentes a revertir las consecuencias perjudiciales que, a su juicio, le ocasionaron la suscripción de varios productos con la entidad demandada, BANCO POPULAR S.A., ahora BANCO DE SANTANDER S.A.

En primer lugar, ejercita acción de incumplimiento contractual por omisión de la preceptiva información en la adquisición el 21 de febrero de 2009 de participaciones preferentes de dicha entidad; así como el canje realizado en fecha 21 de marzo de 2012 de dicho producto por los bonos convertibles en acciones, también emitidos por la demandada, acerca de los cuales, tampoco se suministró, estima, la necesaria información. Subsidiariamente, interesó la nulidad de la adquisición por infracción de preceptos legales imperativos y, subsidiariamente a las anteriores, la de responsabilidad contractual por la adquisición de los bonos.

En segundo lugar, ejercitó la actora diversas acciones dirigidas a dejar sin efecto o indemnizar las consecuencias de su participación en la ampliación de capital ofertada por la entidad Banco Popular Español, entidad resuelta por la JUR y adquirida posteriormente por el Banco de Santander, ahora demandado. Las acciones ejercitadas se interponen con carácter subsidiario unas de otras. La primera de ellas es la de anulabilidad por vicio en el consentimiento, error o dolo, en cuanto los datos contables ofrecidos por la entidad que ampliaba su capital no eran correctos, de tal manera que el público con los mismos no pudo conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa, que era distinta y mucho menos favorable que la exteriorizada por la entidad en su folleto informativo de la emisión y en el resto de la información facilitada, determinando un vicio en el consentimiento para la actora; subsidiariamente, estima que dado que el folleto era inexacto, la demandada ha de indemnizar por los daños producidos por la inexactitud del mismo, única medida de información para el accionista minorista. Subsidiariamente a la anterior, ejercita la acción de responsabilidad ex art. 37 de la LMV. Y, subsidiariamente a las anteriores, que el defecto de información precontractual determinó un incumplimiento de sus obligaciones por la entidad, que ha de ser indemnizado con arreglo a los arts. 1.100 y 1.101 del CC.

La demandada niega que exista esa información defectuosa, alega además que la responsabilidad no existe, pues el eventual defecto de información será precontractual y, por tanto, la acción habría prescrito. Finalmente, que no existe el error inexcusable denunciado, ni se han infringido las obligaciones del folleto o la de información precontractual que corresponde a la entidad.

La sentencia estimó íntegramente la demanda al aceptar la acción indemnizatoria respecto a las participaciones preferentes, y su posterior canje por bonos convertibles en acciones y la anulatoria de la adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital.

La demandada formula recurso de apelación con fundamento:

En la petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español (en el que se incardinan las acciones ejercitadas por la parte demandante) con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Consecuentemente interesa la suspensión de este procedimiento hasta que se resuelva esa cuestión prejudicial.

Igualmente, invoca, como argumento desestimatorio de las acciones, los recientes Acuerdos de unificación de criterios, alcanzados por unanimidad por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria, en relación con las acciones interpuestas por los accionistas de Banco Popular de anulabilidad por vicio en el consentimiento y reclamación de daños y perjuicios, en caso de adquisición de acciones, tanto en mercado primario, como en el secundario.

Alega el error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la parte apelada, al punto de la contratación de dichos productos. Estima que hubo cumplimiento de la entidad bancaria de sus deberes de información.

Estima también que existe error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos sobre los siguientes extremos:

La recurrente proporcionó a la demanda información suficiente al tiempo de la adquisición de los productos, subsidiariamente, se trataría de una responsabilidad extracontractual que estaría prescrita conforme al art 1968CC.

En todo caso no se dan los requisitos para exigir responsabilidad al banco. No se cumplirían los presupuestos para el ejercicio de la acción indemnizatoria. Independientemente de todo lo anterior (que lógicamente releva del examen de los presupuestos propios de un remedio inidóneo y prescrito), la acción indemnizatoria en ningún caso podría prosperar. a) No existió incumplimiento Como se ha acreditado a lo largo del presente procedimiento, el Banco cumplió rigurosamente su deber de información y a través de diversos cauces. No ha existido incumplimiento alguno. b) La ausencia de relación de causalidad impediría, en todo caso, cualquier generación de responsabilidad. El segundo presupuesto que habría de apreciarse para el buen fin de una acción indemnizatoria tampoco concurre: no existe nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y la conducta de mi mandante.

La demanda guarda silencio sobre la incidencia del pretendido incumplimiento de información en el daño patrimonial cuyo resarcimiento se solicita, cuando precisamente le correspondería probar que el alegado perjuicio que se habría sufrido traería causa de la información facilitada por el Banco.

Finalmente, aun estimando pudiere existir falta de exactitud en las cuentas anuales falta tanto causalidad como imputación objetiva, esto es, la posibilidad de impugnar el daño producido a la conducta del agente.

La actora mantuvo los argumentos de la instancia, acepta el rechazo de las acciones impugnatorias y solicita se mantenga la condena a la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la ampliación de capital del Banco Popular de 2016 y los efectos del folleto y las cuentas anuales presentadas por la entidad y sobre el comportamiento de los minoristas que concurrieron a la ampliación de capital, concluyendo que existió un vicio en el consentimiento en un supuesto similar ( Sentencia de la AP de Zaragoza (Sección 5ª) 78/2020, de 3 de febrero, y la 252/2020, de 20 de abril). Pero, este Tribunal no solo ha apreciado la ineficacia de la suscripción de acciones con ocasión de la ampliación de capital cuestionada, sino que, incluso, en supuestos de adquisición de acciones de la entidad en el mercado secundario en las mismas fechas, ha apreciado responsabilidad - SAP de Zaragoza (Sección 5ª), 35/2020, de 16 de enero, por considerar que:

'La compra de acciones efectuada por los demandantes estuvo claramente influida por la apariencia de solvencia que tanto los folletos de las sucesivas emisiones, como las cuentas anuales de la entidad y las comunicaciones oficiales y publicitarias daban, cuando menos al pequeño inversor.

Hubo, por tanto, una presentación de la entidad emisora a cuyo capital accedía el comprador o suscriptor que no se correspondía con la realidad, con la exigible imagen fiel de la sociedad.

Discordancia que llevó a la pérdida del capital invertido. No por los avatares propios de un valor mobiliario, sino por un punto de partida irreal, propiciado por la entidad demandada (Banco Popular). Lo que une en nexo causal adecuado y eficiente la incorrecta apariencia exhibida y comunicada con esa pérdida patrimonial.

Y ello durante todo el periodo reclamado. Pues el iter cronológico relatado así lo demuestra.

VI.-CONSECUENCIAS. -

DECIMOCTAVO. - Son las que recoge la demanda y la sentencia. Pero respecto a todas las adquisiciones.

Concretada en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida que tuvo la misma causa negocial ( S.T.S. 382/2019, de 2 de julio ).

VII.-COSTAS.-

DECIMONOVENO.- Los recursos se estiman total y parcialmente, pues no se declara la nulidad de los contratos de compraventa de acciones, aunque sí la indemnización de daños y perjuicios. Lo que supone la inexistencia de condena en costas de esta alzada y la condena en costas de la parte demandada ( arts. 394y 398 LEC).

SEGUNDO. - Hechos probados

De la documental y pericial practicada resulta acreditado que:

1) Con fecha 30 de marzo de 2009, Doña Eva María y su difunto esposo D. Leopoldo adquirieron 600 participaciones preferentes Serie D emitidas por el B. Popular S.A., denominadas ' DIRECCION000', a las que destinaron 60.000 euros.

2) En marzo de 2012, estas participaciones preferentes se canjearon en 60 bonos necesariamente canjeables - DIRECCION001-, que, finalmente, se convirtieron en acciones del Banco en 14 de septiembre de 2012.

3) El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco mediante la emisión y puesta en circulación de más de 2.004 millones acciones ordinarias de nueva emisión, de 0,50 euros de valor nominal cada una, más una prima de emisión de 0,75 euros por acción, es decir, de 1,25 euros por acción y un importe efectivo del aumento de capital de unos 2.505 millones de euros.

4) En el resumen del folleto informativo se indicaba que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

5) También se hicieron constar en el mismo los principales riesgos de incertidumbre que asediaban al banco, como la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos. Se advertía del riesgo derivado de las cláusulas suelo; del riesgo de liquidez por una eventual bajada del rating por las agencias calificadoras; del riesgo de crédito en actividades de construcción y promoción inmobiliaria; del riesgo de mercado por el movimiento adverso de los factores de riesgo que determinan la valoración de mercado de los instrumentos financieros; precisando que el Grupo estaba sujeto a fluctuaciones de mercado que podrían suponer un efecto adverso...etc.

6) Según la presentación comercial realizada por Banco Popular la ampliación 'reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años... y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario: nuevo objetivo de desinversión de -15.000 millones de euros de activos improductivos brutos entre 2016 y 2018 (-45% vs. 1T16). Como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'. En dicha presentación se considera a Banco Popular como el Banco español con el negocio principal más rentable.

7) La ampliación fue cubierta con exceso de demanda.

8) El matrimonio Leopoldo- Eva María adquirió en la misma acciones por importe de 14.706,25 euros.

9) El 3 de febrero de 2017 se publicó una nota de prensa en la que se indicaba que Banco Popular presenta una pérdida contable de 3.485 millones cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital.

10) El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administración de Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016 reflejando un resultado negativo de 3.485 millones de euros. Las cuentas fueron auditadas por PriceWaterhouseCoopers.

11) El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis.

En la misma se hacía constar que 'el análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) 160 millones de euros- y 3) -145 millones de euros- proviene de ejercicios anteriores a 2015 y tendría, por ello, escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, aunque sí afectaría al patrimonio neto'.

12) El 10 de abril de 2017 se aprobaron en Junta General Ordinaria de accionistas las cuentas anuales consolidadas del grupo Popular correspondientes al ejercicio 2016, con la reexpresión procedente de los ajustes comunicados en el referido hecho relevante y donde se indica que el resultado consolidado del ejercicio cerrado a fecha 31 de diciembre de 2016 fueron las ya citadas pérdidas de 3.485 millones de euros que, tras los ajustes del repetido hecho relevante se convirtieron en pérdidas de 3.611 millones de euros.

13) Entre marzo y junio de 2017, pero especialmente a partir de la segunda quincena de mayo de 2017, se produjeron fugas de depósitos millonarias (solo el día 20 de abril 1.870 millones de euros).

14) El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó una nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que Banco Popular 'sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

15) El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Banco Popular aseguraba que no se encontraba en situación de insolvencia según el comunicado de hecho relevante que remitió a la CNMV. Se añade que el patrimonio neto de la entidad asciende a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorios.

16) El 12 de mayo de 2017 se retiraron unos 1.158 millones de euros.

17) El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

18) El 23 de mayo de 2017 se retiraron otros 1.127 millones de euros.

19) El 31 de mayo de 2017 la agencia Reuters hace público que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad.

20) En junio se produce salidas masivas de fondos: 1.759 millones de euros el 1 de junio, 1.642 millones al día siguiente, 2.984 millones el 5 de junio y al día siguiente, otros 2.592 millones, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados.

21) El 6 de junio de 2017 el banco central europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por estimar que no podía hacer frente al pago de sus deudas y acuerda declarar la resolución de la entidad, pues tenía graves dificultades sin perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable. En los informes realizados por expertos independientes se fijaron unos valores que en el escenario central eran de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.

22) El 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución (JUR), en Sesión ejecutiva ampliada decidió adoptar el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014, es decir, poner a cero el valor de las acciones.

23) En la misma fecha el FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y llevar a efecto la resolución de Banco Popular según lo establecido en la Ley 11/2015. Ese mismo día se produjo la adquisición de Banco Popular por parte de Banco Santander por 1 euro.

24) El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, socio único, aprueba una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de Euros que suscribe Banco Santander en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

Los anteriores hechos probados, al igual que se declaró en las sentencias 78/2020 y 252/2020 de esta Sala:

'permiten concluir que la información financiera que Banco Popular suministró a sus clientes al ofertar las acciones en la operación de ampliación no respondía en absoluto a la imagen fiel de solvencia que pretendía transmitir. No a otra conclusión puede llegarse por vía de presunción ( artículo 386LEC) a la vista del escaso margen de tiempo transcurrido entre la ampliación de capital y la resolución acordada por la JUR pues es más que evidente que en un plazo tan corto no puede sobrevenir una situación financiera tan catastrófica como la que nos ocupa.

Así, se puede afirmar en un grado cercano a la certeza que la información sobre la situación económica y financiera de la entidad suministrada con ocasión de la ampliación de capital no se correspondía con la verdadera situación del banco y con los niveles de solvencia y calidad de sus activos de que presumía.

Esta información distorsionada se transmitió de forma generalizada a través de la publicidad emitida por los medios de comunicación en una gran campaña publicitaria dirigida al público en general, y de forma personalizada a los clientes por diversos medios. En primer lugar, por los propios comerciales de la entidad donde se vendieron las acciones, que forzosamente tuvieron que informar en los términos de solvencia que Banco Popular pretendía trasmitir y no en los reales que desconocían. En segundo lugar, mediante el envío masivo de cartas invitando a los clientes a sumarse a ese proyecto que prometía grandes beneficios. Y en tercer y último lugar, por medio de la entrega del folleto informativo de la emisión, donde en los cuadros resumen que contenían la información financiera histórica anual y la información financiera intermedia se reflejaba que Banco Popular gozaba de un patrimonio millonario y se les suponían unos cuantiosos beneficios.

Es cierto que en el folleto informativo también se advertía sobre ciertos factores de incertidumbre y riesgos, pero a renglón seguido se minimizaban apelando a un colchón de liquidez para 'hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado,' a la existencia de recursos propios que 'excedían de los requeridos tanto por la normativa del Banco de España, como por la normativa del Banco Internacional de Pagos de Basilea' para sortear el riesgo de solvencia, a 'una política de concesión prudente con un sistema de límites y atribuciones estricto,' para gestionar el riesgo de crédito, ...

En síntesis, dicha prueba revela que las causas principales que condujeron a la falta de liquidez del Banco Popular fueron dos: su política de seguir concediendo crédito a pymes y familias en un contexto de crisis financiera, y en una deficiente valoración de los activos dudosos o tóxicos, en especial inmuebles adquiridos por el banco en ejecuciones hipotecarias (la gran mayoría provenientes de la compra del Banco Pastor). Obvio es decirlo, ambos factores se encontraban relacionados, pues a medida que se aumentaba el crédito a los sectores más castigados por la crisis el número de impagados aumentaba'.

TERCERO. - Suspensión por la cuestión prejudicial planteada al efecto por la Audiencia Provincial de A Coruña

Mantiene la entidad recurrente que el presente litigio ha de quedar en suspenso en tanto no se resuelva la cuestión litigiosa planteada por la AP de A Coruña en su auto de 28 de julio de 2020.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente y en al menos dos ocasiones en contra de la suspensión de causas similares a la presente con fundamento en la cuestión prejudicial referida.

Y ello con el siguiente fundamento reflejado en la sentencia de esta Sala nº 394/2021, de 5 de abril:

VIGÉSIMO OCTAVO.- La S. A.P. de Madrid, secc. 19 , 114/2020, de 27 de mayo , amparándose en la S.T.S. de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia ) y en la S.T.J.U.E. de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ), expone la tesis precedente cuando afirma que:

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas...'.

Por tanto, esta sentencia se ampara precisamente en una de las resoluciones que dan pie a las dudas del tribunal que planteó la cuestión prejudicial.

De tal manera que, no siendo este tribunal de apelación tributario de esa duda, procede a declinar la suspensión solicitada y a considerar terceros a los demandantes y, por ende, ajenos al fenómeno de recapitalización interna. En este Sentido, Ss.A.P. Barcelona, secc. 11, 85/2021, de 11 de febrero, Valencia, secc. 8ª, 23-10-2020 , León, secc. 1ª, 10/2021 de 14 de enero , Salamanca secc. 1, 730/2020 y Alicante, secc. 5ª, 468/2020 . Desestimando, por tanto, el recurso. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398LEC).

En similar sentido, la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 392/2021, de 31 de marzo.

Estima la Sala que, dada la sustancial identidad del supuesto enjuiciado, la doctrina allí fijada ha de ser mantenida.

CUARTO. - Eventual conflicto de leyes entre la LMV y la Ley 11/2015

Mantiene la recurrente que 'la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, 'impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15'.

Como obstáculo previo a la eficacia de las acciones ejercitada estima la demandada que impiden que prosperen las mismas las normas sobre resolución contenidas en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/ CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010. Considera que la estimación de las acciones indemnizatorias pudiera ser contraria a los arts. 4.1 a), 25.8, 37.2 y 39.2 y 3 de la indicada Ley 11/2015.

Establecen los indicados preceptos:

Artículo 4. Principios de resolución.

1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios:

a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.

...

Artículo 25. Definición de los instrumentos de resolución y reglas generales.

...

8. Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.

Artículo 37. Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

...

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

...

Artículo 39. Reglas para la amortización o conversión de los instrumentos de capital.:

...

2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

a) La reducción del principal será permanente, sin

perjuicio del mecanismo para compensar a los acreedores previsto en el artículo 36.5.

b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.

c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3.

3. A fin de efectuar la conversión de los instrumentos de capital pertinentes con arreglo al apartado 1.b), el FROB, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, podrá exigir a las entidades afectadas que emitan instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para los titulares de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y capital de nivel 2. A estos efectos, el FROB podrá exigir a dichas entidades que mantengan en todo momento la autorización previa que se requiera para la emisión.

Estima la Sala que, en contra de la doctrina citada, plasmada en los Acuerdos no jurisdiccionales de la Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria invocados, la indemnización perseguida no se devenga por la natural deriva de la entidad financiera que se plasma en la necesidad de resolución de la misma por exigencia de su inviabilidad en el mercado, los riesgos normales del inversor, sino en la existencia de una actuación contraria a la norma, LMV, y que se plasma en una actuación reprochable por el ordenamiento y que impone una indemnización por el perjuicio causado, la falta de información previa bien al tiempo de la emisión de valores (art. 37LMV), bien al tiempo de cumplimiento de deberes de publicidad legal para conocimiento de los accionistas y de terceros interesados en general (art. 124LMV). En ambos casos, la actuación se entiende ilícita -contraria a la ley- y culposa -no observar la diligencia exigible a un profesional del negocio-, y determina la necesidad de compensar al inversor o tercero de los daños que causalmente se le causen. Por tanto, frente a la responsabilidad derivada de los riesgos del mercado, única a la que, entendemos, se contrae la exoneración de responsabilidad contenida en la Ley 11/2015, esta no alcanza a aquellos daños ocasionados con infracción de una norma legal, la obligación de informar de la verdadera situación patrimonial de la empresa para que el inversor o el tercero en general adopte sus decisiones inversoras o de relación con la entidad que publicita los datos. Tal infracción supone una violación de un deber básico de la entidad, tiene eminente naturaleza culposa y supone la obligación de indemnizar el daño causado.

Por ello, no puede servir tal genérica exoneración de responsabilidad frente al inversor por los malos resultados sociales que llevan a la amortización o reducción del valor de las acciones y los instrumentos de capital para exonerar comportamientos ilícitos adoptados en la gestión social. Lo contrario significaría la equiparación entre la desgracia en la actuación en el mercado con la conducta poco diligente, descuidada e incluso dolosa en el incumplimiento de obligaciones legales. La propia norma impone responsabilidad porque ha habido un incumplimiento legal que en un contexto profesionalizado de la gestión ha de reputarse implícitamente culposo.

La anterior doctrina, estima la Sala, es perfectamente aplicable a las acciones impugnatorias, como la examinada, dada la identidad de razón.

QUINTO. - Error en la valoración de la prueba: No existió defecto de información en la adquisición de las participaciones preferentes y los bonos canjeables.

El TS viene estimando que corresponde a la entidad comercializadora la prueba del cumplimiento de las obligaciones de información precontractual.

Así, valga por todas las recientes STS 274/2020, de 10 de junio , que establece que:

conforme señalamos en las SSTS 195/2016, de 29 de marzo y 618/2019, de 19 de noviembre , la 'mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre )'.

No basta pues una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).

Y, este deber de informar por parte del Banco ha de ser, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( STS 692/2015, de 10 de diciembre ).

En efecto, con respecto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, establecimos, por ejemplo, en la STS 195/2016, de 29 de marzo ,que no se suple el deber de información del Banco. Y máxime, además, en este caso, en que el contrato marco, la confirmación de la permuta y el test de idoneidad tienen la misma fecha, lo que cuestiona la existencia de una verdadera información precontractual documentada.

Este Tribunal igualmente ha declarado que la omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que en la cancelación anticipada 'el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera', ya que se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (SSTS 179/2017, de 13 de marzo ; 204/2017, de 30 de marzo ; 211/2017, de 31 de marzo ; 223/2017, de 5 de abril ; 244/2017, de 20 de abril , 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre ).

Por último, son ya múltiples las sentencias que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, las que consideran que un incumplimiento de la normativa expuesta, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( SSTS 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio entre otras muchas).

En el presente caso, la demandada intenta acreditar que suministró la información precontractual con el solo fundamento documental de unas órdenes de compra de acciones y unos documentos sobre información y unos test de conveniencia que no están suscritos por los actores y sus causahabientes.

A la vista de lo productos suscritos, tanto la denominadas PARTICIPACIONES PREFERENTES POPULAR CAPITAL SERIE D como los BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES BANCO POPULAR, como la propia resolución de la instancia explica, se tratan ambos de productos complejos que suponen, los primeros su postergación en caso de resolución solo por delante de los socios de la entidad, son de carácter perpetuo y no cancelables por el suscriptos; los segundos un riesgo en la conversión pactada a un precio determinado con mucha anterioridad a la misma y con evidente riesgo de que el precio de la acción sea muy inferior al pactado, como así fue, con pérdida total de la inversión.

Por tanto, no se cumplió con arreglo a lo argumentado el ofrecimiento de información contractual suficiente para que el inversor decidiese o no la adquisición del producto con total consciencia de los riesgos de los productos.

Además, tal infracción como esta Sala ha manifestado en otras resoluciones supone la infracción de una obligación precontractual que deviene, tras la suscripción del producto, en una infracción contractual y que impone la indemnización de los daños ocasionados conforme al art. 1.101 del CC.

SEXTO. - Efectos del incumplimiento contractual

En cuanto a los efectos del incumplimiento de esta resolución esta Sala sentencia 50/20201, de 19 de enero, ha declarado que:

Esta Sala ha venido admitiendo pacíficamente la posibilidad de que, bien con carácter principal, bien con carácter subsidiario a una acción de impugnación, la actora ejercite la acción de incumplimiento contractual por el defecto observado en el cumplimiento por la entidad de la obligación de información precontractual.

A este respecto puede citarse la SAP de esta Sala 398/2020, de 9 de junio, que establece que:

La actora ejercita con carácter subsidiario la acción de indemnización de daños y perjudico del art 1.100y 1.101 del CC, con fundamento en la defectuosa información precontractual facilitada.

A este respecto, la STS de Pleno nº 491/2017, de 13 de septiembre , entre otras, tras rechazar la posibilidad de que pudiera prosperar con base en el defecto de información precontractual una acción de resolución, declaró que procedía la de indemnización de daños y perjuicios:

...

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto , propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

En cuanto a los efectos de la apreciación del incumplimiento contractual la sentencia de esta Sala ya referida (590/2018, de 6 de septiembre ), en cuanto a sus efectos sostuvo que:

SEPTIMO. - Efectos del incumplimiento contractual

La omisión de la inicial información precontractual llevó a la actora a suscribir un producto en el que asumió unos riesgos no explicados, ni aclarados, de tal manera que tal defecto de la información exigible, en especial sobre el precio previo de la conversión de los bonos en acciones, determinó en un contexto de bajada de la cotización bursátil del valor de referencia perjuicios económicos a la actora. Se suscribieron productos sin las debidas advertencias, tanto el inicial, como el que se adquirió mediante canje posterior como única forma de intentar evitar la pérdida definitiva de la mayor parte del capital invertido mediante la prolongación de la vida del bono por dos años antes de su conversión definitiva. La suscripción de este último, no fue sino una mera consecuencia del incumplimiento anterior que llevó a la actora a asumir un producto no idóneo y que le ocasionó daños al realizar la conversión a un precio muy superior a la cotización bursátil en tal fecha, se habla de precios superiores a 15 euros, cuando la cotización de la acción apenas sobrepasaba los 3 euros.

Por tanto, existe el daño ocasionado por la comercialización de un producto inidóneo y sin la información sobre los riesgos existentes, y el mismo deberá ser calculado de la siguiente forma:

A la suma de la inversión, habrá de deducirse el valor de los rendimientos de la misma hasta la fecha de la conversión, así como el valor de las acciones percibidas a la fecha de la conversión, pero calculadas a su valor de cotización bursátil a la fecha de la misma. La diferencia será el importe de la indemnización que, sobre estos parámetros objetivos, habrá de ser calculada en ejecución de sentencia.

En el presente supuesto, no cabe duda que esta es la acción ejercitada, que la misma tienen carácter contractual y que, en consecuencia, la acción ejercitada es la que hubo de ser estimada, como así lo fue.

Por tanto, tampoco ha de ser admitida la alegación anterior.

SEPTIMO. - Inexistencia de prescripción

Mantiene la demandada que, dado el carácter extracontractual de la acción ejercitada, su plazo de prescripción es el de un año, o, en todo caso, es aplicable el art. 945 del C de C y el plazo de ejercicio es el de tres años.

Esta Sala, con fundamento en el carácter contractual de la acción, aunque la infracción sea la de una obligación previa a la celebración del contrato, ha mantenido que el plazo de prescripción es de 15 años, cinco desde la entrada en vigor de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/15, de 5 de octubre, conforme al art. 1939CC a contar desde su entrada en vigor -SAP de Zaragoza 223/2018, de 16 de marzo; 698/2017, de 13 de noviembre, entre otras-.

Habiéndose ejercitado la acción antes del transcurso de dicho plazo la prescripción invocada ha de ser rechazada.

OCTAVO. - Acción de anulabilidad de las acciones adquiridas en la ampliación de capital

Como ya se ha expuesto, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de esta ampliación de capital del Banco Popular y los efectos del folleto y las cuentas anuales presentadas por la entidad y sobre el comportamiento de los minoristas que concurrieron a la ampliación de capital, concluyendo que existió un vicio en el consentimiento en un supuesto similar ( Sentencia de la AP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 78/2020, de 3 de febrero (unipersonal), la cual guarda una notable semejanza en cuanto al supuesto de hecho y la argumentación, incluso la vertida en sede de recurso, y que ha de tener una influencia relevante en la solución que se adopte en este supuesto.

De otra parte, en el presente supuesto los argumentos de la resolución recurrida han de ser acogidos en su integridad en cuanto no se discrepe de ellos y han de ser dados por reproducidos en orden a evitar inútiles reiteraciones.

NOVENO. -Error en la valoración de la prueba: Inexactitud de los datos contenidos en el folleto de ampliación de capital del Banco Popular de 2016

Estima la recurrente que existe una errónea valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles.

De una parte, mantiene que la actora no ha acreditado que las cuentas anuales y la información contenida en el folleto base de la oferta a los futuros adquirentes no fuera conforme a la verdadera situación patrimonial de la empresa, pues el informe del Sr. Pablo Jesús, ratificado en juicio por el Sr Agapito, no permite aventurar tal conclusión y ello conforme a los siguientes argumentos:

Las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers y supervisadas por la CNMV. La demanda no aporta evidencias técnicas de que el trabajo de PricewaterhouseCoopers y/o de la CNMV fuera incorrecto.

Mantuvo la sentencia nº 78/2020 de esta Sala de constante referencia y han de ser reproducidos los mismos argumentos en esta que:

Tampoco se puede considerar exculpatorio que las cuentas de la ampliación de capital hubieran sido auditadas por PriceWaterHouseCoopers Auditores, pues ello no quiere decir que fueran veraces.

Cierto es que, en principio, debe presumirse que las cuentas aprobadas por una mercantil son veraces y reflejan fielmente la imagen de la entidad. Pero esta presunción de veracidad cesa cuando la evolución económica de la sociedad inmediatamente posterior a las cuentas no se corresponde con las mismas, pues en tal caso cabe razonablemente dudar de la fiabilidad de las mismas.

Así las cosas, es lo cierto que la parte demandada no ha aportado una explicación razonable acerca de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuera debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. No se ha justificado el motivo de que unas cuentas tan favorables determinaran que el valor del banco, un año después, quedara reducido a un euro.

Tampoco se debe dejar pasar por alto que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) del Ministerio de Economía inició un expediente sancionador a PriceWaterHouseCoopers Auditores en relación a las cuentas de Popular de 2016 -2012- a instancia de la CNMV.

Algo parecido cabe decir del hecho de que la emisión haya sido autorizada por la CNMV pues la función de dicho organismo no es realizar una auditoría.

De hecho, ante la magnitud de la catástrofe, la CNMV ha puesto en cuestión la corrección de las cuentas. Así resulta que en Informe Razonado Sobre la Información Financiera del Banco Popular de 23 de mayo de 2018 emitido por la Dirección General de Mercado de la CNMV se propuso al Comité Ejecutivo que acordara dar traslado a la Dirección general del Servicio Jurídico para evaluar el oportuno dictamen de legalidad, previsto en el artículo 36.3 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV , a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a determinadas personas, por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017 y que debía evaluarse por la Dirección General del Servicio Jurídico si en aplicación del artículo 272 del TRLMV se tendría que suspender en tanto no concluyan dichos procedimientos.

Derivado de lo anterior, el Comité Ejecutivo de la CNMV, en su reunión del 11 de octubre de 2018, acordó incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular Español, S.A., así como a los consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría y a su director financiero en el momento de los hechos, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016.

Banco Popular ha superado los ratios y controles de solvencia. La causa de la resolución no fue una situación de insolvencia, sino de iliquidez.

En el mismo sentido, mantuvo la referida sentencia que:

Cierto es que, a partir de abril de 2017 empezaron las fugas de depósitos, que culminaron a primeros de junio de 2017 con una retirada de depósitos masiva, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados. Pero esta no se produjo porque los inversores, en particular los últimos, que eran los que contaban con mayores medios para conocer la real situación patrimonial de la entidad, dejaran de confiar en la entidad de manera caprichosa, sino porque comenzaron a dudar de la situación económica del banco. Así, la comunicación del hecho relevante de abril de 2017 y, en mayo de 2017, la noticia de que el Banco Popular buscaba un comprador, y caso de no encontrarlo sería intervenido por Bruselas, y la noticia de la agencia Reuters de que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad, alertaron a los depositantes. Por tanto, parece evidente que la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Por ello, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por la Junta Única de Resolución.

La presunta dotación 'errónea' de los créditos morosos. El marco normativo de aplicación a las entidades financieras: las Circulares 4/2004 y 4/2016.

La SAP Zaragoza (sección Quinta) 128/2021, de 8 de febrero mantuvo que:

La afirmación de la recurrente de que la valoración de los créditos morosos y los activos adjudicados al banco es conforme a la Circular 4/2004 y 4/2016 debe tomarse con reservas.

Las normas contables, en particular la Circular 4/2004 del Banco de España, imponían al banco el análisis del riesgo que representaba cada crédito y lo obligaban a adoptar las medidas pertinentes. El anexo IX establecía una serie de criterios para valorar la suficiencia de las garantías, correspondiendo a la entidad ?nanciera adoptar las políticas activas de actualización de tales valores para dotar provisiones en cuantía su?ciente a la realidad del riesgo. Cierto es que los bancos disponían de cierto margen de maniobra, que dependía mucho de la imagen que pretendían transmitir: Un criterio riguroso en la determinación de qué activos resultarán improductivo total o parcialmente perjudicaría su buena imagen en el re? ejo contable de la sociedad mientras que un criterio más relajado produciría el resultado contrario. Parece evidente que el banco optó por lo segundo a fin de evitar que fuera un objetivo poco atractivo para la inversión, con el riesgo de comprometer la viabilidad de la sociedad si los impagos alcanzaban un nivel relevante. La política de Banco Popular de conceder créditos a los clientes que presentaban más riesgo de impago generó una importante bolsa de activos dudosos e impagados, los cuales no fueron objeto de la debida cobertura ni deterioro.

El problema trató de paliarse mediante sucesivas ampliaciones de capital con el objeto de aportar patrimonio a la sociedad, pero las mismas resultaron insu?cientes ante la entidad del problema.

En el folleto de ampliación de 26 de mayo de 2016 se indicaba la existencia de determinados factores de incertidumbre que podrían obligar a dotar provisiones y deterioros por importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que acarrearía unas pérdidas contables de alrededor de 2.000 millones de euros, que quedarían íntegramente cubiertas por el aumento de capital de 2.500 millones de euros, con lo que el resultado del ejercicio daría unos 2.200 millones de euros. Sin embargo, la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2016 re?ejó pérdidas en torno a los 3.500 millones de euros, lo que evidencia la falta de fundamento de las previsiones con las que se anunció la ampliación de capital, y, en definitiva, la incorrecta aplicación de la Circular 4/2004.

Obvio es decirlo,(a) lo anterior no pudo más que afectar de manera muy negativa la implementación de la Circular 4/2016, cuyo objetivo principal era la actualización de la Circular 4/2004, principalmente de su anexo IX antes citado para adaptarla a los últimos desarrollos en la regulación bancaria reforzando los criterios que afectaban a: i) las políticas, metodologías, procedimientos y criterios para la gestión del riesgo de crédito, incluyendo los relativos a las garantías recibidas, en aquellos aspectos relacionados con la contabilidad; ii) la clasificación contable de las operaciones en función del riesgo de crédito, y iii) las estimaciones individuales y colectivas de provisiones.

La reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular.

No es este el parecer de la CNMV. En el informe antes señalado de 23 de mayo de 2018 en el apartado 16 se señala que:

'Dicha corrección, basada en estimaciones por entonces provisionales, supuso -una vez considerados los impuestos disminuir en el ejercicio 2016 los resultados consolidados después de impuestos en 126 millones de euros y un ajuste total negativo al patrimonio neto de 240,5 millones de euros, ajuste patrimonial que incluye asimismo tanto los impactos registrados directamente en patrimonio como los 126 millones provenientes de la reducción del resultado del ejercicio 2016. Como se indica en el punto siguiente, la estimación definitiva del impacto de la re-expresión se incrementó y fue objeto de registro en los estados financieros del primer semestre de 2017, cuando la Entidad finalizó de manera definitiva la estimación del ajuste derivado de no haber considerado de manera adecuada las ejecuciones de garantías reales.' Y concluye en el apartado siguiente: 'En consecuencia, de la información suministrada por la Entidad se desprende que el efecto agregado de reexpresar la información financiera consolidada del ejercicio 2016 del Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril.'

Esta reexpresión de las cuentas, conforme a tal informe, supone 'un ajuste negativo del 3,5% del patrimonio neto consolidado del ejercicio 2016 que, a juicio de esta DGM (de la CNMV) debe considerarse por sí mismo material'. En contra del criterio del dictamen de la demandada. Entre ambas conclusiones se opta por el criterio de los expertos de la CNMV dada su mayor independencia, imparcialidad y especialización en esta materia.

Y tal ajuste, aun en la menor cuantía anunciada en el hecho relevante de abril, supuso a juicio de tales peritos 'la información comunicada al mercado el 3 de abril de 2017 sí debió haber influido en las decisiones de inversión de los usuarios de la información financiera de la entidad dado que, en parte, motivó un descenso muy superior al mostrado por los bancos cotizados integrantes del Ibex en ese mismo día'.

Por otro lado, es significativo que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación del hecho relevante (1.870 millones de euros solo el 20 abril de 2017), lo que permite afirmar que la reelaboración de las cuentas no resultó tan irrelevante como pretende la recurrente.

(V) Sobre las pérdidas sufridas por la Entidad en 2016 y 2017.

Las circunstancias del relato de hechos y, en especial el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 respecto a las reexpresión de las cuentas del cuarto trimestre de 2016 concluye que:

En este informe se describen determinados hechos, comunicados por el Banco, como hecho relevante con fecha 3 de abril de 2017, que suponen ajustes contables a la información financiera consolidada del ejercicio anual 2016 de Banco Popular. En los puntos 16 a 25 se ha analizado la naturaleza de estos ajustes y se ha concluido sobre su importancia relativa, así como la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos.

La materialidad definitiva de estos ajustes contables se ha visto incrementada con la actualización de los impactos contables, superiores en 209 millones de euros, antes de impuestos, a los estimados inicialmente en el hecho relevante, y que eleva el orden de magnitud de estos impactos contables a 387 millones € después de impuestos, que suponen el 3,5% del patrimonio neto consolidado del Grupo al 31 de diciembre de 2016. Como se ha justificado suficientemente en el apartado III de este informe, esta DGM considera que estos ajustes desde el punto de vista cuantitativo son materiales y, por tanto, llevan a concluir que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial.

De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la V con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores.

Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016.

De otra parte, como ya se ha reiterado, la resolución de la entidad, aun en un contexto de empresa en liquidación y no en funcionamiento, establece unos deterioros de entre -2000 y -8000 millones, sin que por ejemplo las ventas de activos inmobiliarios en modalidad mayorista y acelerada, puedan explicar en un contexto de incremento de los precios de los inmuebles -agosto de 2017- que se atribuyan rebajas sobre libros del 66%, como exponen los peritos de la actora. La Sala valora que parte de tal deterioro, obedecía, conforme a los dictámenes de la actora y el informe de la CNMV a sobrevaloraciones de tales activos.

(VI) Valoración del informe de los inspectores del Banco de España.

Las SAP Zaragoza (sección Quinta) 86/2021, de 27 de enero y 128/2021, de 8 de febrero establecieron al respecto que:

Se cita por la recurrente el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional incorporado a las actuaciones (doc. 33).

Con independencia de que dicho informe no puede tener la consideración de prueba pericial en estas actuaciones civiles, es lo cierto que allí se establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento.

Por tanto, no es correcta la aseveración de la recurrente de que la resolución de Banco Popular fue debida (sólo) al deterioro de su posición de liquidez. E insistimos en que la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de Banco Popular dada su precaria situación económica y no la causa de su deficiente situación.

En cualquier caso, no estamos aquí examinando las causas de la resolución sino si las cuentas de la entidad presentaban una imagen fiel, y en esto los Inspectores del Banco de España dejaron claro que la clasificación de operaciones dudosas debió realizarse en 2014 y que parte de las tasaciones de inmuebles no eran acordes a la Orden ECO/805/2003, que las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos del marco contable del Banco de España y que si se hubiera atendido el requerimiento del regulador en diciembre de 2014 los dudosos en ese ejercicio se hubieran incrementado significativamente, lo que hubiera conllevado pérdidas extraordinarias en ese ejercicio y mayores beneficios en los futuros, indicando en ese sentido que las dotaciones realizadas en 2016 eran aplicables, al menos, desde 2014, y deberían haberse reflejado con anterioridad.

Por todo lo anterior, ha de estimarse no se da el error en la valoración de la prueba denunciado.

DECIMO. - Error en la valoración de la prueba: existe error esencial y excusable

Se trata de una cuestión de valoración jurídica a la vista de los datos dados como acreditados. En la sentencia n º 78/2020 de esta Sala se concluye que tal error existe, es esencial y no excusable pues:

Puesto que requisito esencial de todo contrato es que exista el consentimiento de los contratantes como previene el artículo 1261 del Código Civily dado que este, para ser válido y eficaz, exige que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone, cabe deducir que una información que se ampara en una información que no responda a la realidad puede dar lugar a un consentimiento no informado y por tanto viciado por error 'porque la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 enero de 2015 , 20 enero de 2014 , 21 noviembre 2012 ) cuando no de dolo. Ahora bien; la nulidad que autoriza el artículo 1.265 del Código Civilestá sujeta a ciertas condiciones. Para que el error vicie la voluntad y sea invalidante del contrato, debe tratarse de un error esencial o relevante por recaer, en palabras del artículo 1.266 del Código Civil, 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. Además, el error no debe ser imputable a quien lo padece, es decir, debe ser excusable; dicho al revés, es inexcusable el error que se pudo haber evitado con un comportamiento regular. Ciertamente que las acciones son productos calificados como no complejos como señala el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valorespor lo que su comercialización no requiere de test de conveniencia o idoneidad y cualquier inversor medio conoce, en líneas generales, el funcionamiento y riesgos de este producto. Aún en el caso de un inversor ignorante, habría que reprocharle que, precisamente por eso, el error es inexcusable. Ahora bien; el déficit informativo que se reprocha a la entidad demandada se refiere no a las características y naturaleza del producto adquirido sino a la situación patrimonial y financiera de la propia entidad emisora de los títulos. No se trata de que los actores desconocieran la naturaleza de la acción, que es una parte alícuota de una sociedad que, si además cotiza en un mercado secundario, está sometida a los riesgos derivados de la fluctuación de su valor, sino que ignoraban la situación real del Banco que ha quedado puesta de manifiesto en el expositivo anterior. Así, al revelarse que tal información no respondía a la realidad, es palmario que la entidad emisora incumplió de forma grave el deber de proporcionar a su cliente una información veraz, suficiente y clara sobre su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones que le impone tanto la normativa sectorial, en especial la Ley del Mercado de Valores, como la Ley general de Publicidad y la Ley de Consumidores y Usuarios. Al no haber actuado la entidad demandada conforme a estos criterios, impidió que sus clientes pudieran hacerse una idea exacta y cabal del riesgo que asumían, dado que ni la solvencia ni la liquidez de la entidad emisora era la que se decía en la información suministrada. La Sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , relativa al caso Bankia, que guarda grandes analogías con el que nos ocupa, indica: 'Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.' Y concluye: '... En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que, si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.' Como con acierto se dice en la sentencia recurrida, lo anterior determina la nulidad del contrato por error vicio conforme establece el artículo 1265 de Código Civil, al tratarse de un error esencial o relevante al recaer sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente dieron lugar a su celebración (artículo 1266), y además excusable en el sentido de inevitable, al no haber podido ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, pues es evidente que los hoy demandantes no podían saber que la información que les estaban suministrando era incorrecta.

Finalmente, exigido por lo razonado frente a los derechos de suscripción preferente y por la propia lógica de las pretensiones, han de estudiarse someramente las acciones de daños ejercitadas con fundamento en el folleto ( art. 38.3LMV) - 'las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto'- o art. 1.101 del CC -defectuoso cumplimiento de la obligación de información precontractual ( STS de Pleno nº 491/2017, de 13 de septiembre, y las que le siguieron). Respecto a la primera, sobre la base de los hechos probados se establece una responsabilidad de carácter cuasi objetivo por la disidencia entre el folleto y la realidad, lo que supone una presunción de culpa y de la existencia de responsabilidad por aquel mero hecho; la falta de información precontractual exacta y suficiente, que, de ordinario se manifiesta en la oferta contenida en el folleto, aunque puede ser completada por otros extremos, supone también una infracción contractual del negocio de adquisición de las acciones emitidas e impone responsabilidad a la entidad emisora. En el presente caso, la pérdida de la totalidad de la inversión apenas un año después de formalizada y al margen de todas las consideraciones de solvencia, exactitud en las magnitudes contables y buena práctica del negocio que la información trasmitida decía contener, llevan a estimar que existe causalidad entre la acción de la entidad y el daño producido. Por tanto, también las acciones de responsabilidad por daños entabladas en cascada y con carácter subsidiario debieron ser estimadas y el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

Finalmente, parece cuestionar la demandada la concurrencia de los requisitos exigidos para la responsabilidad, esta Sala, si bien en adquisiciones en el mercado secundario ha rechazado en alguna ocasión la existencia de una causalidad adecuada y una correcta imputación objetiva entre la acción calificada de antijurídica o contraria a la norma y el daño, no es así en las adquisiciones originarias en las que los datos expuestos por la emisora sobre la verdadera situación económica de la entidad se convierten en el único o más relevante móvil para la adquisición de las mismas, lo que determina la adquisición de las acciones. En caso de falta de veracidad de tal situación la relación causal de este hecho con la pérdida total de la inversión deviene incuestionable. Pudiera haberse planteado que la actora debía haber vendido sus posiciones en la entidad a un precio muy inferior al de su adquisición, pero en todo caso, estaríamos refiriéndonos a la entidad el perjuicio, no a su existencia. Por tanto, en adquisiciones en el mercado primario no puede cuestionarse la relación causal entre la situación ofrecida por el folleto, conforme a lo razonado, una mejor situación que la real, y el daño ocasionado.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

UNDECIMO. - Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398LEC y las de primera instancia por el art. 394LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A.contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020, dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Zaragoza, confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas al demandado.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.