Sentencia CIVIL Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 752/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020812
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020812
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 752/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000909/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Adriana y Marco Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 656/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000909/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por
el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Adriana y D. Marco Antonio , apelados -
demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia

dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30-1-18 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta porel Procurador D. Javier Fraile Moreno, actuando en nombre y representación de Dña. Adriana y de D. Marco Antonio con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 12 de marzo de 2009: i) cláusula Quinta: ' Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.- Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y de las copias que se pudieran expedir a favor de BBK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la prestataria de su obligación de pago.

f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.' ii) apartados a) y b) de la cláusula Sexta bis: 'a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura.

b) Por el impago de una o varias de las cuotas pactadas de capital o de intereses ordinarios o de intereses de demora.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO A KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 310,97 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 29 de mayo de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 133,51 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 7 de abril de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de tasación, por valor de 306,20 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 27 de febrero de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de abril de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de KUTXABANK S.A., se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita, que revocándose la misma parcialmente, se desestime la pretensión sobre el reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto impuestos, y de gastos notariales y registrales, argumentando en defensa de esta pretensión, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al concreto pago de los gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, pacto válido y que respeta la autonomía de la voluntad y reune todos los requisitos del artículo 1261 del Código Civil y vincula a las partes, y como se declara en la sentencia, siendo el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados el prestatario en el caso de las escrituras del préstamo hipotecario, aunque no hubiera existido el pacto, al prestatario le hubiera correspondido el pago del impuesto y en cuanto a los gastos de Notaria, Registro y Tasación no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su abono a la prestamista, estableciendo la normativa fiscal y sustantiva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que a su vez es el interesado en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, no procediendo, en cualquier caso, que las cantidades objeto de condena como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta del contrato se incrementen con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas, no procediendo tampoco la condena en costas en la primera instancia, por presentar el caso serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta y tras declarar la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo, condenó a KUTXABANK SA., a reintegrar a los actores la mitad de los Gastos Notariales y la totalidad de los gastos Resgistrales y de Tasación, con los intereses legales desde la fecha de su abono por la parte prestataria.

Pues bién, habiendo sentado el Pleno del Tribunal Supremo en sus sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , la abusividad de las claúsulas, que en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, debe significarse que el pretendido pacto de asunción de gastos en su totalidad por el prestatario, derivado de la concertación del préstamo hipotecario, en modo alguno ha quedado demostrado, es más ni siquiera se ha practicado prueba relevante al respecto por quien alegaba tal acuerdo vinculante, por lo que debe rechazarse este motivo de oposición a la sentencia apelada.

Y en cuanto al resto de las cuestiones planteadas por la recurrente KUTXABANK, S.A., han quedado resueltas definitivamente por las recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo números 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , todas del dia 23 de enero del 2019 y asi, en lo que se refiere a los Gastos Notariales . aplicando el artículo 63 del Reglamento Notarial y la Norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , que aprobó el Arancel Notarial, con arreglo a lo cual 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sutantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente', entiende el Tribunal Supremo que como la intervención notarial interesa a ambas partes, los costes de la matriz deberan distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª LEC .), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantia, y siendo el préstamo hipotecario una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor como el prestatario, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento y esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación, mientras que en el caso de la resolución del préstamo hipotecario, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto', considerando finalmente, 'en cuanto a las copia de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, que deberá abonarlas quien las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Respecto a los Gastos del Registro de la Propiedad considera el Tribunal Supremo que como el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre que aprobó el Arancel de los Registradores de la Propiedad en su Norma Octava de su Anexo II, 1º establece que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se anote o inscriba inmediatamente el derecho, siendo exigibles, también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de los apartados b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria se abonarán por el transmitente o el interesado', y a diferencia del Arancel Notarial, que sí se refería, como criterio de imputación de pagos a quién tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se incribe o anote el derecho, desde este punto de vista, la garantia hipotecaria se incribe a favor del Banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del préstamo hipotecario, no así la inscripción de la escritura de cancelación, que libera el gravamen y por lo tanto, se inscribe a favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Y en cuanto a los Gastos de Tasación, atendiendo igualmente a los criterios establecidos en las referidas sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , y aplicando el criterio de distribución equitativa, deberán atenderse por mitad entre prestamista y prestatario.

Por último, en lo que se refiere a la aplicación de los intereses legales a las cantidades que habrán de devolverse por la entidad prestamista, derivados de los gastos anteriores, tiene declarado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada por el Pleno de la Sala primera , que: '3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoria, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontrariamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transación que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, corrrelativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondia.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondia al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses, que han de devangar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restiuirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago indebido con mala fe del beneficiario, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los art. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Ahora bién, como quiera que la sentencia apelada condenó al abono de los intereses legales de las cantidades a reintegrar a los actores desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia y la parte actora se aquietó con la misma, no recurriendo este extremo, por razones evidentes de congruencia deberá mantenerse el criterio establecido en la sentencia apelada, pese a que dichos intereses legales deberían haberse aplicado desde la fecha de sus respectivos abonos por el prestatario.

Por todo ello, y atendiendo a lo expuesto anteriormente, debe estimarse el recurso de apelación únicamente en lo relativo a los Gastos de Tasación, que como, antes se ha dicho, deberán sufragarse por mitad entre ambas partes contratantes, por lo que la mercantil KUTXABANK S.A. deberá devolver a los demandantes por este concepto la mitad de los referidos gastos, esto es, la suma de 153,10 euros, en lugar de la que se establecia en la sentencia apelada, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia apelada.



TERCERO.- En cuanto a las costas del procedimiento, habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de los demandantes, pues se han concedido la mitad de los gastos de Notaria y de Tasación, cuando en la demanda se reclamaba la totalidad de ambos gastos, en aplicación de lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A., contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 909/17, del que deviene el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud, y con estimación parcial de la demanda interpuesta, debemos revocar y revocamos dicha resolución parcialmente en el sentido de rebajar a la suma de 153,10 euros la cantidad que la demandada deberá reintegrar a los actores en concepto de gastos de Tasación, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta, y no se hace especial imposición de las costas devengadas, tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0752 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 9 de Mayo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.