Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 654/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 719/2020 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Jaen
Ponente: CARRASCOSA GONZALEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 654/2021
Núm. Cendoj: 23050370012021100602
Núm. Ecli: ES:APJ:2021:780
Núm. Roj: SAP J 780:2021
Encabezamiento
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Antonio Carrascosa González
Dª. Mónica Carvia Ponsaillé
En la ciudad de Jaén, a nueve de Junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1636/2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén,
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia con fecha 16 de noviembre de 2019.
Antecedentes
- No ha lugar a la declaración de nulidad respecto de la cláusula 3BIS dispuesta en la escritura de 4 de octubre de 2002 de tipo de interés mínimo de 3,50% ni a la nulidad del acuerdo Privado de fecha 15 de julio de 2013
- Se declara la nulidad de la cláusula de gastos a cargo de prestatario, establecida en la cláusula quinta las escrituras de préstamo de fecha 4 de octubre de 2010 y que establece 'Serán de cuenta de la parte prestataria:
a) Los gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca.
b) Los aranceles y suplidos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación, o cancelación de la hipoteca.
(...)
d) Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos, hasta la obtención de una primera copia inscrito para el Banco.
(...)
g) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago' y se reintegre al actor la cantidad de 304,17 euros, correspondientes a los gastos de 50% deTasación y Registro de la Propiedad con los intereses legales de acuerdo a lo establecido en el fundamento jurídico SEPTIMO.
-No procede la devolución de las cantidades derivadas del resto de gastos por Tasación y Registro de la Propiedad no condenadas.
Cada parte abonara las costas a su instancia y las comunes por mitad'.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Carrascosa González.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada
Fundamentos
Por contra, rechazaba también la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo ('suelo'). Finalmente, ante la estimación parcial de la demanda, no efectúa expresa condena en costas a ninguna de las partes de las devengadas en primera instancia.
Contra dicha sentencia interpone la postulación procesal de Banco de Sabadell el recurso de apelación que ha de conocerse en esta alzada. A la vista de su contenido, se aducen cuatro diferentes motivos. El primero de ellos cuestiona la declaración de nulidad de la indicada cláusula de imposición a la parte prestataria de los gastos de formalización del préstamo, que considera válida y eficaz. En el segundo se muestra su desacuerdo con la condena a la restitución de cantidades como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula. En el tercer motivo se reitera la excepción de prescripción de la acción que contenía su escrito de contestación a la demanda. En el cuarto y último motivo, también se insiste en su desacuerdo con la condena a la restitución del importe 'correspondiente a los gastos pagados por la actora', refiriéndose a los gastos de tasación, de notaría y registro.
Según se advierte de la lectura de dicho escrito, en su suplico se interesa que se 'revoque la sentencia recurrida' y que se estimen 'íntegramente los pedimentos aducidos por esta parte en su escrito de contestación a la demanda', lo que no puede sino significar el rechazo de ésta.
En su escrito de oposición, la parte actora interesa la desestimación del recurso de apelación planteado por su antagonista, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.
Como se apuntaba en el precedente fundamento de derecho, viene a sostener la financiera recurrente la improcedencia de la declaración de nulidad que contiene la resolución apelada de la clausula de imposición de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario originario documentado en la referenciada escritura pública.
Se afirma, dicho sea en síntesis, que se especificó y detalló 'perfectamente' a la prestataria los gastos que suponía la operación del préstamo, siendo la parte prestataria la que 'contempla y se representa mentalmente' (sic) el coste de dicha operación.
Tales alegaciones, y las restantes que se exponen en el recurso sobre la cuestión, citándose además una doctrina jurisprudencial por completo desfasada, no sólo en la actualidad, sino también cuando se formuló aquél, deben tajantemente rechazarse.
En primer lugar, parece olvidarse que en materia de consumidores (y lo es el actor con relación al contrato celebrado con la demandada, dato no cuestionado por ésta), el artículo 82.2 del citado TRLGDCU, en consonancia con el artículo 3 de la Directiva 93/13, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba. Así lo ratifica expresamente la STS 241/2013 de 9 de mayo: '160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE 'el profesional que afirme que una cláusula 8 tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.
Entiende el Tribunal Supremo que, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo: '164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.
Otro elemento en favor del consumidor es que el propio Tribunal Supremo ya parte de la premisa de que los contratos bancarios son contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación, dándole el tratamiento procesal de hecho notorio y excluyendo por tanto la necesidad de prueba al efecto: '156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU.(...) 157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000- afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
Se concluye, pues, que en contratos de adhesión suscritos con consumidores opera una auténtica presunción iuris tantum de ausencia de negociación.
En consonancia con lo anterior, la STS 265/2015 de 22 de abril establece que para que la cláusula pueda quedar excluida del control de abusividad es necesario que el predisponente explique cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual. De manera que no existe duda de que la carga de probar el carácter negociado, equitativo y transparente de la cláusula es del profesional predisponente, siempre que el demandante es un consumidor, como aquí acontece.
Y tal prueba no aconteció en absoluto en el caso que nos ocupa. De hecho, la entidad financiera demandada no alude siquiera a prueba concreta que evidencie tan fundamental circunstancia.
En relación con la cláusula de gastos en los préstamos suscritos con consumidores, la Sentencia 46/2019 del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, afirma: " 2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.
A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. [...]
5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.
Lo que determina la distribución de gastos (...), que resulta del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3CC)."
En términos similares se pronuncian también las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero de 2019.
El mismo criterio es seguido por unanimidad en nuestras Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello nuestra reciente sentencia de 13 de enero de 2021.
Por todo ello, y por lo expuesto por el Juzgador de Instancia en los fundamentos cuarto y quinto de su sentencia, el motivo ha de perecer.
Por lo que respecta a los efectos de la nulidad en que incurre dicha cláusula, y al hilo de la impugnación contenida en el recurso, debemos acudir en primer término a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de enero de 2019, en las que se pronunciaba concretamente sobre los aranceles notariales, gastos de inscripción registrales así como sobre los gastos de gestoría. Criterio que ha de actualizarse a partir de la STJUE de 16 de julio de 2020.
En lo referente a los gastos de inscripción en el Registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
En consecuencia, tales gastos han de ser asumidos por la entidad prestataria, como por cierto ha declarado esta Audiencia Provincial en muy numerosas resoluciones, siendo correcto el pronunciamiento de la resolución de instancia sobre tal particular.
En relación a los gastos de
Finalmente, y con relación a los gastos devengados por aranceles notariales, la sentencia no contenía condena alguna a la restitución, por lo que no han de examinarse en las alegaciones que contenía el recurso sobre tal partida.
Tampoco podrá prosperar este motivo del recurso, último que resta por analizar. Esta Sala mantiene el criterio del carácter prescriptible de la expresada acción, sujeta al plazo general de contenido en el artículo 1964 del Código Civil, modificado conforme a la Ley 42/2015. Ejemplo de ello es la antes citada sentencia de 13 de enero del presente 2021.
Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 20-1-2020: 'Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939Código Civil, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:
1º.- Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.
2º.- Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el PLAZO DE 15 AÑOS previsto en la redacción original del art. 1964Código Civil.
3º.- Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939Código Civil, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.
4º.- Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo PLAZO DE 5 AÑOS, conforme a la vigente redacción del art. 1964Código Civil.'
El caso de autos se encuentra en la segunda de las antes descritas situaciones. Por ello, ni siquiera la aplicación de dicha doctrina (el carácter prescriptible de la descrita acción) al caso de autos resulta factible en el caso de autos apreciar la prescripción opuesta por la demandada. En efecto, si tenemos en cuenta que el préstamo hipotecario cuya formalización dio lugar a aquellos gastos se celebró con fecha 4 de octubre de 2002, la acción no prescribía hasta el 4 de octubre de 2017, aconteciendo que la demanda se interpone el 26 de septiembre de ese año, lo que tampoco tiene en cuenta la aquí recurrente.
Por estas razones, este motivo del recurso también habrá de fracasar y, con ello, el recurso en su integridad.
En materia de costas procesales de esta alzada, procede imponer a la demandada las ocasionadas por el recurso que aquí se desestima, conforme al artículo 398 de la L.E.C.
Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J, ante la desestimación del recurso, procede la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando por entero el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco de Sabadell, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 16 de noviembre de 2019 en autos de Juicio Ordinario nº 1636/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a dicha apelante de las costas de esta alzada.
Dese destino legal al depósito constituido por aquella entidad financiera para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0719 20.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al referido Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

