Sentencia Civil Nº 655/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 443/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 443/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 142/08

SENTENCIA Nº 655/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a uno de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 142/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Best Park International Limited, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr. Ugena Fernández, y como apelada la parte demandada D. Luis María , representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y defendida por el Letrado Sra. Rizo Aldeguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 142/08, se dictó Sentencia con fecha 5/11/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, y en su virtud:

Primero.- Condenar solidariamente a Luis María e Investigación Técnica en Obras y Medio Ambiente a pagar diecisiete mil ochocientos sesenta y seis euros con ochenta y ocho céntimos (17.866,88 euros); más el interés moratorio legal desde el 3 de marzo de 2008.

Segundo.- Absolver a Bureau Veritas Española , S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Tercero.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 443/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmacion. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/11/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la Aseguradora demandante su recurso de apelación en primer término en la incongruencia del Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución que se recurre, sobre la base de que la misma viene a aplicar la concurrencia de culpas con personas no demandadas en el pleito y respecto de las que no se solicitó su intervención, no existiendo tampoco reconvención de los demandados cuando eran ellos quienes podían plantear las excepciones que pudiesen dirigir frente al asegurado; señalando igualmente que el promotor solo actuó en el pleito como testigo y el aparejador ni siquiera compareció en juicio. Sin embargo tal pretensión no puede merecer favorable acogida , la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia "extra petita", que "...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto , constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado , el Juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que , aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...". Igualmente el Tribunal Supremo en Sentencias de 28.6.04 y 3.12.03 ha señalado que la incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso... constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre la pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que , en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. De forma que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso , delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum), y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi) ... se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, o sea, que no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto hecho básico para la causa petendi , respecto a los cual el Juez no tiene poder de disposición; por su parte la STS de 1.6.91 disponía que "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi "factum", dabo ti bi ius" y "iura novit curia", pero con el límite impuesto por la congruencia de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción"".

Sobre la base de lo expuesto, la Sentencia en ningún momento puede ser calificada de incongruente, por el hecho de que el importe de la reclamación efectuada se reduzca en virtud de la responsabilidad concurrente en la causación de los daños, del promotor asegurado por la mercantil demandante, así como por la condición de dicho promotor de propietario de la vivienda que sufrió los referidos daños y del aparejador como dependiente del mismo. Efectivamente como resulta de lo dispuesto en el art. 43 de la LCS en su párrafo primero y segundo , "El asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los Derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los Derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su Derecho a subrogarse.", en consecuencia, resulta que la aseguradora no es tercero respecto a su asegurado y como acertadamente concluye el Juzgador de instancia la Aseguradora subrogada en la posición del promotor en ningún caso podrá reclamar o repetir por aquello en lo que su asegurado sea responsable , sin que ello exija la presencia en el pleito del asegurado subrogante, frente al que la primera carecería de legitimación activa. No hay que olvidar que la promotora subrogante no es sino un agente mas del proceso edificativo, dedicada a la actividad inmobiliaria y por lo tanto profesional de dicha actividad , de ahí que si se aprecia su responsabilidad, solo podría repetir contra los restantes agentes del proceso edificativo en la parte que no le sea imputable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene permitiendo a los condenados solidariamente en un proceso anterior, acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, a tenor de la regla general del artículo 1137 del Código Civil (SSTS 12.7.1995 y 4.1.1999 ). Pudiendo por tanto, ejercitar igualmente tal acción la aseguradora responsable por haberse subrogado en los Derechos y acciones del asegurado, sustituyendo a éste en su ejercicio (art. 43 LCS ). Así de lo dispuesto en el art. 1145 del CC en relación con los arts. 1137 y 1138 del CC , en las relaciones internas entre deudores, debe aplicarse el art. 1138 dividiéndose la deuda entre todos ellos, en principio por partes iguales, aunque esta presunción legal, no obstante , puede destruirse mediante prueba en contrario (STS 26.6.2008 ).

Siendo además de destacar que el propio Arquitecto demandado atribuyó, en su contestación a la demanda, parte de la responsabilidad de los daños a la promotora propietaria de la vivienda y al arquitecto técnico, al alegar que los mismos procedían de la ejecución de unas jardineras.

Cuestión distinta es que concurra la referida responsabilidad del subrogante en las distintas funciones de promotor, propietario y por el aparejador que le atribuye el Juzgador de instancia, cuestión ésta que enlaza directamente con la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso, relativa al error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Alega igualmente la parte apelante que incurre la resolución de instancia en error en la valoración de la prueba practicada tanto en lo que se refiere a la causa de los daños como en la distribución de responsabilidades , alegando infracción de los arts. 16.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación en relación con el art. 1103 y 1902 del CC y del art. 17.3 de la LOE .

Como resulta de los distintos informes periciales que obran unidos al procedimiento y en lo que vienen a coincidir en esencia, es que la causa inmediata de los daños sufridos en la vivienda propiedad de la promotora, son los asientos diferenciales de la cimentación provocados por la modificación de la capacidad portante del terreno y de su resistencia, modificación provocada por la aportación al subsuelo de agua superficial proveniente de la lluvia, de las aguas procedentes de parcelas colindantes y en menor medida del riego de las jardineras y arbolado situado alrededor de la edificación. De tal forma que el hecho de que inicialmente el terreno fuese clasificado como de estable y de plasticidad media-baja , en virtud de una sola cata realizada en el estudio geotécnico previo a la ejecución de la construcción, pasase a ser calificado como de inestable y de plasticidad media- alta, con zonas de diverso grado de humedad, tras la práctica de mas de doce catas realizadas por la misma empresa geotécnica con posterioridad a la aparición de los daños; ello determinó que la solución de cimentación adoptada por el arquitecto redactor del proyecto y director de obra resultase inadecuada para las condiciones del terreno. De ahí que tanto el informe geotécnico previo fuese defectuoso e insuficiente y que el arquitecto Superior que proyectó y ejecutó la cimentación haciendo suyo aquel informe , sin apercibirse de la realidad del terreno donde su ubicaría la vivienda y de la incidencia que las aguas superficiales podían tener en la misma; resulten responsables de los daños con carácter solidario , cuestión esta no impugnada.

Como hemos dicho antes, la demandante como aseguradora de la responsabilidad decenal se coloca en la situación de la entidad promotora asegurada, pero en ningún caso se puede colocar en la posición del propietario de la edificación y perjudicado por los daños originados, aun cuando en el presente caso concurran ambas en una misma mercantil; por lo que en ningún caso podrá reclamar la parte de la responsabilidad que incumbe a su asegurada. La cuestión radica en determinar el tanto de responsabilidad de la promotora propietaria Multiservicios Genestrella S.L. , en los daños causados.

El Juzgador de instancia , parte de distribuir la responsabilidad por partes iguales entre los intervinientes en la causación de los daños (promotor, propietario, arquitecto, aparejador, geotécnico y propietario), excluyendo a la empresa constructora por no existir vicio alguno derivado de la construcción, y atribuye 3/5 partes de los mismos a la promotora, en su condición de promotora y propietaria, incluyendo la responsabilidad del aparejador al ser personal de aquella dependiente. Sin embargo esta Sala no puede compartir las conclusiones que alcanza el Juzgador de instancia en cuanto al tanto de responsabilidad imputado a la propietaria y al aparejador , considerando por el contrario que si concurre la responsabilidad de la promotora; de ahí que siguiendo el criterio de distribución de la responsabilidad por partes iguales entre promotor, arquitecto y geotécnico el tanto de responsabilidad de cada uno de ellos en los daños ha de ser de 1/3.

La responsabilidad de la Promotora deriva directamente de lo dispuesto en el art. 1902 del CC, en tanto como empresa dedicada a la actividad urbanística, era una mercantil profesional del ramo , por lo que su responsabilidad deriva tanto de la culpa "in vigilando" como "in eligendo". La S.T.S. de 26 de junio de 2008 dispone que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil EDL1889/1 parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 EDJ2007/260271 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (S.S.T.S. de 21 de febrero de 2000 EDJ2000/1055 ; 8 de octubre de 2001 EDJ2001/32250 ; 13 de mayo de 2002 EDJ2002/14730 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/36761, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico , contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos , cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató." Y sigue diciendo "estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 EDL1999/63355, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos , o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 EDL1999/63355, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SST.S. de 24 de mayo EDJ2007/40211 y 29 de noviembre de 2007 EDJ2007/222903 )."

Sin que concurra infracción del art. 17.3 de la LOE en cuanto que la acción no la ejercita el perjudicado no responsable, sino uno de los agentes responsables del proceso constructivo.

Como recoge la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2004 EDJ2004/143907 "el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites Administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (Sentencia de 21 de marzo de 1996 EDJ1996/1686 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos.......El Promotor , dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma."

Por otra parte, como hemos dicho , no se puede olvidar que en el presente caso la promotora no es una persona física, sino una empresa profesional en el ramo de la construcción, por lo que evidentemente le alcanza tanto la responsabilidad in eligendo como in vigilando.

No se puede sin embargo atribuir responsabilidad como propietaria de la edificación en virtud de la ejecución de jardineras y plantación de arbolado en el entorno de la edificación, por cuanto que como resulta del informe pericial elaborado por la mercantil codemandada Intecom S.A., las aportaciones derivadas del riego de tales plantas es mínimo y así de hecho en el presupuesto de reparación de los daños, la impermeabilización de tales jardineras, constituye una mínima parte del mismo; el propio Arquitecto Superior en su Proyecto de Reforma y Reparación atribuye la aportación de aguas casi con exclusividad a las parcelas colindantes. Y en el informe de Aquilia Arquitectos S.A., se atribuye al agua de lluvia que podría entrar (incluso por las jardineras).

Pero es que además para que le fuese exigible dicha responsabilidad de conformidad con el art. 1902 y 1903 del CC sería preciso que recayese sobre el mismo como propietario, un principio de culpa , que en el presente caso entendemos no concurre, puesto que siéndole imputado por el Juzgador de instancia el "riego de zonas circundantes", tal riego y plantación resulta consustancial al tipo de edificación de la que es propietario "chalet unifamiliar individual", por lo que el arquitecto debió prever al efectuar el proyecto de cimentación, por ser lo habitual y acorde con las características de la vivienda, que efectivamente la zona circundante a la misma iba a ser ajardinada y que por tanto ello iba a suponer un aporte de agua al subsuelo, por lo que en cualquier caso la cimentación debió ser adecuada a dichas actuaciones previsibles por los propietarios , sobre los que no puede recaer un tanto de culpa, por realizar una actividad y cuidado normal que entra dentro de la diligencia exigible y que no puede ser calificada de uso , conservación o mantenimiento inadecuado. El artículo 16.1 de la LOE dispone que "Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente." Y el hecho de que se hayan construido jardineras o efectuado plantaciones en la parcela que circunda la edificación, no solo resulta habitual a su destino, sino que además el aporte de agua de lluvia que pudiese tener entrada a través de las mismas sería idéntico al que se produciría de no haberse ejecutado las mismas.

En definitiva, la causa de los daños materiales no es otra que el erróneo o defectuoso informe elaborado por la empresa geotécnica contratada por la promotora , que no determina satisfactoriamente las características del terreno en toda la amplitud que hubiese sido necesaria y la inadecuada cimentación proyectada y ejecutada bajo la dirección del arquitecto superior, que asumió el contenido de aquel informe sin apercibirse de las condiciones reales del terreno y la influencia que sobre el mismo debían tener las aportaciones superficiales de aguas pluviales, de aguas procedentes de terrenos o parcelas colindantes y del propio riego de las plantaciones circundantes dentro de la misma parcela que era previsible por la naturaleza de la edificación, que se ejecutasen, no diseñando un adecuado sistema de drenaje e impermeabilización. Y en base a tales causas , la responsabilidad no puede recaer sobre la propiedad ni sobre el arquitecto técnico , al no constar que este tuviese intervención alguna en la determinación de la naturaleza del suelo, ni en la elaboración del proyecto.

TERCERO.- Por último indicar que no pueden ser acogidas las alegaciones de exención de su responsabilidad vertidas por el Arquitecto Superior codemandado en su escrito de oposición al recurso de apelación, en cuanto que ni apeló ni impugno la Sentencia de instancia, cuya confirmación interesa en el suplico de su escrito.

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C. no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 5 de noviembre de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente en el sentido de que el importe de la condena que los demandados deben abonar solidariamente a la aseguradora demandante, asciende a la suma de 29.778'13 ?, permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.