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Última revisión
20/10/2016
Sentencia Civil Nº 65/2016, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 8/2012 de 02 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Junio de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Guadalajara
Ponente: SANZ RUBIO, ANGELA
Nº de sentencia: 65/2016
Núm. Cendoj: 19130420042016100014
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:350
Núm. Roj: SJPI 350:2016
Encabezamiento
PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10
Fax: 949253746
S40020
Procedimiento origen: SECCION DE CALIFICACION 0000008 /2012
Abogado/a Sr/a.
D/ña. HERENCIA YACENTE DE D. Guillermo , Miguel , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Procurador/a Sr/a. , ANDRES TABERNE JUNQUITO , .
D/ña. CANAL UVE GUADALAJARA, S.L., MARTINHER, S.L.U. , GLENCORE ESPAÑA SA , AVICU S.A. , RIOSA-REFINANCIACIÓN INDUSTRIAL OLEICOLA, SA , GRANJAS PALACÍN, SC , TEIXPAC, SA , ROOS BREEDERS PENINSULAR, SA , CUNICULTURA VILLAMALEA S. COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA , MELF, S.L. , GEA REGRIGERATION IBERICA S.A. , SABESPA, S.A. , LA COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , AGALSI, SL , DSM NUTRITIONAL PRODUCTS EUROPE LTD , CERQUIA URBANIA, SL , SINDICATO COMISIONES OBRERAS , J&A GARRIGUES, SLP , Crescencia Y OTROS , Luz , FERTINATURA, S.L. , DE SABOYA GANADERÍA, S.L.
Procurador/a Sr/a. ANDRES TABERNE JUNQUITO, ANDRES TABERNE JUNQUITO , LIDIA PEÑA DIAZ , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ROSA MARIA ACERO VIANA , MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ , JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR , ROCIO PARLORIO DE ANDRES , BELEN PONTERO PASTOR , JENNIFER VICENTE BENITO , MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ , ANDRES TABERNE JUNQUITO , FRANCISCA ROMAN GOMEZ , MARTA MARTINEZ GUTIERREZ , JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR , MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE , , JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR , MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ANDRES TABERNE JUNQUITO
En Guadalajara a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Vista por mi, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Guadalajara y su partido, la Sección Sexta de Calificación del concurso de acreedores número 1551/2008, seguida a instancia de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, contra la concursada AVICU S.A, y contra sus administradores solidarios D. Guillermo (fallecido), Miguel , así como contra las mercantiles MARTINHER S.A, CROW FINANCIAL & MERCHANT BANK PLIC; SABESPA S.A; FERTINATURA S.L, CANAL UVE GUADALAJARA S.L y DE SABOYA GANADERÍA S.L únicamente han comparecido presentado la correspondiente demanda incidental de oposición a la pieza de calificación la HERENCIA YACENTE DE DOS Guillermo y DON Miguel debidamente asistidos y representados, en nombre de Su Majestad dicto la presente Sentencia en base a los siguientes:
Antecedentes
En el día y hora señalados comparecieron todas las partes debidamente asistidas y representadas, ratificándose en sus escritos rectores y practicándose la prueba admitida por Providencia de 26 de Enero de 2016, y una vez finalizada la misma se dio traslado a las partes para conclusiones, quedando los autos pendientes de dictarse la presente resolución.
Fundamentos
En la sección de calificación, la administración concursal y el Fiscal han solicitado que el concurso se declare culpable. La culpabilidad, según el informe de la Administración Concursal al que se remite el del Ministerio Fiscal, viene determinada por la incardinación de los hechos en la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , sin perjuicio de ser de plena aplicación las presunciones 'iure et de iure' previstas en los puntos 1º, 2º 3º y 5º del apartado 2 del mencionado precepto legal, así como por las presunciones 'iuris tantum' establecidas en los apartados 1 , 2 , y 3 del artículo 165 de la Ley Concursal , realizando un análisis de los hechos en relación con cada una de las presunciones, análisis que será examinado de forma pormenorizada en el estudio de la concurrencia de las presunciones. Finaliza su informe suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que se declare culpable el concurso de AVICU S.A, que se declare personas afectadas por dicha calificación a D. Guillermo , Miguel , así como cómplices a las mercantiles MARTINHER S.A, CROW FINANCIAL & MERCHANT BANK PLIC; SABESPA S.A; FERTINATURA S.L, CANAL UVE GUADALAJARA S.L y DE SABOYA GANADERÍA S.L.; que se condene solidariamente a las personas señaladas, como sanción civil por la comisión de los hechos descritos en el informe, al pago de todos los créditos de AVICU que no puedan ser atendidos con el producto de la liquidación de la masa activa de la concursada; que se condene a todas las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho de cobro que les corresponda o pudiera corresponderles como acreedores, concursal o contra la masa, de la concursada; y que se declare y condene a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos y para representar y administrar a cualquier persona durante un periodo de quince años, diez años solicita el Ministerio Fiscal.
Las relacionadas en el artículo 164.2 son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta como se instrumenta la técnica de la presunción: es un razonamiento o juicio de inferencia que lleva a concluir a partir de un determinado hecho base -la conducta- un hecho presunto -consecuencia-. Acreditado el hecho base con plenitud la consecuencia será en todo caso la calificación del concurso como culpable. Esto nos tiene que llevar a varias conclusiones importantes, algunas veces olvidadas: a) La prueba de la comisión de la conducta corresponde en exclusiva a la parte que sustenta la calificación culpable; b) En ocasiones, el elemento típico sobre el que pretende sustentarse la calificación no está basado únicamente en datos de hecho, sino en datos de hecho con una determinada 'etiqueta' que los hace cualificados por lo que la prueba de la calificación ha de abordar tanto los datos de hecho como el juicio correspondiente de sustancialidad, relevancia o gravedad; c)Probado el hecho base la declaración de culpabilidad no admitirá matices.
En cambio, los supuestos del artículo 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Sin embargo, el
Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de abril de 2014
, en relación a las presunciones reguladas en el artículo 165 establece que:
Igualmente es necesario indicar, antes de empezar con el análisis de las conductas imputadas, que por la administración concursal se solicita se declaren como entidades cómplices ( artículo 166 de la Ley Concursal ) a las mercantiles MARTINHER S.A, CROW FINANCIAL & MERCHANT BANK PLC; SABESPA S.A; FERTINATURA S.L, CANAL UVE GUADALAJARA S.L y DE SABOYA GANADERÍA S.L, todas ellas, a excepción de CROW FINANCIAL & MERCHANT BANK PLIC, personadas en la sección de calificación sin que ninguna haya presentado demanda incidental de oposición a la calificación, lo que sí que hicieron la representación procesal de HERENCIA YACENTE DE Guillermo y de DON Miguel , si bien, tal oposición aunque encabezada por la representación procesal de los que fueran los administradores solidarios de la entidad concursada se basa exclusivamente en la participación que Don Miguel tuviera en las causas que se le imputan.
Por último hacer una indicación, para evitar confusiones a la hora de determinar la participación de cada uno de los administradores solidarios en las causas que dan lugar a la declaración como culpable del concurso, y teniendo en cuenta que son hermanos, se les va a proceder a llamar por su nombre propio.
Comenzando por el análisis de cada una de las causas, y siguiendo, para garantizar una mayor coherencia y comprensión de la presente resolución, se va a seguir el mismo orden que el establecido por la administración concursal en su informe, siendo éste orden también el seguido por los demandantes en oposición, por el perito judicial en su informe, y por el testigo perito Don Jose Augusto en su intervención en el acto de la vista.
Así pues comenzando con la
Por su parte el
Por su parte el
artículo 165 de La Ley Concursal que regula las presunciones iuris tantum, dispone que:
El
artículo 164.1 de la Ley Concursal define la llamada
Aunque la declaración de culpabilidad puede obtenerse a través de diversas vías, probar la culpabilidad a través de la cláusula general será la opción más complicada de todas ellas -AP Madrid, Sección 28ª 7 de Mayo de 2012-, toda vez que, al no estar favorecida por las presunciones la parte que las invoca, deberán acreditarse todos los elementos exigidos de forma concurrente en la cláusula general: «1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia».
En la práctica, al afrontar el examen conductual sobre el que se pretenda fundar el juicio de culpabilidad, habrá de ponderarse, en primer lugar, si las conductas descritas, atendiendo a los lechos narrados en el informe de la administración concursal o dictamen del Ministerio Fiscal, y no necesariamente a la calificación jurídica de los mismos, sin por ello incurrir en incongruencia, pueden incardinarse en alguna de las presunciones de culpabilidad establecidas por la norma; tras ese examen, insertadas las conductas en alguno de los epígrafes de la Ley Concursal artículo 164.2 ó 165 o, por el contrario, descartada tal inserción, habrá de examinarse si los hechos responden a la cláusula general de insolvencia: por ello, suele decirse que la cláusula general opera con carácter residual o en defecto de presunción.
Antes de analizar cada una de las conductas presuntamente inmersas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal es necesario recordar que cada una de las conductas que se describen en el precepto opera según la regla de la presunción absoluta o iuris et de iure, no admitiéndose prueba en contrario. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta cómo se instrumenta la técnica de la presunción: es un razonamiento o juicio de inferencia que lleva a concluir, a partir de un determinado hecho base -la conducta-, un hecho presunto -consecuencia-. Acreditado el hecho base con plenitud, la consecuencia será, «en todo caso» -en término literal de la norma- la calificación del concurso como culpable. Esto nos tiene que llevar a varias conclusiones importantes, algunas veces olvidadas: (i) La prueba de la comisión de la conducta corresponde en exclusiva a la parte que sustenta la calificación culpable; (ii) En ocasiones, el elemento típico sobre el que pretende sustentarse la calificación no está tasado únicamente en datos de hecho, sino en datos de hecho con una determinada «etiqueta», que los hace cualificados; así el incumplimiento de la llevanza de la contabilidad ha de ser 'sustancial' y las irregularidades 'relevantes para la comprensión' o la inexactitud en los elementos del concurso ha de ser 'grave'; en esta tesitura la prueba de la calificación ha de abordar tanto los datos de hecho como el juicio correspondiente de sustancialidad, relevancia o gravedad, ese juicio es argumental, no es un dato de hecho, pero ha de partir de datos de hecho; (iii) Probado el hecho base -y, en su caso, obtenida la convicción del juzgador sobre lo que no es hecho sino calificativo del hecho-, la declaración de culpabilidad no admitirá matices, ni puede entrase a rebatir la eventual falta de intencionalidad de las conductas; (iv) El sistema de presunciones absolutas está destinado a dotar de facilidad de prueba sobre la generación o agravación de la insolvencia en los supuestos en que, o bien la gravedad de la conducta justifica -a pesar de cualquier otra circunstancia- el concurso culpable, o bien la opacidad de las opacidad de las operaciones del deudor impide conocer con exactitud tanto a los acreedores, como -en su caso- a la administración concursal y al juzgado, la verdadera realidad patrimonial del concursado.
Comenzando ya por el análisis detallado de cada una de las conductas imputadas por la administración concursal en su informe el
El precepto describe tres conductas en las que puede incurrir únicamente el deudor obligado a llevanza de contabilidad, datos que llevan a la opacidad absoluta en la situación patrimonial del deudor, la eventual ocultación del verdadero destino de los bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores en proceso de insolvencia y que, en suma, supone un quebranto en el orden público económico que ha de ser sancionado en sede concursal.
La
La
La
Como señala la
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de febrero de 2015 , establece que 'por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.
En relación con la concurrencia de este supuesto legal, en el que cabría declarar como personas afectadas por la calificación a los dos hermanos Miguel Guillermo , la prueba fundamental que se ha practicado, a diferencia de los otros supuestos, ha sido la declaración testifical, que se practicó por videoconferencia, de Don Casiano , auditor perteneciente a la firma DELOITTE que fue quien firmó los informes de gestión de las cuentas individuales y consolidadas de AVICU en los años 2004, 2005, 2006 y 2007, aunque finalmente estas cuentas no constan auditadas ni depositadas en el Registro Mercantil. Igualmente en relación con dicha prueba indicar que Don Jose Augusto , que compareció como testigo-perito, no presentó dictamen por escrito sino que ofreció su opinión, respecto de la concurrencia de las causas de culpabilidad recogidas en el informe de calificación de la administración concursal, en su condición de economista, administrador concursal y abogado, pero no ostenta la titulación de auditor, dato este importante que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar en su conjunto la prueba practicada.
Comenzando por el análisis de la tercera conducta consistente en la
El propio Sr. Casiano indicó que en los informes de auditoria del año 2005, tanto individual como consolidado, hay excepciones por lo que dicho informe no es favorable, que sería favorable sino tuviera esa mención en el punto 6, explicando que respecto del informe de la sociedad del año 2005 hay dos salvedades en los párrafos 4 y 5, refiriéndose la del párrafo 4 a la inversión de la sociedad en 3.150.000€ en una nave en Molina de Aragón, adquisición que se realizó a dos sociedades vinculadas (una de ellas FERTINATURA S.L que será examinada con mayor profundidad al analizar la causa contemplada en el artículo 164.2.5 de la Ley Concursal ) y que se realizó la salvedad porque no se pudieron obtener datos de la venta, información que se requirió, que no se disponía de información suficiente sobre la expectativa de negocio para poder concluir que el valor era razonable, que no existía un criterio objetivo.
Por su parte el perito judicial, Don Lucas auditor y censor jurado de cuentas, que se ratificó en el informe realizado de fecha 30 de Marzo de 2016, y en el que engloba esta infracción no en el supuesto del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal sino en el del 164.2.2, explicó que el auditor realizó la salvedad porque no se le explicó la viabilidad y materialidad de la inversión por 3.150.000€, que el auditor, a lo largo del procedimiento de auditoria, no se ha satisfecho de la viabilidad de la inversión, es decir y en términos contables, que esa inversión sea recuperable y que la inversión que realiza AVICU retorne en vía de rendimientos o recuperación del patrimonio invertido. Igualmente afirmó que se trata de una irregularidad muy relevante por el importe de la inversión, ya que si el auditor lo incluyó es porque desde la compañía no se le acreditó la forma de recuperación de la inversión; explicando que cuando en el punto 4 del informe de fecha 31 de Mayo de 2006 se indica que no hay criterio objetivo significa que nadie le ha explicado el plan de negocio, que no se ha facilitado un plan de negocio, y por el volumen y relevancia de la gestión termina por incluir una salvedad en su informe. En cuanto al reflejo de la imagen fiel del patrimonio de la sociedad respecto de terceros manifestó que le impide a un tercero conocer la imagen fiel sobre este aspecto, siendo una irregularidad relevante ya que en esa época el total activo de la entidad era de unos 44 millones de euros y esta operación alcanza el 8% o 9% de dicho total, añadiendo que si el auditor lo ha incluido es porque era relevante sino no lo hubiera incluido.
Conforme a la prueba practicada se considera que la irregularidad denunciada por la administración concusal en su informe de calificación, es relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera por parte de un tercero, y por tanto comprendida en la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal , por lo que da lugar a la calificación del concurso como culpable.
A lo anterior no obsta todas las explicaciones realizadas por el Sr. Jose Augusto en el acto de la vista y ello por dos motivos; en primer lugar porque como se ha indicado no es auditor de cuentas estado profesional que si que concurre en el Sr. Casiano y en el perito judicialmente designado; y en segundo lugar, porque, como el mismo reconoció, fue contratado por Don Miguel parte interesada en el procedimiento, lo que permite concluir menor objetividad en sus alegaciones que la del perito judicial. Así por ejemplo el Sr. Jose Augusto manifestó que el informe del Sr. Casiano es favorable aunque con una salvedad mientras que el propio Sr. Casiano manifestó, tal y como ya se ha indicado, que el informe no es favorable porque existen dos salvedades, aunque en esta resolución sólo se haya examinado una de ellas; también indicó que las cuentas del año 2005 reflejan la imagen fiel cuando el perito judicial ha indicado que respecto de ese punto no la reflejan; y finalmente afirma que no es un incumplimiento sustancial porque si lo fuera se hubiera denegado la opinión, valoración que hace sin ostentar cualificación de auditor, y en contraposición de lo manifestado por el Sr. Lucas , según el cual si que es relevante, teniendo en cuenta el importe de la operación con el de la totalidad de activo de la entidad, y además que si no hubiera sido relevante no se hubiera hecho constar por el auditor de cuentas.
Tampoco puede atribuirse un efecto reparador de dicho incumplimiento relevante el hecho que el informe de las cuentas anuales del año 2006, de 27 de Mayo de 2007, sea favorable, lo que implica que no hay salvedades, ya que pese a lo manifestado por el Sr. Casiano relativo a que ello derivaría de que en dicho año la inversión del 2005 estaría suficientemente documentada, como se verá cuando se hable de la causa relativa a la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor y como se indica en la página 24 del informe pericial no se entregaron activos a AVICU a cambio de las importantísimas cantidades desembolsadas por esta operación, lo que viene a corroborar que por los administradores solidarios de la entidad se cometió en la contabilidad del año 2005 una irregularidad relevante.
En cuanto
La administración concursal en la página 7 de su informe establece que: '
Si bien es cierto que el testigo Sr. Casiano explicó que el auditó las cuentas del año 2007, y que tuvieron problemas muy importantes de información y documentación y que tuvieron que dar informe individual y consolidado de no opinión porque no pudieron informar, también es cierto que ese informe de no opinión no consta en el presente procedimiento (s.e.u.o) y que en la propia documentación que la entidad concursada presentó en su allanamiento al concurso necesario de acreedores instado por la mercantil GLENCORE ESPAÑA S.A, documento nº 12, se adjunta la memoria del ejercicio 2007, las cuentas anuales del mismo ejercicio y un resumen de la reunión mantenida entre los administradores solidarios de la mercantil a fecha 5 de Diciembre de 2008, página 763 Tomo I Seccion1ª, y del mismo se deduce que las cuentas anuales del ejercicio 2007 fueron formuladas el día 31 de Marzo de 2008 si bien, como consecuencia de las reuniones mantenidas con los auditores de cuentas y el informe de estos a fecha 28 de Octubre de 2008, se hacía necesario su reformulación por lo que en ese acto proceden a dicha reformulación, indicando que las cuentas reformuladas serán remitidas al auditor de cuentas de la Sociedad, si bien, no consta ni tal remisión ni el informe final de la auditoria. Esto acredita que, con independencia de la correcta formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2007 y que las mismas no hayan tenido acceso al Registro Mercantil lo que será objeto de estudio en la causa correspondiente, tales cuentas se formularon y reformularon siguiendo los criterios aconsejados por los auditores, lo que implica que sí que se llevaba la contabilidad exigida por la ley, o cuanto menos no existe prueba que demuestre lo contrario.
Además en la página 73 del informe provisional de la administración concursal de fecha 27 de Abril de 2009, se indica textualmente que: '
Por otra parte y en relación con las cuentas anuales del ejercicio 2008, no se acredita por la administración concursal la ausencia de contabilidad ya que en la página 79 de su informe no se hace referencia a esta ausencia tal y como indica en su informe de calificación sino sólo que tales cuentas anuales serán formuladas bajo la tutela de la administración concursal, y así en la página 79 de su informe provisional indica: '
En consecuencia, en virtud de todo lo argumentado a lo largo de este Fundamento de Derecho se considera que concurre en el presente caso, como causa imputable a los administradores solidarios de la entidad AVICU S.A, haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera pero no el incumplimiento de la obligación relativa a la llevanza de contabilidad.
En este caso, lo que se pretende proteger es la veraz y adecuada presentación de documentos simultáneos a la solicitud de concurso - LC artículo 6 - y durante la tramitación del Procedimiento -en cumplimiento del deber de colaboración que impone al deudor la LC artículo 42 -. Abarca, por tanto, conductas tanto inmediatamente pre- concúrsales como post-concursales; en ambos casos, dicha presunción no parece afectar a la generación de la insolvencia -que habrá sido anterior al concurso y presupuesto de la solicitud-, pero sí pueden afectar, en mucho, a su agravación posterior: piénsese en que los documentos ofrezcan a los acreedores personados una situación financiera mucho más saneada que la real, con la perspectiva de forzar la salida del concurso a través de una solución convenida, en lugar de liquidada -especialmente, por ejemplo, cuando se sobrevaloran los activos o se presentan como existentes los que directamente están desaparecidos-, o con la perspectiva de seguir obteniendo suministros para el desarrollo de la actividad, generándose créditos contra la masa que no se van a satisfacer.
Se da el mismo tratamiento a la inexactitud grave que a la falsedad, trasladando al ámbito documental la culpa grave y el dolo requeridos con carácter general como presupuestos de la generación o agravación de la insolvencia. Por otra parte, basta con la mera presentación de tales documentos, sin que se requiera resultado específicamente agravador de la insolvencia: se trata de un tipo de mera actividad y no daño o resultado. Los criterios para determinar la gravedad se darán cuando dicha información tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo o pasivo del deudor ( AP Madrid 4 de diciembre de 2009 ).
Debe tratarse de inexactitudes graves que, como señala la
sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Alicante de 22 de enero de 2014 : (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del
art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a titulo de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso. Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no se adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en relación con el articulo 164.1 y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Así, la
SAP de Barcelona de 16/07/2009
enseña que
En cuanto a la concurrencia de esta causa y su oposición es necesario indicar que por la administración concursal se distinguen dos momentos, uno de ellos cuando la entidad concursada cumple el requerimiento del juzgado ex artículo 6 de la Ley Concursal y posteriormente en el momento de la presentación del Convenio, siendo importante distinguir estos dos momentos porque en el primero de ellos seguía siendo administrador solidario Don Miguel por lo que si resultada acreditada esta causa será afectado por la calificación de culpabilidad y en el segundo de ellos no se encontrará afectado por la concurrencia ya que la misma se produjo después de su cese como administrador concursal, que como ya se ha indicado, se produjo el día 23 de Abril de 2009. Esta distinción también es importante a los efectos de oposición al informe de calificación ya que como consta en las actuaciones la única oposición se formuló por la representación procesal de Don Miguel y en relación con el primero de los momentos.
Así pues, según el informe de la administración concursal y en lo que al
Respecto de esta cuestión no se pueden aceptar las alegaciones realizadas por el Sr. Jose Augusto , relativas a que según él el importe del pasivo declarado por la entidad en concurso no es de 19.924.201,84€ sino de 45.124.500€ habiendo obtenido este importe sólo sumando los documentos que se aportan como conjunto documental nº 1 por la administración concursal en su informe de calificación, y que en consecuencia la diferencia entre uno y otro sólo es de un 6,4% y ello porque esta Juzgadora desconoce cual es el sumatorio que ha realizado el Sr. Jose Augusto , pero para esta resolución se ha realizado la operación aritmética consistente en sumar el importe de los documentos 3 (relación de nóminas pendientes de pago a trabajadores -4.184.639,55€), 3 bis (lista de deuda con proveedores -13.056.945,29€) y 3 ter (listado del resto de acreedores de la sociedad - 2.682.617,83€) y es el indicado por la administración concursal de - 19.924.201,84€ por lo que siendo tal el importe de su pasivo que notifica la empresa concursada al amparo del artículo 6 de la Ley Concursal y existiendo una diferencia del 58,74% en relación con el establecido por la Administración Concursal en su informe provisional, - 48.295.497,22€, se llega a la conclusión jurídica de que el deudor ha cometido inexactitud grave en la documentación acompañada ya que impide obtener la información que el deudor debe facilitar, en este caso, durante la sustanciación del procedimiento de concurso necesario.
A ello en ningún caso puede obstar la alegación realizada por el Sr. Jose Augusto relativa a la que para una empresa grande el plazo de diez días otorgados por la Ley no es suficiente para poder presentar la documentación, y máxime si se tiene en cuenta que en ese caso la propia entidad concursada indicó que cuando recibió el requerimiento por la existencia de este concurso necesario estaba ya preparando la documentación para presentar uno voluntario dado la situación de insolvencia actual en la que se encontraba. Pero además, en aquellos casos en los que no se pueda cumplir el plazo legalmente establecido nada impide al deudor solicitar una prórroga del mismo, que en este caso no se hizo, pero no puede admitirse esa alteración sustancial del pasivo que se hace constar en ellos, debiendo tener en cuenta que es conforme a la relación inicial de activo y pasivo que se aporta por el deudor como se calcula la retribución provisional de los administradores concursales y además en el caso de concurso voluntario, cuando conforme al artículo 190 de la Ley Concursal se determina, entre otras circunstancias, el trámite abreviado u ordinario del procedimiento.
Pero más allá de lo anterior, la propia argumentación que realizó el Sr. Jose Augusto puede servir para argumenta la concurrencia de esta causa ya que según él mismo indicó el único dato que es similar al consignado en la documentación aportada por la entidad concursada es el del documento nº 3, relación de nóminas de los trabajadores, ya que el del documento nº 3 bis, lista de deudas con los proveedores asciende a 9.056.000€ y el del documento nº 3 ter, resto de acreedores, asciende a 21.833.048€, entendiendo esta Juzgadora, que ha obtenido dicho importe sumando cada una de las partidas incluidas en el documento, por lo que si es así, los administradores solidarios presentaron una relación de pasivo conociendo que el resultado final de su importe no era el correcto.
En relación con el
Como documento nº 2 del informe de calificación elaborado por la administración concursal se aporta la propuesta de Convenio y como documento nº 3 el plan de pagos, y en dicho plan de pagos se indica que la parte del crédito contra la masa correspondiente a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública no se incluyen en los pagos de créditos contra la masa del año 2011, pues se prevé llegar a acuerdos de aplazamiento de pago a 36 meses con tales organismo, también respecto de los créditos con privilegio general, no suponiendo, por tanto, salida de caja hasta el año 2014; indicando que del mismo modo, se prevé que los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general correspondientes al FOGASA sean objeto de acuerdo bilateral de quita de un 25% y aplazamiento de pago a 36 meses, lo que no implicará salida de caja hasta el 2014. En cuanto a los créditos con privilegio especial indica que serán objeto de un acuerdo ad hoc con cada una de las entidades para su aplazamiento a 36 meses, por lo que el pago se llevará a cabo en 2014. Es cierto, que finalmente no se formalizaron tales convenios de aplazamiento, pero la falta de aportación de los mismo no es, a criterio de esta Juzgadora, una infracción que se comprenda dentro del artículo 164.2.2 de la Ley Concursal , sino que se incluirá, como se analizará posteriormente, en la causa de calificación culpable del concurso al haberse declarado el incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado conllevando consigo la apertura de oficio de la fase de liquidación. Si que podría englobar la causa objeto de estudio que se hubieran falseado los datos de los convenios de aplazamiento o que el mismo contuviera inexactitudes graves en cuanto a los plazos de pago, por ejemplo, y que los convenios con tales datos falseados o con tales inexactitudes se aportaran al convenio pero no cuando tales convenios no han sido formalizados.
Suerte distinta deben correr las inexactitudes contenidas en el plan de pagos en relación con el importe de algunos créditos contra la masa, considerando que la variación de tales datos sí que constituye una conducta sancionable conforme a lo establecido en el precepto objeto de estudio, máxime cuando existen resoluciones judiciales anteriores a la propuesta de convenio en las que se establecen datos distintos. Así pues la cifra de los honorarios de la Administración concursal se fijan en el plan de pagos en la cantidad de 604.328,79€ cuando mediante auto de 31 de Julio de 2009, anterior a la aprobación de la propuesta de convenio, y en el que se fija la retribución provisional de los administradores, y contra el que cabe recurso, ya se indicaba que para cada uno de los miembros de la administración concursal, formada por 3, la cuantía provisional de su remuneración ascendía a 341.428,70€ más IVA fijándose de forma definitiva por auto de 1 de Diciembre de 2010, contra el que cabe recurso de apelación, en la cantidad total de 1.361.900,28€ más IVA. Por otro lado la propuesta de convenio, fechada en Febrero de 2011, se contempla como importe de créditos contra la masa el de 19.436.952,50€ mientras que en los textos definitivos presentados por la administración concursal en fecha 6 de Octubre de 2010 cifraba los créditos contra la masa en la cantidad de 22.677.467,92€, cantidad asegurada mediante Auto de medidas cautelares dictado en fecha 5 de Octubre de 2011, teniendo pleno conocimiento de tal cuantía el administrador de la entidad AVICU S.A ya que es anterior a la propuesta de Convenio. Finalmente la entidad concursada cuantificó un crédito contra la masa a favor de la TGSS por valor de 1.091.166,03€ y uno con privilegio general de 969.469,90€ cuando los importes reales eran, respectivamente, de 2.137.230,85€ y de 2.329.024,37 según comunicación al Juzgado por parte de dicho Organismo de Noviembre de 2010, es decir, anterior a la propuesta de Convenio.
En consecuencia se considera acreditado que los administradores solidarios de la entidad AVICU S.A presentaron a consecuencia del requerimiento formulado por el Juzgado en virtud del artículo 6 de la Ley Concursal documentación con inexactitudes graves y que por parte de Don Guillermo , administrador único de dicha entidad a la fecha del convenio, se incluyeron en dicha propuesta de convenio graves inexactitudes carentes de ningún tipo de justificación conforme a otra documentación ya obrante en el procedimiento concursal.
La apertura de oficio de la liquidación procede, entre otras causas, por haberse declarado sentencia judicial firme el incumplimiento del convenio - artículo 143.1.5 - lo que nos remite a la LC artículo 140 -incidente concursal-. Ocurre que en dicho incidente sólo se examina si el convenio ha sido o no incumplido, desde una perspectiva completamente objetiva, sin que se realice juicio alguno de si el incumplimiento lo fue «por causa imputable al concursado», y por tanto, a título de dolo o culpa grave. Ese juicio de imputación deberá hacerse, en su caso, en el informe de calificación que proceda tras la apertura -o reapertura, en el caso de que ya hubiera sido abierta con ocasión de la aprobación del convenio- de la sección de calificación.
Como ya se ha indicado en esta resolución en el procedimiento de concurso necesario 1551/2008 se dictó Sentencia de 1 de Febrero de 2012 aprobando la propuesta de convenio presentada por la propia entidad concursada, con los efectos previsto en la Ley, y declarándose incumplido el mencionado convenio por Sentencia de 17 de Julio de 2013 como consecuencia de la estimación íntegra de la demanda incidental presentada por la representación procesal de las entidades DSM NUTRITIONAL PRODUCTS EUROPE LTD y CERQUIA URBANA S.L., procedimiento incidental en el que la entidad concursada no se personó. En dicha sentencia de 17 de Julio de 2013, que devino firme al ser confirmada íntegramente por la dictada por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 29 de Abril de 2014 rollo nº 364/2013, se acuerda la apertura de la fase de liquidación y la rehabilitación en sus funciones de los administradores concursales.
El presente supuesto iuir et de iure de calificación culpable del concurso, sólo puede afectar a Don Guillermo ya que su hermano Don Miguel cesó como administrador de la entidad AVICU en fecha 23 de Abril de 2009, por lo que su cese es anterior tanto a la aprobación de convenio como a la posterior declaración de incumplimiento.
Como documento nº 2 del informe de la Administración Concursal se aporta la propuesta de Convenio que en su día presentó la entidad concursada y en su página 3 en el apartado relativo a los
Pues bien dicha aportación no se materializó nunca, ni tampoco se convocó por el administrador único de AVICU la Junta General a que se refiere el Plan de Pagos.
Ante la inviabilidad del convenio la administración concursal presentó informe de evaluación en este sentido, si bien en Octubre de 2011 desistió de la demanda de oposición al convenio ya no sólo porque el mismo había sido suscrito por la mayoría de los acreedores concursales ordinarios, sino también porque por Auto de 5 de Octubre del año 2011 este Juzgado dictó Auto de medidas cautelares por el que se acordaba el embargo preventivo de bienes en garantía de los créditos contra la masa existentes a la fecha de la presentación del Convenio.
Aprobado el Convenio y cobrando éste plena eficacia pues no fue objeto de recurso no se realizaron ni siquiera los pagos previstos para el primer año es decir, no se cumplió el primer plazo establecido en dicho Convenio, teniendo en cuenta que en los créditos contra la masa no se incluían ni los correspondientes a la Seguridad Social, a la Hacienda Pública, ni al FOGASA ya que era intención del administrador único llegar a acuerdos de aplazamiento que implicarían no tener que realizar pagos hasta el año 2014, pero es que el importe fijado de créditos ordinarios, 693.347,22€, se corresponde sólo con el 5% de los mismos una vez aplicada una quita de 33%. La suma de los pagos a realizar en el primer año asciende (s.e.u.o) a 13.224.220,75€, cantidad que se hubiera podido abonar perfectamente si el administrador solidario de MARTINHER S.L.U hubiera realizado a AVICU S.A el préstamo de 15.000.000€ a que se comprometió, pero es que no sólo no existió este préstamo es que además, Don Guillermo que era administrador de las dos entidades, no convocó la Junta General con el objetivo de ampliar el capital de la compañía AVICU en 15.000.000 Euros para que fuera suscrito por MARTINHER S.L.U, cuando tenía legitimación absoluta para hacerlo por que era el administrador único de AVICU S.A, de ahí se denota de forma clara y evidente la falta de intención por parte de Don Guillermo de cumplimiento del convenio, siendo su única intención, a criterio de esta Juzgadora, seguir operando en el tráfico mercantil volviendo a controlar la administración de la entidad, no siendo necesario recordar que con la aprobación del convenio se cesa a los administradores concursales, que son quienes en todo momento controlan, ya sea por sustitución o por intervención, las facultades de los administradores sociales.
Pero ya no es sólo que Don Guillermo fuera administrador solidario de MERTINHER S.L.U y administrador único de AVICU S.A, sino que además era administrador solidario de la entidad SAFUEN S.L, socio único de MARTINHER S.L.U, en consecuencia, aparece vinculado con todas las sociedades implicadas, de forma directa o indirecta, en la viabilidad del concurso, sin que se realizara ningún acto que permitiera el pago de los acreedores lo que motivó la presentación de dos demandas incidentales de impugnación de convenio, demandas a las que Don Guillermo ni siquiera contestó, lo que denota también cierta despreocupación porque el convenio se declarara incumplido. Es cierto, que sí que presentó recurso de apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Guadalajara si bien no se considera necesario a los efectos de este procedimiento, hacer referencia a los motivos esgrimidos en el mismo máxime cuando tal órgano ya lo hizo respecto de los argumentados como de la falta de alegación de tales ante la primera instancia.
Además de lo anterior, y tal y como se indicó en el Fundamento de Derecho anterior, otro de los hechos relevantes de la intención de Don Guillermo de no cumplir el convenio es que no se alcanzaron los convenios de aplazamiento que indicó en el mismo, es más, ni siquiera consta que durante el año de vigencia del mismo se realizaran las mínimas actividades tendentes a su consecución. En el plan de pagos aportado junto con la propuesta de Convenio se indica que la parte del crédito contra la masa correspondiente a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública no se incluyen en los pagos de créditos contra la masa del alo 2011, pues se prevé llegar a acuerdos de aplazamiento de pago a 36 meses con tales organismo, también respecto de los créditos con privilegio general, no suponiendo, por tanto, salida de caja hasta el año 2014; indicando que del mismo modo, se prevé que los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general correspondientes al FOGASA sean objeto de acuerdo bilateral de quita de un 25% y aplazamiento de pago a 36 meses, lo que no implicará salida de caja hasta el 2014. En cuanto a los créditos con privilegio especial indica que serán objeto de un acuerdo ad hoc con cada una de las entidades para su aplazamiento a 36 meses, por lo que el pago se llevará a cabo en 2014. Respecto de los bienes con privilegio especial ya no es que los convenios de aplazamiento no se firmaran, sino que además se iniciaron en el año 2010, posterior a la declaración de concurso, ejecuciones hipotecarias singulares, como por ejemplo la 693/2010 tramitada ante este mismo Juzgado, en la que se ha subastado la finca hipotecada por lo que el inmueble ha salido del activo de la sociedad perjudicando a la par conditio creditorum.
No se debe finalizar el examen de este supuesto sin hacer referencia al aval emitido y aportado junto al plan de pagos por Crown Financial & Merchant Bank PLC en garantía de la solvencia de MARTINHER S.L.U, cuyo original sólo ha aparecido, pese a la existencia de varios requerimientos judiciales, en la presente sección de calificación. En relación con la entidad emisora del aval en garantía del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Convenio la misma tiene su domicilio social en Londres si bien en el presente procedimiento concursal ha podido ser citada en Jaén, y a través del documento nº 8 aportado junto con la querella que la entidad CERQUIA URBANA S.A, acreedor de AVICU S.A y personado en esta sección de calificación, interpuso entre otras, contra dicha entidad, sus administradores solidarios y Crown Financial por estafa procesal, aportada como documento nº 8 del informe de la administración concursal se acredita que Crown Financial no es un banco, ni ha sido dada de alta en el Registro de Entidades Financieras, además su sede central y de actividad comercial en Londres es un apartado de correos, no habiendo presentado ninguna de las numerosas compañías asociadas estados contables a excepción de aquellos relativos a empresas sin actividad. Además los últimos estados financieros presentados a 31 de Mayo de 2011, después de la aprobación del convenio, muestran un único activo de 55.000 libras esterlinas, siendo el aval a primer requerimiento de 15 millones de euros, siendo ésta la suscripción de las acciones iniciales. Este informe elaborado por la empresa inglesa GRIMSTONNS se aporta como documento nº 8 dentro de la querella que es el documento nº 8 del informe de la administración concursal y acredita, a criterio de esta Juzgadora, que la entidad emisora del aval no tiene actividad real con la que cumplir sus obligaciones de manera que la emisión de dicho aval sólo tenía por objeto dotar al convenio de la credibilidad suficiente para su aprobación judicial, sin que existiera intención de Don Guillermo ni de convocar la Junta General, ni de prestar, en su condición de administrador solidario de MARTINHER S.L.U la cantidad de 15.000.000€ a la entidad concursada, ni de ejecutar, como administrador único de AVICU S.A, el aval a primer requerimiento emitido por la entidad inglesa en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio.
En consecuencia procede calificar culpable el concurso de AVICU S.A al cumplirse el supuesto previsto en el artículo 164.2.3º de la Ley Concursal .
La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional -a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos- sino una doble circunstancia: a- El momento en el que fueron realizadas, los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad; b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento -o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen el artículo 1111 del Código Civil y 1291 y siguientes, siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .
Para resolver tal cuestión debe significarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (SAP B 6178/2009) que '... En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 C.P ., mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural. De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes... ', añadiendo la Sentencia de igual Audiencia y Sección, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '... Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'.
Añade la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 (ROJ: STS 1228/2014 ) que '... 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan ...'.
Como se ha indicado la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
La administración concursal en su informe de calificación engloba dentro de esta conducta las operaciones realizadas por la entidad AVICU S.A con otras entidades vinculadas, FERTINATURA S.L, De Saboya Ganadería S.L, Canal Uve Guadalajara S.L y Sabespa S.L todas ellas personadas en la sección de calificación pero sin que hayan presentado oposición al informe de calificación emitido por la administración concursal. Cada una de las conductas deberán ser analizadas baja los parámetros legalmente establecidos, es decir, que se hayan realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso y el eventual conocimiento del deudor del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores. La anterior precisión se realiza como consecuencia de los dos parámetros objetivos que el Sr. Jose Augusto utilizó para discutir el informe de calificación de la administración concursal, la limitación temporal, parámetro expresamente regulado en la ley, y el de la materialidad, es decir, si las salidas fraudulentas son materiales, obteniendo este concepto de la Ley de Auditoría en relación con un porcentaje de las ventas, que para los años 2006 y 2007 sería de 0,5% determinando una cantidad de 240.000 € y 250.000€ respectivamente, de manera que toda salida fraudulenta por debajo de ese importe no se valora al considerar que es inmaterial, no pudiendo esta Juzgadora aceptar ese segundo parámetro ya que la ley no condiciona la calificación como fraudulenta de los bienes de la entidad a un mínimo valor de los mismos y la jurisprudencia tampoco lo hace, ya que ello podría dar lugar a permitir una gran cantidad de salida fraudulenta de bienes de escaso valor de forma individual pero de mucha entidad cuantitativa de forma conjunta con el grave perjuicio que esa situación conllevaría para la masa activa.
Por otra parte indicar que el perito judicial, Sr. Lucas , también considera concurrente la presente causa de culpabilidad pero sin realizar extensas valoraciones.
En cuanto a la limitación temporal debe recordarse que la entidad AVICU S.A fue declarada en concurso necesario mediante Auto de 19 de Diciembre de 2008, por lo que el periodo sospecho abarca los años 2007 y 2008, así como los últimos 12 días del mes de Diciembre de 2006.
Como se indicó al analizar la irregularidad revelante existente en la contabilidad del año 2005, la entidad
En las páginas 10 y 11 del documento nº 9 del informe de calificación, cuentas anuales del año 2007, y en la página 10 del documento nº 10 del informe de calificación, cuentas anuales reformuladas del año 2007, se hace referencia a estas operaciones con FERTINATURA al indicar que: '
Es cierto que la carga de la prueba de la concurrencia de las presunciones corresponde a la administración concursal, pero no se debe olvidar el principio de facilidad probatoria regulado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que sí realmente se hubiera producido esa transmisión a favor de AVICU S.L., nada hubiera impedido a la entidad vinculada y personada en esta sección FERTINATURA S.L., presentar tal documento máxime si se tiene en cuenta que se solicita su declaración como cómplice, o por parte de Don Miguel teniendo en cuenta que es propietario de más del 50% de la entidad Safuen S.L que a su vez es la propietaria de FERTINATURA S.L.
La inversión de 4.825.000€ queda fuera de la limitación temporal ya que se trata de inversión realizada en el año 2006, dudándose mucho que tuviera lugar entre los días 19 a 31 de Diciembre, pero la de 5.473.000€ queda dentro de ese rango temporal y además estando acreditada la salida de los fondos cuando la sociedad estaba en situación de insolvencia o atravesando graves dificultades, según se desprende ya no sólo del informe provisional sino de la necesidad de reformulación de las cuentas anuales del año 2007 a raíz de las consejos dados por los auditores de la entidad DELOITTE, página 763 del Tomo I Sección 1ª, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece que el acto debe considerarse fraudulento porque el deudor conocía o hubiera debido conocer el resultado perjudicial ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). En consecuencia, sí concurre este motivo de culpabilidad.
Por otra parte la administración concursal denuncia salida fraudulenta de bienes con otras entidades vinculadas
En relación con la entidad
En cuanto a la entidad
En este caso se considera acreditada esta causa de culpabilidad indicando lo mismo, que no se reproduce por razones de economía procesal, que para FERTINATURA S.L. en relación con la carga de la prueba y el conocimiento del resultado perjudicial por parte del deudor.
Continuando con la entidad
En cuanto a los años 2006 y 2007 la administración concursal alega el precio facturado por esos servicios resultaba superior entre un 50% y un 60% al facturado a AVICU S.A por otras empresas del sector, llegando a la conclusión de que Sabespa facturó a AVICU S.A precios por encima de los de mercado con un efecto total acumulado de 965.255€ en 2006 y 1.447.883€ en 2007.
Respecto de esta entidad no se puede apreciar esta causa de culpabilidad ya que no se aprecia la salida fraudulenta de bienes puesto que lo que se hace es una comparación en relación con otras empresas del sector, si bien, tal y como indicó el Sr. Jose Augusto las características de los contratos de transporte, a los que no se ha tenido acceso, pueden ser distintos en cuanto a sus prestaciones, es decir, la cantidad de transportes contratados, distancia a recorrer etc, y por tanto de ahí puede estribar la diferencia entre los precios contratados. Además, a diferencia de lo que ocurre con Canal UVE Guadalajara, según indica la administración concursal en su informe de calificación, el 41% de los ingresos de explotación de la entidad Sabespa en el año 2006 no se corresponde con la facturación emitida a la entidad concursada, es decir, que dicha entidad no proporcionaba la totalidad de su actividad a Sabespa.
Para finalizar esta causa de culpabilidad hemos de volver a referirnos a la entidad
Pues bien en este caso ambas operaciones se encuentran dentro del lapso temporal y además no existe acreditación del servicio prestado, no pudiéndose imponer a la administración concursal dentro de la carga de la prueba que le corresponde, la de acreditar un hecho negativo, habiendo sido mucho más sencillo conforme al principio de facilidad probatoria que Don Miguel o la entidad FERTINATURA S.L, también personada en esta sección de calificación, hubieran presentado la prestación de los servicios que dio origen a la emisión de tales facturas.
En consecuencia acreditada la realización de tales operaciones dentro del lapso temporal resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece que el acto debe considerarse fraudulento porque el deudor conocía o hubiera debido conocer el resultado perjudicial ( sentencias del Tribunal Supremo 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). En consecuencia, sí concurre este motivo de culpabilidad.
Antes de finalizar, es necesario indicar que en nada obsta a lo argumentado a lo largo del presente fundamento de derecho el hecho de que la administración concursal no haya ejercitado las acciones de reintegración establecidas en la Ley Concursal y ello porque, como no puede ser de otra manera, tal omisión no puede en ningún caso tener como efecto convertir el legítimas operaciones legalmente inadmisibles que atentar contra la masa activa de la entidad concursada y afectan a la posibilidad de atender el pago de los acreedores, sin olvidar que tales acciones se pueden ejercitar en cualquier momento del procedimiento concursal.
La LC en su artículo 165 establece una serie de presunciones que, contrariamente a las previstas en el
artículo 164.2 , sí admiten prueba en contrario; son las llamadas presunciones débiles o iuris tantum. Desde el inicio de vigencia de la norma, su interpretación fue abordada de forma diversa por los tribunales. Mientras que algunas audiencias provinciales consideraban que la presunción abarcaba solamente el elemento subjetivo, otros tribunales llegaban a la conclusión de que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar necesariamente tanto al elemento subjetivo -el dolo o culpa grave- como al objetivo - la generación o agravación de la insolvencia-. De esta forma, otra cuestión nuclear del juicio de calificación quedaba pendiente de resolución por el
Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de
sentencias es recogido por la reciente de
1 de Abril de 2014
en la que indica que:
Por tanto teniendo en cuenta que conforme a la actual jurisprudencia la presunción afecta tanto al elemento subjetivo como al objetivo, se puede concluir, tal y como ha hecho la última reforma legislativa operada por la ley en la redacción del artículo 165 que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Y estas tres causas son las alegadas por la administración concursal en su informe de calificación, debiendo de analizarse cada una de ellas, empezando por la relativa al
Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados por el legislador en el
artículo 2.4 de la Ley Concursal que dispone que:
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014
en relación al concepto de insolvencia, establece que:
Por las razones que se indicarán a continuación, conforme a la valoración de la prueba, sí que procede estimar la concurrencia de esta causa de calificación culpable del concurso y es que la entidad AVICU S.A no debió esperar a que uno de sus acreedores le instara el concurso necesario, al que se allanó, ya que su situación de insolvencia era bastante anterior a la fecha de la declaración. De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el artículo 165-1º de la Ley Concursal , es a la concursada o a las personas contra las que se dirige la pretensión de afectación a quienes incumbe demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, ha de presumirse. ( Sentencia de la Sección 28 Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de Enero de 2016 ).
En primer lugar, y no pudiendo ser de otra manera pese a las manifestaciones realizadas durante el acto de la vista por la dirección letrada de Don
Miguel , debe tenerse en cuenta lo ya argumentado en el auto de declaración de concurso necesario de fecha 19 de Diciembre de 2008, auto que devino firme al no haber sido recurrido. Así en el Fundamento de Derecho Segundo se indica que: '
Además conforme a la documentación obrante en las actuaciones, y según los datos contenidos en el informe de calificación de la administración concursal, también recogidos en el informe pericial del Sr. Lucas , en el momento de la declaración del concurso existían tales circunstancias que acreditan que la situación de insolvencia es bastante anterior a la misma: así los trabajadores tenían pendiente de pago 4 nóminas, septiembre, extra de septiembre, octubre y noviembre; además la TGSS había iniciado actuaciones ejecutivas y embargado bienes por valor de 1.475.852,05€; la AEAT había iniciado actuaciones recaudatorias por deudas de más de 1.300.000€, concurrían procedimiento civiles en reclamaciones de cantidad por más de 4.000.000€; en el RAI, actualizado a fecha 15 de Noviembre de 2008, se constata el registro de impagos por valor de 2.077.012,44€.
En segundo lugar por la propia documentación presentada por la entidad concursada a la administración concursal en el mes de Enero de 2009, documento nº 13 del informe de calificación, y la valoración que de la misma se realiza por dicha administración en el comentado informe. Así pues en esa documentación se contiene el listado de los acreedores con los que AVICU S.A mantenía deuda a 18 de Noviembre de 2008 y tal y como consta en las páginas 30 y 31 del informe de calificación se comprueba que el total es de más de 13.000.000€ y que el 93% de ese total tenía vencimiento en el año 2008 y desde el comienzo de dicho ejercicio la deuda no atendida a su vencimiento iba aumentado de manera progresiva en el balance de la compañía siendo el mes de Septiembre el periodo que se dejó de atender la deuda por un mayor importe, de agosto a septiembre, aumenta casi un 8%. Además a fecha Diciembre de 2009 los impagos a los trabajadores ascendían a la cantidad de 2.094.680,09€.
En tercer lugar, son reflejo del estado de insolvencia de la entidad concursada las cuentas anuales del año 2007, presentadas tanto por los administradores solidarios ex artículo 6 de la Ley Concursal , como por la administración concursal como documentos 9 y 10 del informe de calificación. En las cuentas iniciales del año 2007, recordemos que fueron reformuladas, se indica que el fondo de maniobra es negativo en la nada desdeñable cantidad de 1.745.674€ si bien tal cantidad se multiplica de forma exponencial en las cuentas reformuladas ascendiendo a -14.616.712€, siendo éste fondo de maniobra (diferencia entre el activo y el pasivo corriente) un indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ( SAP Barcelona, Sección 5ª, de 4 de Marzo de 2013 ).
Por otro lado, en el folio 763 del Tomo I de la Sección 1ª, que recoge el resumen de la reunión de los administradores solidarios a fecha 5 de Diciembre de 2008, en el apartado relativo a la situación patrimonial de la sociedad se indica que: '
En cuarto lugar, la valoración que de la situación de la entidad concursada, realiza la administración concursal en su informe provisional de 27 de Abril de 2009, haciendo referencia en la página 62 a lo ya indicado respecto del fondo de maniobra; en la página 53 sobre el coste salarial, que asciende a una media de 600.000€ mensuales, cantidad que no se puede abonar ya que dicha entidad concursada carecía de tesorería suficiente, reconociendo esta falta de tesorería la propia entidad en la página 5 del plan de viabilidad acompañado a la propuesta de Convenio que como documento nº 2 se adjuntó al informe de calificación de la administración concursal, al reconocer que '
Finalmente se considera sumamente relevante lo establecido en las páginas 65 y 66 de dicho informe: '
Todo lo analizado anteriormente implica que sea imputable a los dos administradores solidarios de la entidad concursada, los hermanos Miguel Guillermo , esta causa de calificación culpable del concurso ya que la situación de insolvencia de la entidad era anterior a la fecha de la declaración, como mínimo, cuando no antes, es de Mayo de 2008.
El precepto contempla tres posibles actuaciones: a) el incumplimiento del genérico deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 de la Ley Concursal , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; b) el incumplimiento del deber de entregar toda la información oportuna, que constituye una modalidad específica del incumplimiento anterior y; c) el incumplimiento del deber de asistir a la junta de acreedores ( art. 117.2 LC )
En relación con esta causa de calificación culpable del concurso, la administración concursal indica cuatro conductas integrantes de la misma; la falta de aportación a los autos del concurso la memoria económica; incumplimiento reiterado de la obligación de colaboración con la administración concursal en la entrega de documentación; falta de presentación de los informes semestrales a los que se refiere el artículo 138 de la Ley Concursal ; y todo lo relativo al incumplimiento del Convenio en relación con la falta de información de la insolvencia de la entidad MARTINHER ni de la realidad de la empresa inglesa que ofreció el aval, siendo imputable a Don Miguel sólo la primera ya que las demás se cometieron una vez que éste había cesado en el ejercicio de sus funciones como administrador solidario.
La primera de las conductas alegadas por la administración concursal no se considera como integrante de la causa objeto de estudio y ello porque tal memoria no fue aportada a la administración concursal porque la entidad concursada no la tenía en su poder al no haber abonado los honorarios de la mercantil a la que se le encargó. En relación con este aspecto en la página 41 del informe provisional de la administración concursal se comunica que dicha entidad no ha aportado la memoria económica aunque sí que fue encargada a la empresa FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L.P la cual no llegó a entregarla a AVICU, pero sí a la administración concursal, a causa del impago de sus honorarios. Además en dicho informe, se recoge en su página 4, lógicamente a la fecha de emisión del mismo Abril de 2009, que: '
Cuestión distinta es la actitud de colaboración mantenida por Don
Guillermo , no habiendo cumplido con la obligación que le impone el
artículo 138 de la Ley Concursal
Por otro lado tampoco colaboró con la administración concursal en facilitarle la documentación contable para que ésta pudiera formular las cuentas anuales, teniendo en cuenta que hasta que se produjo la aprobación del convenio y en consecuencia el cese de los administradores concursales, él administrador único se encontraba suspendido en el ejercicio de sus funciones, y por tanto las cuentas anuales tenían que ser formuladas por la administración concursal y esto se acredita con el documento nº 14 de los aportados por la administración concursal a su informe de calificación donde se le reitera, lo que implica que ya se la ha pedido, la aportación de documentación relativo a las compañías participadas para poder formular las cuentas de las filiales, lo que implica que no se puedan formular de las AVICU. Este documento tiene fecha de 2 de Septiembre de 2011 cuando el periodo para la formulación de las cuentas es hasta el 31 de marzo del ejercicio económico siguiente, lo que implica que la falta de colaboración de Don Guillermo conllevara que tales cuentas no fueran formuladas en el tiempo legalmente establecido.
Finalmente, y en cuanto a la falta de información sobre la situación de MARTINHER y de la entidad inglesa que prestó el aval que garantizaba el cumplimiento de las obligaciones del convenio indicar que ya fue analizado en el estudio de la causa del artículo 164.2.3ª y queda patente que la entidad concursada a través de su administrador único Don Guillermo no prestó la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, porque de haber sido así, no se hubiera procedido a la aprobación de tal Convenio que lo único que hizo fue restituir a Don Guillermo en sus funciones con el consiguiente perjuicio para los acreedores concursales.
Por tanto se aprecia esta causa de culpabilidad en relación con la conducta mantenida por Don Guillermo pero no por su hermano Don Miguel .
Es cierto, así se ha indicado en varias ocasiones a lo largo de la presente resolución y se acredita con los documentos nº 9 y 10 de los aportados por la administración concursal a su informe de calificación y por la propia entidad concursada a la documentación remitida al juzgado ex artículo 6 de la Ley Concursal , que por la entidad concursada se formularon las cuentas anuales del ejercicio 2007, si bien como consecuencia de las comunicaciones mantenidas con los auditores de la entidad DELOITTE se decidió su reformulación en reunión de día 5 de Diciembre de 2008, página 763 del Tomo I de la Sección 1ª, si bien tales cuentas posteriormente no fueron auditadas y no se depositaron en el Registro Mercantil, indicándose en la página 73 del informe provisional de la Administración Concursal.
Es cierto que en su declaración testifical, el auditor de la entidad DELOITE Sr. Casiano respecto del año 2007 manifestó que como consecuencia de los problemas importantes que tuvieron de documentación y de información emitieron informe individual y consolidado de no opinión porque no pudieron informar, habiéndose reunido con varias personas, entre ellos Don Guillermo , para poder solucionar el problema, considerando esta Juzgadora a la vista de los acontecimiento y de la documentación obrante, que como consecuencia de ese informe de no opinión los administradores solidarios reformularon las cuentas del año 2007, que no fueron auditadas ni depositadas en el Registro Mercantil, indicándose esto mismo por la administración concursal en la página 79 de su informe provisional.
El
artículo 166 de la Ley Concursal establece que: '
Frente a ello, en el ámbito concursal, la Ley en su artículo 166 establece la exigencia de dolo o culpa grave y además que hubieran cooperado con el deudor o personas allí señaladas en la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. De este modo, no sólo es cómplice a estos efectos el que actúa dolosamente, sino también quien lo hace por culpa grave. Por otra parte, para poder declarar a una persona cómo cómplice del concurso culpable se hace necesario determinar en la sentencia los hechos, circunstancias o motivos en los que se basa tal declaración; es decir, se debe concretar el hecho relevante del que derivar su participación tal y como señala la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, en su resolución de 30 de Marzo de 2012. De este modo, no existiendo datos directos o indicios claros de una actuación, en la que además concurra dolo o culpa grave en la cooperación o agravación de la situación de insolvencia, no es posible mantener dicha declaración de complicidad como señala la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en su resolución de 5 de Septiembre de 2013.
Por otra parte, dentro del concepto concursal de cómplice no existe impedimento para que sea declarada como tal una sociedad. Es más, no es infrecuente que dentro de sociedades de un mismo grupo, se lleven a cabo actuaciones por alguna de las sociedades que la integran que impliquen colaboración en el hecho en que se funda la calificación del concurso como culpable de la sociedad deudora. En estos casos, como no puede ser de otra manera, se exige prueba de los actos concretos llevados a cabo por dicha sociedad con dolo o culpa grave y que provocaran o agravaran la insolvencia de la deudora.
Finalmente señalar que los requisitos que la Ley Concursal exige para poder extender la calificación de culpable al cómplice concursa! son:
1.- Que exista un hecho o acto positivo o negativo llevado a cabo por la persona física o jurídica a quien se pretende declarar cómplice y que implique colaboración con el deudor o sus representantes si los tuviere, y caso de deudor persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, lo sean de derecho o de hecho.
2.- Dolo o culpa grave en dicha actuación, de forma que aquí se engloban tanto los casos de tonsilium fraudis como conscius fraudis (ánimo de defraudar o connivencia con el concursado respectivamente) en la conducta que conlleva la calificación de concurso culpable. Todo ello, obviamente, previo proceso contradictorio, emplazando al posible afectado por la calificación del concurso como cómplice a fin de que en plazo de cinco días puedan comparecer en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad de conformidad con el artículo 170.2 de la Ley Concursal .
En el supuesto de que se declare la complicidad en la sentencia de calificación como culpable, habrá que estar al contenido de la Ley en su artículo 172.2.3 y 172.3, para conocer el posible alcance, pues puede suponer desde la pérdida de cualquier derecho que el cómplice tuviera como acreedor en el concurso, la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio tanto del deudor como de la masa activa, hasta la condena a indemnizar en los daños y perjuicios que hubiera ocasionado.
En primer lugar es necesario reiterar que todas las entidades cuya declaración de complicidad se solicita se han personado en la presente sección de calificación y ninguna de ellas formuló incidente de oposición.
En el presente caso no procede declarar como cómplices a las entidad De Saboya Ganadería S.L ni a la entidad Sabespa ya que al analizar la causa de culpabilidad recogida en el artículo 164.2.5 de la Ley Concursal , que se refiere a la salida fraudulenta del patrimonio de la sociedad concursada de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, se consideró que las operaciones realizadas por AVICU S.A con estas dos mercantiles no se podían integrar en la conducta regulada legalmente bien por estar fuera del rango temporal o bien porque no existía salida fraudulenta de bienes de la masa activa.
Cuestión distinta es la calificación que merece la conducta llevada a cabo por el resto de mercantiles cuya declaración como cómplices se solicita y debe ser admitida, reproduciendo en este acto, por razones de economía procesal toda la argumentación contenida sobre la participación de las entidades MANTINHER S.L. y Crown Financial & Merchant Bank PLC en la comisión de la causa regulada en el artículo 164.2.3 de la Ley Concursal , relativo a la calificación culpable del concurso cuando la apertura de la fase de liquidación se haya producido por incumplimiento de convenio imputable al concursado, añadiendo solamente que sino hubiera sido porque dichas entidades intervinieron en dicho Convenio, la primera garantizando el pago de los acreedores en 15.000.0000€ pudiendo ampliarlo hasta 32.000.000€ y la segunda avalando esta operación, tal Convenio no se hubiera aprobado, máxime porque existen serias dudas de que se hubieran producido las adhesiones necesarias. Por tanto y teniendo en cuenta la vinculación de la primera con los administradores solidarios de AVICU y con otra empresa, Safuen, participada por éstos, se considera acreditado que con su actuación dolosa cooperaron con el deudor en la realización de los actos que han dado lugar a la calificación como culpable del concurso al amparo del artículo 164.2.3 de la Ley Concursal , calificando dicha conducta de dolosa y no de culpa grave, ya que ambas entidades conocían perfectamente que no iban a cumplir con sus compromisos, es decir, que MANTINHER S.L. no iba a prestar a AVICU los 15.000.000€ porque su administrador Don Guillermo ni tan siquiera iba a convocar la Junta General y Crown Financial (cuya actuación está siendo investigada en causa penal) sabía que en aval nunca se iba a ejecutar porque ella misma carece de actividad.
Por lo que se refiere a las entidades FERTINATURA S.L y Canal UVE Guadalajara S.L, tienen que ser declaradas cómplices por su participación en la comisión de la conducta regulada en el artículo 164.2.5 de la Ley, es decir, en la salida fraudulenta del patrimonio de la sociedad concursada de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, reiterando también en este acto todo lo argumentado al tratar dicha causa y que se recoge en el Fundamento de Derecho Séptimo, considerando dolosa la actuación de Fertinatura S.L en relación con la salida de 5.473.000€ del patrimonio de AVICU para la compra de una finca rústica sobre la que se estaba construyendo instalación de cogeneración, finca que nunca se transmitió a dicha entidad, considerándose acreditado que la mercantil Fertinatura S.L conocía que dicha transmisión no se iba a producir, habiendo además librado facturas en los días 31 de Diciembre de 2006 y 31 de Diciembre de 2007 por servicios cuya prestación no consta acreditada, siendo muy relevante a efectos de culpabilidad el hecho de la entidad concursada fuera su principal cliente en dichos años, a quien facturó un 76% en el año 2006 y un 95% en el año 2007.
Por último en relación con Canal UVE Guadalajara S.L, su actuación en relación con los hechos y cuantía de los mismo no merece el reproche de dolosa pero si de culpable ya que, tal y como se indicó en el Fundamento de Derecho Séptimo, aún dando por válido el contrato existente entre ésta y la entidad concursada para que la segunda publicitara sus productos a través de la primera lo que no se ha acreditado es el importe extraordinario de 18.030,36€ facturado, 6 facturas iguales y por el mismo importe, a 31 de Diciembre de 2006, considerando acreditado que tal salida de dinero se produjera en connivencia con la entidad concursada ya que ésta sociedad era propiedad al 100% de Don Guillermo .
El alcance de la responsabilidad de las entidades declaradas cómplices será analizado en el Fundamento de Derecho correspondiente.
La Administración Concursal en su informe de calificación solicita que se declare como personas afectadas por la calificación culpable del concurso de la entidad AVICU S.A a sus administradores solidarios Don Guillermo y Don Miguel acordando su inhabilitación durante 15 años para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a cubrir, con carácter solidario entre ellos, el importe del déficit patrimonial que no sea cubierto tras la liquidación de los activos de la concursada y a la pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa. Igualmente solicita que se declare la condición de cómplice de las entidades Martinher S.L y Crown Financial & Merchant Bank PLC acordando la pérdida de cualquier derecho que les corresponda como acreedores concursales o de la masa y a indemnizar, con carácter solidario con los administradores sociales, los daños y perjuicios ocasionados desde la aprobación del convenio hasta la firmeza de la resolución declarando su incumplimiento, que se encuentran pendientes de cuantificar. Respecto de las entidades Fertinatura S.L y Canal UVE Guadalajara S.L, (Sabespa S.L y De Saboya Ganadería S.L no han sido consideradas cómplices) solicita que se declare su condición de cómplices acordando la pérdida de cualquier derecho que les corresponda como acreedores concursales o de la masa y a indemnizar, con carácter solidario con los administradores sociales, los daños y perjuicios ocasionados por su participación en las salidas patrimoniales fraudulentas cuantificados en las siguientes cantidades: 10.298.252€ respecto de Fertinatura S.L. y 18.030,36€ respecto de Canal UVE Guadalajara S.L.
Por su parte el Ministerio Fiscal, solicita que se dicte sentencia por la que se declare como personas afectadas por la calificación culpable y como entidades cómplices las mismas que indica la Administración Concursal en su informe de calificación y en cuanto a los pronunciamientos solicita la inhabilitación por diez años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y la condena al pago de los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
En consecuencia tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal solicitan no sólo los pronunciamientos previstos en el artículo 172 de la Ley Concursal sino también el relativo a la responsabilidad concursal regulado en el artículo 172 bis (antes 172.3) del mismo texto legal , por lo que en este Fundamento de Derecho será analizado el contenido del artículo 172 y en el siguiente todo lo relativo a la responsabilidad concursal.
Así pues el
artículo 172.2. 1
Por tanto procede declarar como personas afectadas por la calificación a los administradores solidarios de la entidad AVUCI S.A en el momento de la declaración de concurso y durante los dos años anteriores a dicha declaración Don Guillermo y Don Miguel .
Respecto de los criterios para la determinación del tiempo de inhabilitación del administrador puede reseñarse la Sentencia de la AP de Salamanca de 11 de Noviembre de 2012 , siendo coherente con la doble finalidad que cumple la inhabilitación, de un lado, la finalidad sancionadora por la conducta ilícita llevada a cabo, y de otro lado, la finalidad preventiva para evitar la reiteración de la misma. Además según indica la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de Marzo de 2012 la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de las circunstancias del caso, como son la conducta de los administradores, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia y el efecto sobre los acreedores.
En el presente caso y como se ha argumentado a lo largo de la presente resolución, la calificación del concurso como culpable deriva de varias de las causas legalmente establecidas, causas no todas ellas imputables a los dos administradores sociales por lo que es necesario ver cuales se ha considerado acreditado que han cometido y la gravedad de la misma:
Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal siendo imputables a los dos administradores sociales las irregularidades relevantes cometidas en la contabilidad.
Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 164.2.2 de la Ley Concursal siendo imputables a los dos administradores sociales las inexactitudes graves en los documentos presentados ex artículo 6 de la Ley Concursal y sólo imputable a Don Guillermo la inexactitud grave relativa a los datos económicos contenidos en la propuesta de Convenio.
Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 164.2.3 de la Ley Concursal al haberse acordado la apertura de la fase de liquidación como consecuencia de la declaración de incumplimiento del convenio imputable al concursado, si bien la única persona afectada por esta causa es Don Guillermo .
Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 164.2.5 de la Ley Concursal como consecuencia de la salida fraudulenta del patrimonio de la sociedad concursada de bienes o derechos en los dos años anteriores a la declaración del concurso, siendo imputable esta causa a los dos administradores sociales.
Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 165.1 de la Ley Concursal al concurrir retraso en la declaración del concurso, siendo el mismo imputable a los dos administradores solidarios.
Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 165.2 de la Ley Concursal por falta de colaboración durante la tramitación del concurso, falta de colaboración con la administración concursal, no presentación de documentos, si bien esta causa sólo es imputable a Don Guillermo .
Se ha calificado como culpable el concurso por falta de auditoría y depósito de las cuentas anuales del año 2007, artículo 165.3 de la Ley Concursal , siendo tal conducta imputable a dos administradores sociales.
Todas las causas son graves ya que implican la falta de cumplimiento por parte de los acreedores sociales de sus funciones como tales, si bien, a criterio de esta Juzgadora, y en relación con este caso concreto, se consideran como especialmente graves el incumplimiento del convenio, la salida fraudulenta de bienes y el retraso tardío, habiendo intervenido en todas ellas Don Guillermo y sólo en las dos últimas su hermano Miguel .
En consecuencia teniendo en cuenta la multitud de causas para la calificación culpable del concurso que concurren en el presente procedimiento y lo indicado en el párrafo anterior
Por su parte
Por otra parte
La cantidad de los perjuicios se obtiene de la suma de los importes de los bienes que salieron fraudulentamente del patrimonio de la entidad AVICU S.A durante los dos años anteriores a la declaración de concurso; para Fertinatura S.L 5.473.000€ de la finca, más 33.173,83€ de la factura de 31 de Diciembre de 2006 y 31.999,64€ de la factura de 31 de Diciembre de 2007. Para Canal UVE Guadalajara S.L las 6 facturas de fecha 31 de Diciembre de 2006 por importe total de 18.030,36€.
Finalmente
No se declara la responsabilidad solidaria de Don Miguel en tanto en cuanto a él no le es imputable la causa de calificación culpable del concurso del artículo 164.2.3 de la Ley Concursal .
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.
La regulación aplicable al presente procedimiento es la operada por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo cuyo artículo único.12 modificada el artículo 172 bis de la Ley Concursal , siendo esta la regulación vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación que tuvo lugar el día 7 de Julio de 2014.
Hay que tener presente que la imposición de la responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable y requiere una justificación añadida. El Tribunal Supremo sostiene que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo. Así, vemos que el ahora artículo 172 bis de la Ley Concursal (antes artículo 172.3) no establece una sanción automática como consecuencia de calificación del concurso como culpable, sino que otorga al juzgador la facultad de condenar o no a los administradores. Así, para condenar al administrador con base en dicho precepto legal es necesario el nexo causal entre la conducta dolosa o culposa y la agravación de la insolvencia, es decir, el criterio de responsabilidad por daño o culpa, que exige valorar la participación de los administradores en la generación o la agravación de la insolvencia.
Son clarificadoras las palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de Julio de 2010 , que con apoyo en las anteriores dictadas, desarrolla algunas ideas relevantes sobre la naturaleza de la responsabilidad establecida en dicho artículo:
- No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible-, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere; ostentar la condición de administrador o liquidador; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
- Además, no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador.
La norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierto que, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso y remite a los criterios de valoración expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2011 y de 17 de Noviembre de 2011 , es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable.
No obstante, como recuerda
Como ya se indicó en el fundamento de derecho anterior todas las causas por las que se ha calificado como culpable el concurso de la entidad AVICU S.A son graves pero unas merecen un mayor reproche que otras, siendo estas el incumplimiento del convenio lo que provocó la apertura de oficio de la fase de liquidación, la salida fraudulenta de bienes y el retraso tardío en la presentación del concurso, habiendo intervenido en todas ellas Don Guillermo y sólo en las dos últimas su hermano Miguel . Estas conductas gozan de un mayor reproche ya que han disminuido las expectativas de cobro por parte de los acreedores concursales o de la masa y además han quebrantado la confianza que éstos tenían en el administrador Don Guillermo en relación con el cumplimiento del convenio, convenio que no fue cumplido en ninguno de sus extremos, lo que motivó ya no sólo la declaración del concurso como necesario sino que los acreedores vieran diferido en el tiempo el pago de sus créditos, lo que no hubiera ocurrido si se hubiera abierto de forma inmediata la fase de liquidación, todo ello unido a la pérdida de valor de los bienes de la entidad concursada por el paso del tiempo. La anterior situación se ha visto afectada por la salida fraudulenta de bienes por un valor superior a los 5.5 millones de euros, habiéndose podido abonar con esa cantidad créditos concursales. A todo lo anterior debe añadirse el retraso en la solicitud de declaración de concurso, lo que hubiera evitado, con casi total seguridad, el conflicto laboral que se vivió en Guadalajara y que a día de hoy siguen sufriendo muchos antiguos trabajadores de la entidad, con el consiguiente aumento de sus créditos laborales ya sea con privilegio general o contra la masa, además del aumento de dudas acumuladas con organismos públicos como TGSS y AEAT. Todo lo anterior, además de lo argumentado ya en la presente resolución, permite concluir que la actuación de los administradores sociales agravó la insolvencia de la entidad AVICU S.A por lo que son merecedores de la responsabilidad concursal, por lo que deberán cubrir el importe total del déficit que no sea cubierto tras la liquidación de los activos de la concursada, sin aplicar ninguna facultad moderadora habida cuenta ya no solo de la gravedad de las conductas en que han incurrido sino también de la pluralidad de las mismas.
El precepto legal antes trascrito indica además, aplicable al presente procedimiento, que:
Fallo
Que
1.-
2.-
3.-
4.-
5.-
6.-
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Para interponer el recurso será necesaria la
Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.