Sentencia Civil Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 66/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº. 66/2010

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1499/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 647

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 7 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 1499/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 23 de Barcelona, a instancia de D. Argimiro , contra D. Cecilio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández en nombre y representación de D. Argimiro , asistido por el Letrado D. José Aznar Cortijo, contra D. Cecilio , representado por el Procurador D. Federico Barba Sopeña y asistido por la Letrada Dña. Tanit Arroyo Pascual, condeno al demandado a abonar la cantidad de 91.963,90 euros e intereses legales desde la presentación de la demanda, sin que proceda expresa condena en costas.

Así por esta sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación contra la sentencia de instancia el demandado, interesando su absolución de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas a la actora, bajo la consideración, sucintamente, del error en la valoración de las pruebas, y en concreto respecto al seguimiento postoperatorio realizado por el mismo, partiendo de que el actor fue intervenido quirúrgicamente el 19 de enero de 2006, y dado de alta el 22 de enero de 2006, sin que existiera sangrado activo por ninguno de los redones, ni tan siquiera por el ombligo, en situación estable y sin signo de necrosis en la zona abdominal, no habiendo en las visitas postoperatorias, en ningún momento,sangrado por ninguno de los orificios, por lo que el tratamiento conservador fue una decisión acertada en ese momento, a la vista de la exploración física y sintomática que el paciente presentaba. Sigue expresando en cuanto a las pruebas complementarias a las que alude la sentencia de instancia, que lo más importante para determinar la necesidad o no de realizar cualquier prueba exploratoria complementaria, es tener en cuenta la sintomatología y clínica del paciente, no habiendo en el supuesto de autos signos clínicos de hemorragia activa que hicieran necesaria la práctica de una analítica, ni tampoco de una ecografía, dado que con la exploración física, el apelante conocía la situación y extensión del hematoma abdominal, no reinterviniéndose tampoco al apelado posteriormente en el Hospital de Bellvitge, realizándose sólo una analítica, que ninguna información adicional aportó, y no una ecografía, para determinar el alcance del hematoma, pues con la exploración física que realizó al apelante, fue suficiente.

Además aduce la existencia de un error en la valoración de los conceptos objeto de la indemnización, considerando que, en cuanto a la consideración de anexo a la ley 34/2003 de 5 de noviembre para fijar la indemnizaciones, no nos hallamos ante un accidente de tráfico, en cuanto a los días impeditivos, que no se han acreditado, por cuanto la realización de curas periódicas en la herida quirúrgica no suponían un baja laboral de seis meses de duración. De las secuelas estéticas valora que los 40 puntos estimados son desproporcionados, no siendo además irreversibles e irreparables y considerando también que la valoración se ha realizado sin considerar que presentaba, antes de la intervención, un abdomen en un estado bastante deficiente. En cuanto a los 7.100 € por los gastos abonados por las intervenciones quirúrgicas realizadas, refiere que únicamente el mismo percibió 1.597,13 €, correspondiéndose al importe abonado no sólo por la abdominoplastia, por la que se reclama, sino también por la intervención de mamas y la liposucción. Finalmente sobre los 7.500 € de la reparación quirúrgica, se opone, dado que existe duplicidad en los conceptos indemnizatorios, al incluirse las secuelas por perjuicio estético y la indemnización por la hipotética intervención quirúrgica para reparar el perjuicio, lo que constituye un enriquecimiento injusto.

Por la representación del actor se presentó oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia apelada, con expresa condena en las costas del recurso a la demandada.

La sentencia apelada considera que no existió mala praxis médica, en cuanto al consentimiento informado y que tampoco hay prueba alguna de que la hubiera durante el acto de la operación quirúrgica, siendo la técnica empleada la correcta, lo que no impide que se produjera una hemorragia posterior. Ahora bien, en cuanto al postoperatorio, valora que, existiendo dictámenes periciales contrarios, debe concluirse que son varias las soluciones posibles y correctas a priori para tratar el problema y considera que el tratamiento postoperatorio del apelado no resultó acertado en algunos extremos, si bien no valora que el paciente presentara shock hipovolémico ni que su vida estuviera comprometida, ni que la actuación del apelante fuera tan nefasta como estima el perito del actor. Parte la resolución de instancia de que había dos opciones, una conservadora, que fue la adoptada y otra activa, consistente en reintervenir, más partiendo de tal conclusión, estima que la opción conservadora dejó de ser opción a partir del 21 de enero de 2006, cuando se le retiran los redones y es necesario cambiar los apósitos varias veces ante la existencia de sangre venosa que drena a través de los orificios donde estaban los redones, comenzando a sangrar el ombligo cuando por la noche se puso punto de sutura en cada punto del redón. Por ello ante la existencia de un acumulo de sangre y sangrado debió practicar analítica para valorar el grado de pérdida de sangre del paciente y practicar ecografía, considerando que todo ello exigía una nueva intervención para drenar y localizar los puntos de hemorragia, eliminando el hematoma que constituía un riesgo de infección y limpiar la zona. Por ello valora que la actuación del demandado centrada en el postoperatorio inmediato, es contraria a la lex artis, no siendo su actitud pasiva acertada, por lo que establece su responsabilidad civil, aunque no se desatendió en ningún momento de su paciente al que, según recoge dicha resolución, atendió constantemente tanto mientras estuvo hospitalizado como tras ser dado de alta, llegando incluso a acudir a su domicilio y a personarse en el centro de urgencias del hospital de Bellvitge.

SEGUNDO.- Inicialmente debe puntualizarse que en el supuesto de autos nos hallamos ante una actuación profesional encuadrable en lo que se suele denominarse medicina satisfactiva, la cual conforme viene sentado en STS 26 de abril de 2007 , a diferencia de la curativa o asistencial -básicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos mas que a imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como autentica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervención médica puede llevar consigo.

En esta línea la jurisprudencia del alto Tribunal ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicio, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada ( sentencia de 28 de junio de 1.997 , que cita las de 21-3-1950 y 25-4-1994 , así como las de 11 de febrero de 1997 y mas directamente la sentencia de 22-7-2003 , 21-10-2005 y 4-10-2006 ).

Conviene también significar en aras a la resolución de la controversia, que según STS de 24 de enero de 2007 "Debe señalarse que, sobre la relación de causalidad y su prueba, tiene declarado esta Sala, como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003 6826), citada en la reciente sentencia de 11 de julio de 2006 , dictadas en supuestos de responsabilidad médica, que «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción» - sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003 914)-; «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta (negligente) activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse» - sentencia de 3 de mayo de 1995 (RJ 1995 3890 ), citada en la de 30 de octubre de 2002 (RJ 2002 9727)-; y que, «como ya ha declarado con anterioridad esta Sala, la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño - que es lo que determina su obligación de repararlo - no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889 27 ) en determinados supuestos...» - sentencia de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2002 1332)."

TERCERO.- Centrados los términos del debate, hay que aludir a las periciales obrantes en autos, realizadas a instancia de cada una de las partes, con un resultado contradictorio.

Así el informe emitido por el perito Sr. José , a instancia de la actora, considera a efectos de autos, que existe un error, partiendo del objeto de la apelación, de diagnóstico en el postoperatorio inmediato, al no diagnosticar el grave estado clínico del paciente, no haber aplicado técnicas que hubieran permitido descubrir que estaba en situación de riesgo vital por un estado de shock hipovolémico por sangrado arterial posquirúrgico, al no diagnosticar la cuantía, magnitud y consecuencias del acumulo de sangre en la cavidad abdominal y error de tratamientos aplicados en el postoperatorio, por lo que a causa de la concatenación de errores, considera que se producen las secuelas definitivas que el paciente ha sufrido. Consta en su informe como le es inexplicable que sabiendo del cúmulo de sangre en la cavidad abdominal, le diera el alta sin haberlo drenado y que el paciente, tras ser dado de alta llamó a las enfermeras al comprobar que a través de los orificios por donde salían los redones estaba sangrando, teniéndose en tres ocasiones a lo largo de la mañana que cambiar el apósito y el Dr. Cecilio , estando el paciente en estado de hipotensión arterial, decidió dar puntos de sutura en la piel para cerrar esos orificios y evitar que la sangre pudiera salir al exterior, de forma que el sangrado activo sólo puede seguir acumulándose. En la vista refirió el mismo que viendo el sangrado del paciente, debió percibirse que no era normal, presentando además signos de hipotensión arterial y considerando que estaba en estado de shock, debía haber hecho más pruebas y entrar al quirófano. Añadió que no se le hizo analítica, no constando tampoco que se le tomara la frecuencia cardíaca, pudiendo también haber pedido una ecografía para ver la magnitud del acumulo existente. Además manifestó que el daño está causado desde el principio, al no haberse intervenido, lo que era preciso, ya que con tratamiento conservador no se resolvería por si sólo el problema.

Por su parte en el informe realizado por el Dr. Primitivo , a instancia del demandado, se alude en cuanto al seguimiento postoperatorio, que el demandado mostró una actitud diligente realizando todos los controles necesarios, personándose en el Hospital cuando fue requerido, siendo citado tras alta hospitalaria para control en un corto lapso de tiempo y además siendo requerido para ser controlado de forma diaria, lo que parece ser rechazó. Se refiere también que, pasados dos días desde la intervención, el apelante diagnosticó un posible cúmulo en el lado derecho del abdomen y valoró la posibilidad de desbridamiento quirúrgico o de tratamiento conservador, inclinándose de acuerdo con el paciente por un tratamiento conservador. Se valora que el desbridamiento quirúrgico de un acumulo hepático es una acción necesaria cuando existe un sangrado agudo en una cavidad quirúrgica, con el fin de drenar el material extravasado y tratar la causa del sangrado, más en sangrados diferidos, limitados y contenidos, puede optarse por ello o evitar la intervención quirúrgica mediante control evolutivo a la espera de drenar la colección mediante la punción una vez que se haya licuado. Valora que el Dr. Cecilio actúa conforme a la práctica adecuada para estos casos, comentado las posibilidades con el paciente e indicando profilaxis antibiótica para evitar sobre infecciones de la colección. Además se señala que en pacientes como el de autos, que han perdido mucho peso en cualquier momento previo a la cirugía, el riesgo de hematoma en el postoperatorio es superior a aquellos que no presentan esa condición, que el drenaje espontáneo de sangre licuada por una herida reciente es una situación esperable y que no implica una movilidad añadida, actuando el apelante de forma diligente al mantener un contacto con el paciente a pesar de ser tratado puntualmente en otro centro, ofreciéndose a realizar una cura diaria en la zona afectada.

Concluye que el paciente sufrió una necrosis en una porción del faldón abdominal de abdominoplastia que le ha causado secuelas cicatriciales a nivel del abdomen, actuando el Sr. Cecilio de forma diligente y adecuada a la lex artis exigible para estos casos, mostrando un conocimiento muy actualizado de estas técnicas, al plantear para minimizar riesgos, una abdominoplastia con liposucción del faldón a un paciente fumador y que había padecido de obesidad mórbida, si bien a pesar de las precauciones tomadas, la concurrencia de factores como el tabaquismo y la pérdida de peso del paciente pudieron facilitar la aparición de la necrosis en la zona intervenida, añadiendo que las secuelas que presenta podían haberse evitado con un seguimiento posterior más estrecho y con una actitud menos conservadora ante la necrosis, a lo que ya no tuvo oportunidad el Dr. Cecilio , pues el paciente confió su atención a otro profesional. Refiere que el Dr. Carlos Francisco , al que acudió posteriormente el actor, diagnosticó una necrosis cutánea en el tercio medio infraumbilical colocando dos drenajes de tipo Perones y cura oclusiva, espaciando las curas a cada 48 horas, a pesar de que el Dr. Cecilio había indicado realizarlo diariamente, valorando que aquél podía haber incurrido en una falta de proceder adecuado al caso, dejando evolucionar la zona de necrosis, habiendo una actuación diligente del mismo supuesto la revisión quirúrgica de la herida, desbridamiento de esfacelos con una reconversión de la abdominoplastia a una abdominoplastia con incisión en T invertida abdominal, que hubiera evitado la retracción del faldón abdominal, la desinserción umbilical y la amplia zona cicatrizal que presenta el paciente, considerando que Don. Carlos Francisco pudo incurrir en impericia al no percatarse de una posibilidad terapéutica que podía evitar posteriores secuelas y un largo proceso hasta la curación, optando por una actitud más conservadora pero poco beneficiosa para el paciente, no sabiendo tampoco prever el prolongado proceso que le iba a suponer al paciente el conseguir así la curación. En la vista refirió que el demandado actuó correctamente, tanto en la propia intervención, como en el postoperatorio y que el tratamiento conservador fue adecuado, que el volumen de drenaje orienta sobre lo que debe hacerse, pero que no hay rangos establecidos, siendo significativo que el hecho de que el actor hubiera presentado una obesidad mórbida produce débitos más altos al resto de problemas, debiéndose considerar, en cuanto al drenaje mayor o menor, que no sólo presenta sangre, sino también suero. Niega que el paciente presentara shock hipovolémico, siendo lo más normal un síncope vanal asociado al proceso, pudiendo además el dolor crear hipotensión o hipertensión. Refiere que lo que se debe computar es lo que drene, aspecto, coloración, tensión de la piel, etc y ello lleva al juicio de lo que le ocurre al paciente, pudiendo haber, en el postoperatorio de estos pacientes, dolores agudos y momentos de mayor débito por drenaje, sin que deba haber una precipitación que lleve ya a intervenir desde el principio, suponiendo la reintervención de urgencia una opción que implicaría un nuevo despegamiento, exposición temporal al medio y un riesgo de infección, siendo el tratamiento conservador otra opción que permitía que el acumulo se reabsorbiera por si sólo o bien a la semana y media se puncionaría, evitándose volver a abrir para drenar, siendo la punción serosa en esta intervención común en el 30 o 40% de los casos, calificando lo que presentaba el paciente, como complicaciones de este tipo de intervención. También refirió que de haberse reintervenido el día del alta ignoraba si se hubiera evitado la situación presente.

Consta en autos informe de urgencias del Hospital de Bellvitge, al que acudió el apelado el 26/01/06, en el que consta como motivo de consulta, la salida de material hemático por herida quirúrgica, no refiriendo haber presentado signos compatibles con inestabilidad hemodinámica. Se constata hematoma antiguo licuado a nivel de la cicatriz periumbilical, sin sangrado activo y se refiere que se realizan lavados de la herida quirúrgica con abundante SF drenándose hematoma licuado y algunos coágulos, haciéndose cura tópica de la herida con betadine diluido, colocándose apósito semi-comprensivo. Fue remitido a domicilio, recomendándose la medicación que se detalla.

El 3 de febrero de 2006 acudió a consulta con el Dr. Argimiro , según consta en su informe, por salida de material hemático por la cicatriz umbilical, continuando tal facultativo la evolución y tratamiento del paciente.

Finalmente debe aludirse a que según informe Médico -Forense emitido en sede de Diligencias Previas que fueron posteriormente sobreseídas, por el Dr. Bernabe , de 5 de octubre de 2007, no puede concluirse de la documentación aportada que la práctica médica examinada no se ajustase a lo que se considera una normopraxis médico asistencial.

CUARTO.- Partiendo de estos hechos y consideraciones, no comparte esta Sala el criterio de la juzgadora de instancia, pues se considera que no existe prueba suficiente sobre la existencia del nexo causal entre la conducta del demandado y el resultado existente, contándose al respecto con el informe pericial del actor, contradicho por el emitido por el perito del demandado que explicó sus consideraciones en la vista de forma extensa y convincente, con el mencionado del Médico Forense, que confirmaría la postura del apelante y no pudiéndose obviar la intervención de un tercer facultativo, en el proceso de curación del apelado, al que alude el perito Don. Primitivo .

Por todo ello procede estimar el recurso de apelación, apreciando el alegado error en la infracción de las pruebas, siendo significable que ni la práctica de la analítica a la que alude la sentencia apelada, ni la ecografía se revelan irremediablemente, dado lo expuesto, como pruebas precisas y necesarias en la situación que presentaba el apelado, cuya omisión indique la mala praxis del demandado, no existiendo tampoco prueba cierta que demuestre que el llamado tratamiento conservativo por el que optó el apelante, fuera válido sólo hasta el 21 de enero de 2006, haciendo precisa una intervención quirúrgica, no existiendo prueba bastante que permita concluir tal aseveración.

QUINTO.- La estimación del expresado motivo de apelación hace innecesaria disquisición alguna sobre el resto de alegaciones del apelante, siendo procedente revocar el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, que deben imponerse a la actora, conforme al art. 394 de la L.E.C ., no procediendo expresa imposición de las de ésta alzada por aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cecilio , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 23 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, desestimando la demanda y absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, imponiendo las costas de la primera instancia a la actora y sin expresa imposición de las costas de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 9 de diciembre de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.