Sentencia CIVIL Nº 650/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 109/2021 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000109/2021

NIG: 3502642120190000193

Resolución:Sentencia 000650/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000038/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde

Apelado: ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE INGENIO; Abogado: Juan Ramon Fernandez Trujillo

Apelante: ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD INGENIO SOCIEDAD DE GESTION S.L.; Abogado: Luis Miguel Dominguez Ramos; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez

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SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

Doña Paloma Bono López

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de septiembre de 2022.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 109/2021, dimanante del juicio ordinario que con el número 38/2019 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde, siendo apelante e impugnada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL INGENIO SOCIEDAD DE GESTIÓN, SL, representada por el procurador don Luis Fernando León Ramírez y defendida por el letrado don Luis Miguel Domínguez Ramos, y apelado e impugnante ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE INGENIO, representado y asistido por el letrado don Juan Ramón Fernández Trujillo, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la resolución de primera instancia dice:

Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD INGENIO SOCIEDAD DE GESTIÓN S.L., representada y defendida por el Letrado Don Luis Miguel Domínguez Ramos, frente al AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE INGENIO, representado y defendido por Don Manuel Afonso Hernández.

Se condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO. La referida resolución se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2022.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Términos de la apelación. I. El administrador concursal de la sociedad Ingenio Sociedad de Gestión, SL, (Isoges SL) ha solicitado que se levante el velo de esta mercantil a fin de que el único socio de la misma, el Ayuntamiento de Ingenio, afronte solidariamente con la referida sociedad (petición principal) o directamente (pretensión subsidiaria) las deudas sociales reconocidas en el procedimiento de concurso que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de esta provincia.

La resolución recurrida ha rechazado ambas pretensiones, la principal por dudar de la legitimación de la propia mercantil para interesar, a través de su administrador concursal, el levantamiento del propio velo y por no constatar la existencia de intento o consecución de defraudar a terceros por parte de su único socio. Y las subsidiaria acudiendo a la propia naturaleza y definición de la sociedad de capital, que impide que los socios respondan de las deudas sociales.

II. El administrador mercantil de la sociedad demandante se alza contra la referida resolución aduciendo en primer término infracción de la doctrina del levantamiento del velo y errónea valoración del planteamiento de la demanda y de la prueba practicada. Señala el apelante que la acción ejercitada persigue no solo el beneficio de la sociedad sino también el de la totalidad de sus acreedores, que desconocían por completo al momento de la contratación de sus trabajos, los préstamos y los entresijos que había entre el Ayuntamiento de Ingenio e Isoges SL, por lo que, a su juicio, yerra la juzgadora a quo al contemplar el ejercicio de la acción desde la perspectiva única del beneficio de la sociedad. No ha sido argumento procesal de esta parte, sigue diciendo su defensa, la consideración de que por la mercantil se ocultó el hecho de que su único socio era el Ayuntamiento. Lo que sí ignoraban los acreedores, y en esta circunstancias se basamenta la reseñada pretensión principal, es el carácter instrumental de la empresa municipal y su dependencia exclusiva del Ayuntamiento. De tal modo que cuando éste le dejó de dar encomiendas de gestión, bien obras bien gestión de servicios originariamente de competencia municipal, Isoges SL no pudo hacer frente a sus pagos regulares y desembocó en concurso de acreedores.

El segundo motivo de apelación atañe a la acción declarativa subsidiaria de asunción de deudas por la sucesión universal del artículo 33 de los Estatutos Sociales de Isoges, SL, en relación con la cual aduce una infracción de la doctrina sobre el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital.

El mencionado artículo 33 dispone que al disolver la sociedad el Ayuntamiento le sucederá universalmente y a él revertirá toda dotación con los incrementos y aportaciones que constaren en el activo de la sociedad disuelta, una vez atendidas las obligaciones contraídas con los acreedores. Añadiendo en su tercer párrafo que aprobados los documentos financieros liquidativos y transcurrido el término de impugnación de aquellos sin la existencia de reclamaciones, la Comisión Liquidadora transferirá al Ayuntamiento de la Villa de Ingenio el haber social que resulte.

Como quiera que la sociedad se hallaba al tiempo de interposición de la demanda en fase de liquidación y que el artículo 361 de la Ley de Sociedades de Capital norma que la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad, esta parte considera que el Ayuntamiento ha de asumir las deudas contraídas por la sociedad en virtud de lo establecido en el artículo 33 antes trascrito. Y no sería la primera vez puesto que ya se ha obligado en otras ocasiones, como responsable civil de Isoges SL abonando diversas deudas de la sociedad; así lo reconocía un Decreto de la Alcaldía donde se indica que el Ayuntamiento manifiesta que asume ser responsable civil subsidiario al liquidarse la empresa concursada con los propios requisitos del Decreto que se adjunta al presente. Y en aplicación del antes reseñado artículo 33 de los Estatutos, el Ayuntamiento ha sido condenado en sede jurisdiccional social al pago de indemnizaciones a trabajadores de la sociedad. Y por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Telde se ha declarado responsable el Ayuntamiento acogiéndose una demanda que contenía esta acción formulada en este caso por un acreedor.

Por tanto, discrepa el recurrente de la interpretación que hace la juzgadora a quo relativa a que la sucesión universal del Ayuntamiento solo habría de contemplarse desde la perspectiva del activo patrimonial, y nunca desde el pasivo, de tal manera que haría suyos los bienes que existieran tras la liquidación, pero nunca respondería de las deudas. La referida juzgadora ha justificado además su interpretación en que el precepto estatutario contraviene los principios configuradores de una sociedad limitada. Sin embargo, razona el recurrente, el hecho de que su contenido haya sido elaborado y asumido por el Ayuntamiento comporta la validez de la estipulación controvertida (ni el notario que autorizó la escritura ni el registrador mercantil pusieron óbice alguno a la validez del pacto), conformando, a su vez, una acto propio del Ayuntamiento que este ahora no puede contravenir. Máxime si se atiende a que con la sociedad se atendía a la realización de obras y servicios de competencia municipal.

Considera además el recurrente que las normas de la Ley de Sociedades de Capital son dispositivas y que, en aplicación de su artículo 28, en el que se consagra el principio de autonomía de la voluntad de los socios, el precepto estatutario controvertido adquiere plena validez puesto que no vulnera los límites a dicha autonomía de la voluntad que consagra el propio 28: no infracción de la ley (la imperativa, entiende el recurrente) y respeto a los principios configuradores del tipo social elegido. En lo que a estos últimos concierne, considera que deben ser entendidos como principios configuradores los contenidos en norma imperativa (recordemos que no reputa de tal categoría la recogida en la Ley de Sociedades de Capital), debiendo interpretarse dicho precepto de forma restrictiva o incluso obviarse (al inicio del último párrafo del folio 21 del escrito de interposición del recurso de apelación sostiene que el añadido del art. 28 LSC que contiene la referencia a los principios configuradores del tipo vale tanto como si no estuviera).

Como último motivo de apelación interesa que, en caso de que se desestimen los anteriores argumentos, no sea condenada la sociedad recurrente en costas de primer grado en atención a las dudas de hecho y de derecho sobre las que descansan tales motivos de fondo.

III. El Ayuntamiento se muestra contrario al levantamiento del velo pretendido en atención a que no se expone por el administrador concursal qué acto ilegal o irregular ha cometido el ente público demandado para que se justifique el recurso a dicho mecanismo, cuyo uso se ha interpretado tradicionalmente de forma tan restrictiva como subsidiaria. El carácter instrumental de la sociedad ni se ha negado ni ocultado, ni era desconocido por quienes con ella contrataban, puesto que así constaba en el Registro Mercantil. Máxime si se atiende al carácter público de la mayoría de los miembros de su consejo de administración. Con esto rechaza los testimonios vertidos al respecto en el plenario por quienes tienen un interés claro en la resolución del litigio ya que o bien son acreedores de la sociedad o bien se les puede exigir responsabilidad en el propio concurso. Además, la creación de la sociedad responde a lo dispuesto en el artículo 85 ter de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y en el 89.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.

Afirma el recurrido que no se opondrá al pago de deudas sociales cuando así se declare judicialmente (por ejemplo, en vía concursal, si se declarase que los gestores de la sociedad son responsables). De modo que considera que es en el ámbito de dicho proceso universal donde, en su caso, debería dirimirse una cuestión como la aquí planteada.

Recuerda asimismo que el Ayuntamiento ha sido reconocido como acreedor, subordinado, de la mercantil concursada, luego ningún beneficio ha obtenido. Apuntando además que su deuda supone el 58% de la cantidad debida por la sociedad según se desprende de los términos del procedimiento concursal.

Opone asimismo que, de ser procedente, el levantamiento del velo se debería haber interesado antes de la declaración del concurso.

En lo que atañe al segundo motivo de apelación, recuerda que el artículo 28 de la LSC ampara la autonomía de la voluntad de los socios fundadores en la realización de pactos siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. Y la solución que persigue el administrador concursal a través del recurso es que la sociedad de responsabilidad limitada se convierta en una sociedad comanditaria desde el momento en que se ha de considerar responsable de las deudas sociales al socio fundador, contraviniéndose de este modo un principio configurador del tipo social en su día elegido. En consecuencia, interpreta el contenido del artículo 33 estatutario, en consonancia con la magistrada a quo, de forma distinta a como lo hace el apelante, ya que entiende que la expresión una vez atendidas las obligaciones contraídas con los acreedores refiere a la asunción de estas por parte de la sociedad y no del Ayuntamiento, considerado sucesor universal en los bienes y derechos que, tras la liquidación, esto es tras la oportuna formación del activo y satisfacción del pasivo social exclusivamente con dicho activo, en su caso restaran en el patrimonio social. Interpretación que es coherente con la naturaleza esencial de este tipo de sociedades en las que los socios no responden de las deudas sociales. Se remite en este punto a los argumentado en el dictamen jurídico incorporado a la contestación a la demanda.

En respuesta al motivo relativo a la no imposición de costas en primera instancia en caso de confirmación del fondo de la resolución recurrida manifiesta que se esté a lo establecido en el artículo 394 de la LEC.

SEGUNDO. Términos de la impugnación de la sentencia. I. El Ayuntamiento dice impugnar la sentencia, que le ha sido favorable, al no haberse pronunciado la juzgadora a quo sobre las excepciones procesales por esta parte opuestas.

En primer lugar, la de falta de legitimación activa puesto que el administrador no fue habilitado para ejercitar las acciones objeto del procedimiento, sino solo para el ejercicio de acciones rescisorias, infringiéndose con ello los artículos 10 y 418 de la LEC y 179.3 en relación con los artículos 71 a 73 de la Ley Concursal de aplicación. Y en segundo término sostiene que tampoco se contemplaba el ejercicio de este tipo de acciones en el Plan de Liquidación que aprobó el juzgado (documento 23 de la contestación a la demanda).

Tampoco ha resuelto la juzgadora de primer grado, añade el recurrente, la excepción de cosa juzgada-doctrina actos propios que opuso en su escrito de contestación a la demanda ya que, por un lado, en el escrito inicial presentado por la administración concursal no se atribuye responsabilidad alguna al Ayuntamiento y, por otro, atendiéndose a la existencia de una resolución administrativa, la 4451/2017, de 11 de septiembre, en su día consentida, esta debe desplegar sus efectos como si de una sentencia se tratara en aplicación de lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II. La impugnada recuerda que el juzgado se pronunció sobre las dos referidas excepciones, desestimándolas, por lo que no puede aducirse que no han sido objeto de respuesta en primer grado. En cualquier caso, considera que el administrador concursal tiene legitimación para el ejercicio de todas las acciones en interés de la masa activa del concurso, incluso en el caso de que se convierta en liquidador. Y que en modo alguno puede haber cosa juzgada puesto que la referida resolución administrativa fue recurrida y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de esta provincia se declaró incompetente para su conocimiento, lo que motivó acudir a la jurisdicción civil.

TERCERO. Inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia. El primer apartado del artículo 456 de la LEC establece que a través del recurso de apelación podrá perseguirse 'que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente' (el subrayado no es original). De tal redacción se desprende que solo pueden recurrirse aquéllos pronunciamientos que sean perjudiciales o constituyan un gravamen para el apelante, pero no los que le sean favorables. Así lo recuerda la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4280/2016-ECLI:ES:TS:2016:4280) al decir que:

Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir». Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, «tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate»[...] «[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983: 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )'». Pero añade a continuación: «[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva', bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'». [...] Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.

Como quiera que la resolución recurrida no genera perjuicio o gravamen alguno para el ente público impugnante, no puede el mismo recurrir dicha resolución, máxime cuando no se pretende la modificación del fallo sino que se abunde argumentalmente en la desestimación.

Otra cosa será el que tales alegaciones hayan de ser tenidas en cuenta para el caso de que el tribunal de apelación no se mostrase concorde con lo resuelto en primera instancia, como a continuación veremos que acontece, de modo que, siendo ambas cuestiones de orden público, habrían de ser tomadas en consideración incluso de oficio.

CUARTO. De la legitimación activa del administración concursal. Es cierto que no deja de ser extraño que el referido cargo concursal sea el que interese el levantamiento del velo de la propia sociedad concursada. Sin embargo, no podemos perder la triple perspectiva de que (I) el administrador concursal no solo defiende los intereses de la sociedad concursada sino también de los acreedores concursales, (II) la acción ejercitada se encuentra dentro de las facultades del administrador, conducentes a incrementar el activo de la concursada en aras a la consecución de la principal finalidad del concurso, esto es, la más amplia satisfacción de los intereses de los acreedores, y, finalmente, (IIl) el hecho de que la acción ejercitada en modo alguno perjudica a la sociedad concursada; al contrario, la beneficia al comportar un eventual éxito de la acción el que no sea ella sola la única que haya de afrontar el atendimiento de las deudas sociales.

Sobre lo erróneo de considerar en absoluta correspondencia los intereses de la sociedad concursada con las facultades atribuidas legalmente a su administrador concursal se pronuncia la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 10 de junio de 2010 (ROJ: SAP PO 1801/2010- ECLI:ES:APPO:2010:1801) al decir que el administrador concursal tiene en el procedimiento la intervención procesal y sustantiva que le atribuye la ley concursal que es distinta y distante de la de la concursada con la que puede, pero NO TIENE QUE coincidir en intereses. Es precisamente la ley concursal la que determina la intervención y facultades del administrador concursal ex art. 26 y ss de la LC.

Según el artículo 33 de la vigente Ley Concursal, las funciones del administrador son, entre otras:

a) De carácter procesal:

1.º Ejercer la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas anteriores a la declaración de concurso.

2.º Ejercer las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores.

3.º Solicitar, en su caso, el embargo de bienes y derechos de los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de los socios o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso en los términos previstos en el artículo 48 ter.

[...]6.º Ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación.

[...]2. Las funciones previstas en este artículo se ejercerán conforme a las previsiones específicas para las distintas clases de concursos y fases del proceso concursal.

En este sentido, la Sección Cuarta de nuestra Audiencia Provincial, especializada en asuntos mercantiles, en el Rollo 1176/2018, expone en un auto de 9 de marzo de 2020, precisamente dictado en el seno del concurso de la mercantil Isoges, SL, que:

...en cada uno de los tres apartados del art. 179 de la LC se regula un supuesto distinto de reapertura del concurso. Y para el caso de que el concurso se hubiera concluido por insuficiencia de masa activa (en el que además con frecuencia sólo se cuenta con la información que quiere ofrecer al concurso la entidad mercantil concursada, cuyos administradores obviamente están interesados en la inmediata conclusión, a ser posible anterior a la apertura de la liquidación lo que les permite eludir la tramitación de la pieza de calificación) el apartado que rige la reapertura es el 3 conforme al cual:

'3. En el año siguiente a la fecha de la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de la masa activa, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido'.

Dicho precepto permite la reapertura del concurso durante el año posterior a la fecha de la resolución de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa a instancia de los acreedores con la finalidad alternativa de que se complete o reintegre la masa activa del concurso bien mediante el ejercicio de acciones de reintegración (que de este modo se solicita al Administrador Concursal proceda a ejercitarlas y si no lo hiciere, entraría en juego la legitimación subsidiaria de los acreedores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la LC -puesto que, no se olvide, el Administrador Concursal en el momento de informar favorablemente la conclusión del concurso exponiendo que no aprecia inicialmente la posibilidad de ejercicio de acciones de reintegración no es el único legitimado para su ejercicio, gozando de legitimación subsidiaria los acreedores-) bien aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido. En modo alguno dichos hechos tienen que ser hechos nuevos y entendemos que ni siquiera hechos ajenos a la documentación que ya obrare en el proceso y que hubiera sido erróneamente presentada o analizada, incluso por la Administración Concursal. Porque lo que el precepto pretende, precisamente, es que se reabran todos los concursos concluidos por insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa en los que la pieza de calificación no haya sido tramitada y existan razones, quizá no advertidas en el somero examen de los hechos y documentos que la situación de insuficiencia de masa existente comporta (se reitera, normalmente la documentación presentada por la propia mercantil cuyos administradores, de haber por ejemplo vaciado el patrimonio de la empresa en perjuicio de los acreedores y con la intención de que se concluya el concurso y de eludir la tramitación de la calificación, obviamente normalmente lo ocultarán a la Administración Concursal y a los acreedores, falseando la contabilidad o alterándola, también, en muchas ocasiones).

[...] A lo que ha de añadirse que en el caso que nos ocupa para colmo la concursada disponía de bienes y con ellos al parecer se ha satisfecho arbitrariamente las deudas de algunos acreedores concursales dejando sin satisfacer el resto. Y que, como resaltan los autos apelados, no sólo no se había tramitado ni dictado sentencia de calificación sino que una vez incoada la pieza de calificación como consecuencia de la tramitación del concurso reaperturado, se ha formulado escrito de calificación por la Administración concursal solicitando la calificación del concurso como culpable, por lo que resulta indudable que también la Administración Concursal considera que debe incrementarse la masa activa a través de la sentencia a dictar en dicha pieza, resultando posible a través de ello satisfacer no sólo los créditos contra la masa sino también los concursales pendientes de pago, en todo o en parte.

En resolución, la Sala percibe con claridad la legitimación del administrador concursal para ejercitar toda acción tendente a la reintegración de activo de la concursada, acción cuya naturaleza y ejercicio, como indica la anterior resolución, han de concebirse en términos amplios, que van más allá de la estricta denominación de rescisorias que de ordinario se contiene en los autos dictados en el concurso. El término rescisorias, que estrictamente solo refiere a las contenidas en los artículos 1290 y siguientes del Código Civil, ha de concebirse ampliamente en el contexto concursal, como comprensivo de toda acción tendente a reintegrar al patrimonio del concursado todo activo susceptible de ser destinado a la satisfacción de los acreedores reconocidos en el referido proceso universal. Y por eso la resolución antes reseñada le atribuye legitimación para el ejercicio de acciones de reintegración. Y a ese espíritu responde precisamente lo normado en el artículo 33 a) 6º más arriba reseñado, en el que se describen las acciones que el administrador social puede ejercitar como rescisorias y demás de impugnación. No dudamos de que entre estas últimas se enmarcan las ejercitadas en este expediente, principal y subsidiaria.

QUINTO. Levantamiento del velo. La doctrina general sobre esta construcción jurisprudencial se contiene, entre muchas, en la reciente sentencia de 16 de junio de 2022 del Tribunal Supremo (ROJ: STS 2340/2022-ECLI:ES:TS:2022:2340), donde se razona que:

Como recuerda la sentencia 673/2021, de 5 de octubre, la jurisprudencia del levantamiento del velo parte, como premisa ineludible, del respeto a la personalidad de las sociedades de capital y a las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero). Bajo esa premisa, la jurisprudencia advierte que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, 'excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el ' levantamiento del velo' a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros' ( sentencias 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo, y 47/2018, de 30 de enero).

La jurisprudencia 'justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)' ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo).

Como recordamos en la sentencia 673/2021, de 5 de octubre, las circunstancias que pueden llegar a justificar, siempre con carácter excepcional, este levantamiento del velo son muy variadas, 'lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 326/2012, de 30 de mayo, 5/2021, de 18 de enero, y las allí citadas)'.

En modo alguno puede hacerse valer en el supuesto elevado al análisis de la Sala como motivo justificador del recurso a este excepcional instrumento jurídico, poco respetuoso con la naturaleza de una sociedad de capital, en la que los socios no responden de las deudas sociales, el carácter instrumental de la sociedad concursada o una confusión de personalidades o una cuestionable dirección externa cuando, sin ambages y sin que se haya discutido nunca, nos hallamos ciertamente ante una sociedad instrumental, mas de creación amparada por la propia legislación administrativa ( artículos 85 ter de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local y 89 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955) y cuya figura cuenta con una amplia difusión en todo el país como sede o instrumento de la delegación de parte de la esfera de actuación de un ente municipal, cuya vinculación con el referido ente se desprende del hecho de que el grueso de los integrantes de su consejo de administración lo conforma el alcalde y los concejales del Ayuntamiento, en este caso del municipio de Ingenio.

Por otro lado, ningún argumento de fraude o abuso se esgrime en el escrito de recurso, que interesa el levantamiento del velo con apoyo fundamental en el antes referido carácter instrumental de la sociedad y en que el Ayuntamiento dejó de contratar con ella. La condición instrumental de la sociedad, como ya hemos dicho, deriva de la propia legislación administrativa. Y en lo que atañe a que la sociedad, que se rige por normas de derecho privado y concurre en el mercado con otras sociedades con el mismo objeto, dejó de obtener encomiendas por el Ayuntamiento y por eso devino insolvente, hemos de indicar que, además de que esta pretendida causa de ruina no aparece debidamente justificada, la misma no deja de ser una contingencia que puede afectar a cualquier sociedad de capital. Entenderlo de otro modo implicaría abrir una extraordinaria y amplia vía al uso del recurso jurídico del levantamiento del velo en todo caso en que una sociedad entrara en crisis por imposibilidad de cumplir con su objeto por cualquier causa, ya sea por mor de la propia competencia de mercado, ya por situaciones de crisis económica de particular o general espectro, ya por ineptitud o incapacidad de sus gestores; lo que implicaría conculcar el principio esencial de toda sociedad de capital de irresponsabilidad de los socios en relación con las deudas sociales. En el último de los supuestos mencionados, cabría, y siempre que el marco normativo concursal lo permita, el ejercicio de las pertinentes acciones contra los administradores sociales, para lo que está igualmente legitimado el concursal en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Concursal reseñado en el fundamento jurídico anterior.

En resolución, no apreciamos que la aplicación del excepcional instrumento jurídico protector de acreedores que supone el levantamiento del velo social se haya visto justificado y acreditado a través de lo alegado y actuado en el expediente, por lo que confirmamos la sentencia recurrida en lo que atañe a la desestimación de la acción principal ejercitada.

SEXTO. Pretensión subsidiaria de declaración de responsabilidad directa del Ayuntamiento en virtud de lo previsto en el artículo 33 de los estatutos de Isoges, SL. El campo argumental que podría desarrollar la Sala en torno a dicho precepto y a su eventual contradicción con el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital presenta, a la luz de lo resuelto por otros tribunales, poco margen de razonamiento. Como hemos dicho en el fundamento jurídico primero, descriptivo de la cuestiones controvertidas que se mantienen en esta alzada, por la apelante se ha hecho ver la existencia de resoluciones dictadas en sede jurisdiccional social y civil que ya han interpretado el referido precepto, de forma unívoca en el sentido de considerar que el Ayuntamiento sucede universalmente a la sociedad tanto desde el punto de vista de la adquisición de derechos como de asunción de responsabilidades frente a sus acreedores.

Cierto es que podríamos plantearnos una doble duda derivada, en primer término, de la influencia sobre este nuestro asunto civil de lo resuelto por la jurisdicción social (en este sentido es notable y clarificadora la sentencia aportada a la causa y única dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de la que es ponente la Sra. Poyatos) y, en segundo orden, de la fuerza que pudiese tener la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Telde cuya firmeza no se pudo acreditar durante la tramitación en primer grado. Sin embargo, no podemos obviar que durante la tramitación del Rollo se ha aportado la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial que confirma lo acordado por el referido juzgado teldense. Y el valor de cosa juzgada positiva de esta resolución deviene, a nuestro juicio, indudable por mor de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 222 de la LEC, habida cuenta de que en dicho procedimiento eran partes tanto el Ayuntamiento de Ingenio como la mercantil Isoges, SL, y que en el mismo se ha discutido, precisamente, el alcance del reseñado artículo 33 de los estatutos sociales de esta entidad.

Recordando la doctrina general sobre la cosa juzgada, la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de junio de 2020 (ROJ: SAP C 1157/2020- CLI:ES:APC:2020:1157) expone que:

Desde la perspectiva constitucional, el efecto negativo de la cosa juzgada impide la revisión o sometimiento a nuevo juicio, fuera de los casos previstos en la Ley, de lo ya decidido por resolución judicial firme ( art. 222.1 LEC), y se fundamenta en el principio 'non bis in ídem' y en el de seguridad jurídica, de rango constitucional ( art. 9.3 CE), en tanto que su efecto positivo o prejudicial supone la vinculación del Juzgador a los pronunciamientos anteriormente dictados ( art. 222.4 LEC), siendo la intangibilidad de lo decidido en resolución firme una consecuencia íntimamente conectada con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva SS TC 21 de diciembre de 1992, 15 de abril de 1996, 24 de febrero de 1988, 14 de junio de 1999 y 23 de julio de 2002). Más que la identidad subjetiva, la cosa juzgada requiere inexcusablemente que en ambos procesos 'el objeto sea idéntico' ( art. 222.1 LEC), dándose en definitiva una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de manera que no puedan coexistir en armonía los dos pronunciamientos ( SS TS 25 de junio de 1982, 3 de abril de 1990, 6 de abril de 1999, 26 de mayo de 2004 y 10 de marzo de 2011). Además, en virtud de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es a cuestiones no juzgadas, en cuanto no planteadas expresamente, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso ( arts. 222.2 y 400.2 LEC) ( SS TS de 28 de febrero de 1991, 30 de julio de 1996, 10 de junio de 2002, 26 de junio de 2006, 17 de junio de 2009 y 30 de marzo de 2011).

Y más específicamente, y de prevalencia jurisprudencial, sobre el efecto positivo de la cosa juzgada el Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, remitiéndose a otras resoluciones propias, dice:

...como se declaró en la referida STS de 2 de abril de 2014 (recurso nº 1516/2008), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso nº 156/2009), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

En nuestro caso, la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el 22 de diciembre de 2021, en el Rollo 459/2019, en el que, como decíamos, fueron partes el apelado y la sociedad Isoges, SL, dice en el último párrafo de su fundamento jurídico tercero que:

Por lo demás la dicción del artículo 33 de los Estatutos Sociales de la codemandada, que recordemos tiene como socio único al ayuntamiento, y que por tanto se nutre de los presupuestos del mismo, es tremendamente clara y no deja lugar a dudas cuando dispone que 'al disolver la sociedad el ayuntamiento le sucederá universalmente', no solo en derechos sino también en sus obligaciones, puesto que como acertadamente señaló el órgano a quo la apelante por voluntad estatutaria responde de las deudas que la entidad disuelta tuviera al momento de su disolución. Ese y no otro es el único sentido que debe darse a los términos del artículo 33 citado. Por ello no es que no se infrinjan los artículos a los que acude la apelante, sino que la propia Ley Reguladora de las Haciendas Locales obliga a tal asunción como garantía para los acreedores que contraten con dicha entidad.

La concurrencia de la cosa juzgada con efecto positivo comporta que esta Sala, en acatamiento de los principios de legalidad y seguridad jurídica, siga el sentido interpretativo del referido precepto ya marcado por la otra Sala. No se olvide que la cosa juzgada conforma un instituto jurídico de orden público que implica incluso su apreciación de oficio por los tribunales.

Por consiguiente, el recurso habrá de ser estimado, en el sentido de acoger la pretensión subsidiariamente planteada por el apelante en su escrito de demanda, ya resuelta con carácter de firmeza por un tribunal anterior.

SÉPTIMO. Costas de primera instancia. La estimación de la demanda comporta imponer las costas de primer grado al litigante vencido ex artículo 394 de la LEC.

OCTAVO. Costas de segunda instancia. I. La desestimación de la impugnación formulada por Ayuntamiento de la Villa de Ingenio lleva aparejado imponer al impugnante el pago de las costas derivadas de su impugnación generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

II. La estimación del recurso formulado por el Administrador Concursal de Isoges, SL, comporta la no imposición de costas de segunda instancia relativas a su recurso - artículo 398.2 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por ADMINISTRADOR CONCURSAL DE INGENIO SOCIEDAD DE GESTIÓN, SL, y desestimando la impugnación interpuesta por AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE INGENIO contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde en el juicio ordinario 38/2019, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, acordándose en su lugar, con estimación de la demanda formulada por ADMINISTRADOR CONCURSAL DE INGENIO SOCIEDAD DE GESTIÓN, SL, (ISOGES, SL), que se declara que el AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE INGENIO es responsable del pago de las cantidades debidas por la demandante a la totalidad de los acreedores reconocidos en el concurso 316/2014 que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas, con motivo de la sucesión universal en los derechos y obligaciones de la mercantil demandante, de la que es socio único, tras su disolución y por aplicación del art. 33 de los estatutos sociales, imponiéndose al referido Ayuntamiento el pago de las costas de primera instancia.

Se imponen al Ayuntamiento de la Villa de Ingenio las costas derivadas de su impugnación de la sentencia de primer grado.

No se imponen costas de segunda instancia derivadas del recurso formulado por el Administrador Concursal de la mercantil ISOGES, SL.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.