Sentencia CIVIL Nº 659/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 359/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 359/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 172/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 659
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 26 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 359/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 172/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de D. Felicisimo , representado por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por la letrada Dª Nahikari
Larrea Izaguirre; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y
defendido por el letrado D. Miguel Alonso Manrique

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo contra Bankia S.A. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposicion de costas a la parte demandante.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de 26 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 9 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario, reclamando asimismo el abono por la entidad demandada de las cuantías soportadas en exceso como consecuencia de la cláusula de gastos impugnada que se concretan en los gastos de notaria (411,39 €), registro (63,85 €) y gestoría (45,08 €).

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al estimar la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidades y la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la acción de nulidad de la cláusula de gastos impugnada al considerar que se refería en exclusiva a los gastos de compraventa.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en la infracción del art. 1303 CC sosteniendo el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, asimismo impugna la desestimación de la pretensión de nulidad al considerar que la entidad financiera demandada intervino en el otorgamiento de la escritura La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La primera de las cuestiones controvertidas se centra en determinar si ha prescrito la acción de reclamación de restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula.

Tal y como ha resuelto esta sala en otras sentencias, entre otras la de 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). Tal y como señala la STS de 16 de octubre de 2017, no es posible otorgar al consumidor ' una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente, así lo explica la STS n. º 46/2019 de 23 de enero: 'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Por todo ello, procede revocar la sentencia en cuanto declara prescrita la acción por la que se solicita la restitución de lo abonado como consecuencia de la cláusula cuya nulidad se ha declarado por ser abusiva.



TERCERO.- En segundo lugar se impugna la estimación de la excepción da falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada sobre la base de que la cláusula impugnada no tiene naturaleza financiera pues de su tenor literal se infiere que los gastos que imputa son los derivados de la escritura de compraventa.

Es cierto que la cláusula a la que se hace referencia en la demanda es ajena a la entidad financiera pues se refiere a la operación de compraventa dado su propio tenor literal: ' SEXTA.- GASTOS. Todos los gastos e impuestos que se deriven del presente otorgamiento serán satisfechos por la parte compradora, incluso el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengare por esta transmisión. No obstante, en la misma escritura se modifica parcialmente el préstamo hipotecario objeto de subrogación manteniéndose el resto de las condiciones inalteradas.

Tal y como se resolvió por esta sala en el rollo 1007/2018 '...de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto que corresponde a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados' Concurriendo las mismas circunstancias en el caso de autos, procede por tanto estimar en esta cuestión el recurso de apelación y declarar la procedencia del examen de la imposición de los gastos de novación, debiéndose concluir que infringen la normativa de consumidores, tanto de 2007 como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984).

Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula que impone los gastos derivados del préstamo hipotecario al prestatario consumidor aplicada en la escritura de compraventa con subrogación y novación por remisión al préstamo promotor en todo lo que no hubiera sido modificado.



CUARTO.- A continuación, lo que procede es determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a los honorarios de notaría, registro y gestoría. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar sí, como consecuencia de la nulidad declarada, resulta procedente el reintegro exigido al no corresponder al prestatario el abono de la totalidad de los gastos.

En este sentido se ha pronunciado muy recientemente la sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones.

La parte actora en la demanda los gastos abonados en concepto de registro, notaría y gestoría.

1.- Registro Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, las partidas desglosadas en la factura aportada como doc. nº 4 se corresponden con la compraventa y subrogación no incluyendo mención alguna a la novación por lo que no es posible atribuir su pago a la entidad financiera.

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que si hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Honorarios notariales En cuanto a los honorarios notariales, la actora solicita la devolución de la totalidad de los gastos abonados por este concepto, no obstante, el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, respecto a los honorarios de notaría establece que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Partiendo del criterio, en el caso de autos, el banco deberá abonar la mitad de los honorarios que se corresponden con la operación de novación, excluyéndose los correspondientes a la compraventa, de la que es totalmente ajeno, y a la subrogación, pues tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, sin perjuicio de su aceptación para liberar así al deudor primitivo. Conforme a esta doctrina, en la factura del Notario (doc. nº 3 de la demanda) los derechos que se corresponden con la novación ascienden a 33,81 € más el 16% de IVA, debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, esto es, 19,61 €.

3.- Gestoría Respecto de los gastos de gestoría, también se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 en el sentido de que deben ser sufragados por mitad, así se dispone: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En consecuencia, el banco deberá abonar la mitad de los honorarios que se corresponden con la operación de novación. Conforme a esta doctrina, en la factura de la gestoría (doc. nº 5 de la demanda) no se desglosa las partidas correspondientes a la novación de hipoteca por lo que debemos entender que, al haberse encargado de la tramitación de la escritura de compraventa, subrogación y novación, cubre las tres operaciones, así como la autoliquidación del impuesto. Por tanto, reputamos que, del coste del servicio (90,15 €), excluida las tres cuartas partes de la gestión, que en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera (compraventa, impuestos derivados de tal operación y subrogación), solo deben ser soportados por la parte demandada la cuarta parte (22,53 €) que es la que entendemos se refiere únicamente a la inscripción de la modificación del préstamo en el Registro, en beneficio de la entidad financiera

QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda, el art. 394.2 LEC determina que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 172/2018, reformando la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad de la estipulación relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos derivados de la modificación del préstamo a cargo de los demandantes, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación y condenar a la entidad demandada a restituir a los demandantes la suma de 42,14 €, en virtud de las cantidades abonadas indebidamente por la parte prestataria, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.