Sentencia CIVIL Nº 65/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 180/2018 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000065/2020
Presidente
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA (Ponente)
Magistrados
ANTONIO ANGÓS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a ocho de abril de dos mil veinte.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio
Ordinario número 26/17 seguidos ante el juzgado de primera instancia 3 de Huesca, promovidos por CENTRO
MÉDICO SALDUBA, S.L. dirigida por el letrado don José Luis Hidalgo Alcay y representada por la procuradora
doña María Cruz Collado Gibanel, contra Íñigo como demandado, defendido por el letrado don Manuel
Sáez-Benito Ferrer y representado por la procuradora doña Natalia Fañanás Puertas. Se hallan los autos
pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 180 del año
2018 e interpuesto por el demandante CENTRO MÉDICO SALDUBA, S.L. y por el demandado Íñigo . Es
ponente de esta sentencia el magistrado Gonzalo Gutiérrez Celma.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO: El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 13 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLOSE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Collada Gibanell, en nombre y representación de Centro Médico Salduba SL , contra D. Íñigo . / SE ESTIMA la acción social de responsabilidad por daño y de deslealtad de D. Íñigo como administrador de Médica Sport S.L. / SE CONDENA a D. Íñigo a abonar a Médica Sport S.L. , en liquidación, la cuantía de 114.121,2 euros, más los intereses legales desde interposición de la demanda. / Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandante CENTRO MÉDICO SALDUBA, S.L. interpuso recurso de apelación, presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra estimación del recurso interpuesto, para que se procediera a condenar al demandado a abonar a la demandante la cantidad total de 290.491,93 euros, siendo también condenado el demandado al pago de las costas de primera instancia. El demandado Íñigo interpuso también recurso de apelación, presentando el correspondiente escrito en el que solicitó también la íntegra estimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada respecto de las causadas en primera instancia. A continuación, el juzgado dio traslado a la demandante y al demandado para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, ambas partes formularon en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso interpuesto de contrario, con las costas a cargo de la parte recurrente. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante esta Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 180/2018.

Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos, en lo sustancial, los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan, si bien debe de tenerse en cuenta que los 1036,29 euros aludidos en la sentencia apelada en el segundo párrafo del fundamento sexto, en relación con Universal de Prevención , no se devengaron al mes sino anualmente, tal y como se reclamaron en la demanda, en la que la parte actora reclamaba, y reclama, 290.491,93 euros, conforme al siguiente desglose de conceptos: No obstante, dicho error de la sentencia apelada, que parece un mero lapsus de redacción, no ha tenido ningún reflejo en la cuantificación de la deuda controvertida pues por Universal de Prevención el Juzgado ha concedido la cantidad reclamada en la demanda, conforme al devengo anual de dicha partida entre los años 2007 y 2012.

Por otro lado, carece de relevancia efectiva que en la súplica del recurso de la demandante se hable únicamente del 'auto impugnado' cuando es obvio que la misma está recurriendo la sentencia con su auto de aclaración, pues así resulta de la motivación y encabezamiento del recurso de la parte actora el cual, por otra parte, debería ser estimado, sin necesidad de mayores razonamientos, si aplicáramos el formalismo enervante que reclama el demandado al folio 574, partiendo de que no existe efectiva controversia en esta segunda instancia, desde el momento que el demandado, en la súplica de su propio recurso de apelación, lo que solicita es la íntegra estimación de la demanda con las costas a cargo del demandado, es decir, lo mismo que pide la parte actora, si bien es claro, también por la motivación de dicho recurso del demandado y por su oposición a la estimación del recurso de la demandante, que lo que el demandado quería solicitar en su propio recurso es la íntegra desestimación de la demanda, que quedó parcialmente acogida en primera instancia, de modo que, en realidad, no existe conformidad alguna de las partes en esta segunda instancia, en la que, pese a la desafortunada redacción de la súplica de la apelación del demandado, se está reproduciendo el debate suscitado ante el juzgado. Por ello pasamos a analizar los distintos motivos aducidos por las partes, comenzando por el recurso del demandado, pues la estimación de alguno de ellos podría dejar sin contenido el recurso de la parte demandante.



SEGUNDO: INCONGRUENCIA EXTRAPETITA. No existe tal incongruencia. La sentencia apelada ha dado menos de lo pedido sin cambiar la causa de pedir. En la demanda, en cuyo folio 6 se indicó expresamente que la infracción del deber de lealtad, conforme al artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, conlleva no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, se solicitó la indemnización porque la actora aducía que la administración desleal del demandado le había provocado un daño cuantificado en 290.491,93, con el subsiguiente enriquecimiento del demandado, y eso es lo que ha estimado parcialmente la sentencia apelada, concediendo una cantidad inferior a la reclamada, contra la que se alzan ambas partes, por entender la actora que debería concederse la solicitada en la demanda mientras que el demandado considera que no debería ser condenado al pago de cantidad alguna después, además, de haber fijado el propio demandado como hecho controvertido, hacia el minuto 00:02:40 de la grabación de la audiencia previa, la determinación de '...cuánto puede reclamar la parte actora por los daños y perjuicios causados a la parte actora, derivados de la competencia desleal...'

TERCERO: EFECTO NEGATIVO DE LA COSA JUZGADA Y PRECLUSIÓN. Esta cuestión ha sido correctamente resuelta en primera instancia de modo que nada tiene que añadir este tribunal a los argumentos ya expuestos por el juzgado, siendo de resaltar que en el procedimiento anterior no se ejercitó ninguna pretensión indemnizatoria y nada impide hacerlo ahora, por más que la parte actora no aprovechara el procedimiento precedente para acumular la reclamación dineraria. Como dijimos en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2020, la preclusión del artículo 400 obliga a aducir todos los hechos y títulos jurídicos en los que se pueda fundar lo que se reclama, pero no obliga a articular pretensiones no deducidas tal y como lo sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2016 (Roj: STS 3634/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3634 , Sección: 1, Nº de Recurso: 1851/2014, Nº de Resolución: 515/2016) en la que se recuerda que ' la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. De este modo, no habiéndose ejercitado ninguna pretensión indemnizatoria en el procedimiento precedente, ninguna preclusión se produce para ella en este procedimiento, ni siquiera aunque se entienda solicitada también al amparo de la Ley de Competencia Desleal. Por otra parte, el punto primero de la súplica de la demanda no hace más que invocar implícitamente el efecto positivo de la cosa juzgada dimanante de la sentencia de esta Audiencia de 6 de febrero de 2015, como mero antecedente de la condena dineraria que se solicita en los siguientes apartados de la súplica de la demanda.



CUARTO: PRESCRIPCIÓN. De nuevo es una cuestión que ha quedado correctamente resuelta en la sentencia apelada con la precisión de que, aunque se entendiera ejercitada y prescrita la acción del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal, tal prescripción no puede alcanzar al resto de las acciones ejercitadas contra el demandado en su condición de administrador, para las que debe estarse a lo ya razonado en la sentencia apelada. Es decir, la sentencia apelada no ha considerado ejercitada la acción al amparo de la Ley de Competencia Desleal pero aunque se estimara que sí que fue ejercitada en la demanda, su prescripción no se extendería a la acción social de responsabilidad y de responsabilidad por compartimiento desleal del administrador. A los efectos del fallo controvertido tanto da entender que en la demanda no se ejercitó acción alguna al amparo del dicha Ley de Competencia Desleal como que, habiéndose ejercitado, ya estaba prescrita dicha acción, pues no estaban prescritas el resto de acciones ejercitadas en la demanda para fundar la reclamación de cantidad controvertida, partiendo de que el demandado no era un tercero ajeno a la sociedad sino que era un administrador de la misma, no pudiendo pretender con éxito el demandado que el artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital, introducido por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, se aplique con carácter retroactivo. Hasta su entrada en vigor, el plazo de prescripción se computaba desde el cese del administrador en el ejercicio de la administración conforme al artículo 949 del Código de Comercio y, tal y como lo tiene dicho la sentencia apelada y no ha sido discutido en esta segunda instancia, cuando se interpuso la demanda, que fue admitida a trámite el 22 de marzo de 2017, no habían pasado cuatro años ni desde el cese del demandado como administrador ni desde la entrada en vigor, el 24 de diciembre de 2014, del actual 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital.



QUINTO: CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN.

1. En este punto concurren ambos recursos pues mientras el demandado sostiene que no procede indemnización alguna, la demandante defiende que debe darse lugar íntegramente a la cantidad solicitada en la demanda. Bajo los títulos y sistematización que las partes consideraron más conveniente para sus intereses, con el resto de los motivos aducidos en sus respectivos recursos lo que ambas partes denuncian es una errónea valoración de la prueba practicada materia en la que no puede prevalecer el subjetivo e interesado criterio de las partes sobre el objetivo e imparcial parecer del juzgado y de esta misma Sala, después de examinar las actuaciones y ver la grabación del acto del juicio que tuvo lugar en primera instancia.

2. No creemos que esté fuera del objeto social de Médica Sport el seguimiento de incapacidades y elaboración de dictámenes médicos dada la amplitud del objeto social de la misma, consistente en consulta médica deportiva, rehabilitación y medicina general, tal y como se declaró probado en el ordinario 499/11, con la particularidad de que en la sentencia del Juzgado, en el penúltimo párrafo del fundamento segundo se declaró que eran coincidentes con el objeto social de MÉDICA SPORT las actividades con Universal Prevención, Asesoría del Accidente y DKV seguros y si dicho párrafo no fue aceptado y dado por reproducido en la sentencia dictada en apelación por esta Audiencia Provincial no fue por discrepancias sobre el alcance de objeto social sino por la contradicción, en la sentencia del juzgado, con su párrafo siguiente sobre si el otro administrador tenía o conocimiento de esa actividad, concluyendo esta Audiencia en la sentencia de apelación de seis de febrero de 2015 que el otro administrador sí que conocía la actividad del demandado pero que creía que se estaba realizando por cuenta de MÉDICA SPORT, creencia que sólo es compatible si dicha actividad tenía cabida dentro de su objeto social, aparte de realizarse o en sus instalaciones o dentro de la jornada laboral en MÉDICA SPORT , pues al demandado ya no le quedaban horas con todas sus actividades, y en el punto 4 del fundamento de derecho cuarto esta Audiencia declaró que ' no podemos asumir que CENTRO MÉDICO SALDUBA hubiera consentido, ni expresa ni tácitamente, que el otro socio de MÉDICA SPORT hubiera ejercido en interés propio su actividad de profesional de la medicina sin contabilizar los correspondientes ingresos en MÉDICA SPORT, S.L., cuando menos dentro del horario de trabajo en MÉDICA SPORT o en sus instalaciones ...' siendo claro que si se esperaba que los ingresos fueran contabilizados en MÉDICA SPORT era porque la actividad que los generó no era ajena al objeto social de la misma y, en cualquier caso, lo que se esperaba era que esos ingresos del demandado se hubieran contabilizado como ingresos de MÉDICA SPORT y de ello debe partirse ahora conforme al efecto positivo de la cosa juzgada, cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre el alcance del objeto social.

3. Por el contrario, en la sentencia dictada en el anterior procedimiento no se declaró desleal la actividad desarrollada en EMERGENCIAS DEL NOROESTE , en horario nocturno y de fines de semana, la cual se estimó que, desde la óptica de la lealtad, pudiera ser equiparable a la actividad médica que desarrollaba CENTRO MÉDICO SALDUBA. Por eso, hizo bien la sentencia apelada en no conceder cantidad alguna por EMERGENCIAS DEL NOROESTE, respecto a la que, nuevamente, debe actuar el efecto positivo de la cosa juzgada, siendo también correcto, en principio, descontar los impuestos, kilómetros y dietas de locomoción en las partidas reclamadas por la actividad en Asesoría del Accidente y DKV seguros, teniendo en cuenta que no fueron impugnadas en la audiencia previa las facturas giradas en su día por el demandado. Y hemos dicho que tal cosa sólo ocurre en principio pues luego veremos la corrección que hay que hacer en el kilometraje de Asesoría del Accidente , 4. Por otra parte, si el demandado realmente facturó más kilómetros de los realizados, al computar tantas idas y vueltas como pacientes visitados aunque varios de ellos fueron reconocidos aprovechando un mismo o parecido traslado por encontrarse en la misma población o zona geográfica, es algo que, en principio, sólo concierne a su pagador, pues si hubiera facturado un kilometraje menor también habrían sido menores, en la misma proporción, los pagos a tomar en consideración en favor de la actora, pero no puede obviarse que, en realidad, la práctica de facturar más kilómetros de los realmente realizados, al parecer consentida o no detectada por Asesoría del Accidente , en realidad encubre una retribución adicional en todo lo que excede del gasto realmente soportado con los desplazamientos, ingreso que sí que debería haber pasado por las arcas de Médica Sport . No se ha practicado una pericial que analizara todas las visitas realizadas y el kilometraje realmente preciso para efectuarlas pero partiendo del volumen facturado por kilometraje y del reconocimiento de esta práctica que el propio demandado viene haciendo, últimamente en el folio 571 (página seis de su oposición a la apelación de la demandante) estimamos prudencialmente que, como poco y a falta de otras pruebas que evidencien un porcentaje superior, la mitad de los kilómetros facturados a Asesoría del Accidente encubren una retribución, disimulada en una compensación de un gasto inexistente, que también debería haber sido contabilizada como ingreso de Médica Sport .

5. Por otro lado, la actora no ha acreditado que las cantidades descontadas como retención de la renta le hubieran sido devueltas posteriormente al demandado y lo retenido concuerda con las certificaciones fiscales aportadas con la contestación del demandado quien no es sólo que no haya acreditado que las elevadas cantidades percibidas correspondan a servicios realizados fuera de su horario laboral sino que necesariamente tuvieron que efectuarse o en las instalaciones de Médica Sport y/o dentro de su amplio horario laboral en Médica Sport, de ocho de la mañana a ocho de la tarde, con una pausa de una hora para comer, con más razón si tenemos en cuenta que el escaso tiempo que al demandado le quedaba libre tenía que cumplir, para Emergencias del Noroeste , con la guardia de disponibilidad de 21 a 8 horas entre semana y de 24 horas en los fines de semana.

6. Ahora bien, los kilometrajes e impuestos de Asesoría del Accidente no suman las cantidades dichas en la sentencia apelada con su auto de aclaración. Así para Asesoría del Accidente el juzgado, pese a no haber hecho corrección alguna por los beneficios disfrazados como compensación del gasto, sólo ha descontado 95.402,13 euros cuando, en realidad, la suma de las partidas que el propio juzgado dice, en principio con acierto, que habría que descontar, asciende a 132.480,90 €, conforme al siguiente desglose: 7. Pero, como hemos visto anteriormente, para Asesoría del Accidente sólo la mitad del kilometraje facturado se corresponde realmente con una compensación de gasto, por lo que, estimando parcialmente el recurso de la actora, sólo hay que descontar 86.908,53 €, conforme a la siguiente tabla:

SEXTO: Para DKV lo que sucede es que el juzgado no se ha percatado de la presencia en autos de los documentos con los que sí que se han acreditado retenciones por un importe superior al indicado por el juzgado pues consta que se retuvieron 2.781,65 conforme al siguiente detalle: Y, teniendo en cuenta que el juzgado denomina retribuciones en especie a las 'derivadas de desplazamiento o dietas', sostiene la sentencia apelada que los debería descontar también para DKV , si bien entiende que no podía hacerlo porque no se habían aportado los documentos que los soportaban, cuando lo cierto es que a los folios 313 y siguientes constan las cantidades facturadas por dichos conceptos a DKV , que ascienden a un total de 1.196,80 €, conforme a la siguiente tabla: De este modo, a los ingresos brutos reportados por DKV hay que descontarles, estimando parcialmente el recurso del demandado, 3.978,45 € por dietas, kilometraje e impuestos, sin que sea preciso hacer alguna corrección por el kilometraje pues es moderada la cifra facturada en este caso por dicho concepto.

SÉPTIMO: Recapitulando y estando en todo lo demás a cuanto ya viene razonado por el juzgado, tenemos que a los ingresos reclamados por el actor deben descontarse las cantidades hasta ahora vistas por dietas, kilometrajes e impuestos. Y la cantidad resultante es la que puede verse en el siguiente cuadro: Por lo que, estimando parcialmente ambos recursos, que se neutralizan parcialmente entre sí, debe incrementarse el importe de la condena hasta la cifra de 120.116,07 €, con estimación parcial de la demanda, conforme al siguiente detalle: OCTAVO: Al estimarse parcialmente ambos recursos, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000. Asimismo, procede disponer la devolución de los depósitos formalizados para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Huelga resaltar que, si hubiéramos considerado que el recurso del demandado ha sido desestimado por haberse incrementado finalmente el importe de la condena, en tal caso habríamos considerado como circunstancia excepcional, a efectos de omitir en todo caso una condena en costas de segunda instancia, que parte de los motivos de dicho recurso habían prosperado, aunque hubieran quedado neutralizados por la estimación del otro recurso de apelación.

Al incrementarse el importe de la condena emitida en primera instancia, en lo que concierne a los intereses legales procesales, en cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al existir revocación parcial, debemos establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva. Como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación -como aquí ocurre-, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el Juzgado, sino el indicado en la alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de CENTRO MEDICO SALDUBA, S.L. y de Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Huesca, en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha sentencia para establecer que la cantidad que el citado Íñigo tiene que abonar a Médica Sport , S.L. no es la de 114.121.2 euros sino la de 120.116,07 euros, con la particularidad de que los intereses procesales del artículo 576 de la Ley procesal se devengarán, desde la fecha de la sentencia apelada hasta el día de ayer, sobre el importe líquido de condena establecido por el Juzgado, mientras que, desde el día de hoy, dichos intereses se calcularán sobre la suma ahora dispuesta por este Tribunal.

En todo lo demás, confirmamos los pronunciamientos recurridos de la sentencia apelada y omitimos un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, debiendo devolverse a los recurrentes el depósito formalizado para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los plazos para interponer los recursos se contarán a partir del cese de la suspensión acordada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Notifíquese y, a su debido tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.