Sentencia CIVIL Nº 662/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 627/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015435
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015435
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 627/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000146/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BILBAO BIZKAIA KUTXA - KUTXABANK-
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a/ Abokatua: FUENSANTA CABRERA SALINAS
S E N T E N C I A N.º 662/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000146/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BILBAO BIZKAIA
KUTXA - KUTXABANK-, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª IRATXE PEREZ
SARACHAGA y defendido por el letrado D. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra D. Jesús
, apelado - demandante, que se opone al recurso e impugna la resolución recurrida, representado por el
procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y defendido por la letrada D.ª FUENSANTA CABRERA
SALINAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 04/10/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 4 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Bustamante Esparza y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 8 de mayo de 2009, ante el notario de Jaraíz de la Vera D.

José Andrés Vázquez Travieso, con número 705 de su protocolo.

2. Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA, contenida en la misma escritura, relativa a 'INTERESES DE DEMORA'.

3. Condeno a KUTXABANK S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 1.998,38 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 627/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la entidad Kutxabank insta mediante la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la resolución recurrida y se desestime la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la Escritura de Préstamo hipotecaria objeto de esta Litis, subsidiariamente la condena exclusivamente a pagar la mitad de los gastos de Notaria, registro y Gestoría. En justificación de tal petición y en motivación del recurso, alegaba en primer lugar La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la Escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la Escritura de Prestamo Hipotecario. Consideraba en ello la existencia de un acuerdo expreso entre la entidad prestamista y el prestatario en virtud del cual este último asumió el pago de todos los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la Escritura en que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción el Registro de la Propiedad es pleamiento valido y no infringe ninguna norma no existe fundamento para condena a la entidad ahora apelante. Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad en función del art.1.255 del C.c . y 1.261 del C.c . Razonaba seguidamente que conforme a las nomas aplicables del derecho nacional tanto el IAJD devengado por el otorgamiento de la Escritura Publica, como los gastos de la Escritura Publica en que se formalizó la Hipoteca y los de inscripción deben ser abonados por el prestamista. Como segunda alegación señalaba que el Impuesto de Actos Jurídicos documentados la normativa fiscal establece que el obligado al pago de la misma es el prestatario. En su alegación tercera hacia referencia a los gastos notariales del préstamo hipotecario y en punto a que el arancel de los Notarios es el prestatario el obligado al pago del mismo. Igual consideración sustentaba a lo largo de la argumentación que desplegaba en su alegación cuarta respecto de los Gastos Registrales. A lo largo de su alegación quinta argumentaba al respecto sobre la normativa sustantiva que establece que el prestatario es el obligado al pago de los gastos notariales. Registrales y de Gestoría del préstamo hipotecario. A lo largo de sus alegaciones sexta y séptima explicitaba sobre el interes del demandante en obtener unas condiciones de una financiación hipotecaria. Lo que articulaba desde el punto de vista económico, y en cuanto a la incorrecta aplicación del art. 1.303 del C.c . intereses legales, argumentaba la inexistencia de obligación de restitución en la medida en que la entidad Kutxabank no recibió ninguna cantidad sino que fueron pagadas por el demandante a la Notaria, Hacienda, a la tasadora, a la gestoría, y al Registro. En todo caso estimaba que los intereses se deben considerar desde el momento en que fueron reclamado. Impugnaba por último la imposición de costas en la primera instancia.

La parte apelada representación de D. Jesús instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar la misma ajustada a derecho. Impugnaba la resolución recurrida en lo que estimaba le era perjudicial en lo relativo a la devolución exclusivamente del 50% de los gastos de Notaria.



SEGUNDO .- Con carácter previo debemos señalar que las cuestiones que se plantean en este recurso han sido resueltas por la Sección IV de esta Audiencia Provincial siendo que esta Sala que ahora resuelve lo hace por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 5 de Diciembre de 2.018 concediendo comisión de servicios en apoyo de recursos pendientes en aquella sección en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación siendo asumidas por esta Tribunal lo razonado al respecto.

Para dar respuesta al mencionado motivo de recurso debemos señalar entre otras la sentencia En primer lugar y en cuanto a la alegación de falta de pacto expreso previo al otorgamiento de la Escritura referido a los gastos, a la resolución de dicha cuestión, podemos hacer mención a la sentencia SAP, BIZKAIA Civil sección 4 del 26 de marzo de 2018 '----

TERCERO.- EXISTENCIA DE UN PACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA .

Sostiene la recurrente que la cláusula debe reputarse válida por cuanto que la cláusula fue libremente pactada en el contrato de préstamo, y que con anterioridad a la formalización del contrato, el demandante fue debidamente informado y consintió expresamente, y que los gastos asumidos por la parte prestataria, son los que debían ser asumidos conformes a las Leyes que contiene su regulación.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada KUTXABANK, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación , lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que--' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).

Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.,,,,,,,,,,,,,,,,' Hasta aquí la reseña de la resolución mencionada.

Igualmente puede mencionarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección IV de 29 de Junio de 2.018 en donde se determina '------..

CUARTO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 18.- En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública, esgrimiendo la ficha FIPER que está incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en folios 60 y ss de los autos.

19.- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- Se dice que el pacto se recoge en la ficha FIPER aportada como doc. nº 2 de la demanda, firmada el 16 de noviembre, tres días antes de otorgarse la escritura pública. La ficha debiera cumplir las exigencias de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 octubre), cuyo art. 6 dispone que ' Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta'. Para que la información sea clara, es preciso un tipo de letra de fácil lectura, como da a entender el apartado 2 del art. 11 de esta orden, lo que no acontece en el caso de autos en el que la letra es de tamaño minúsculo. Por otro lado no se cumple el requisito de entrega ' con la debida antelación ' que exige el citado precepto y el art. 22.2 para los hipotecarios, si se facilita apenas tres días antes de otorgarse la escritura. No se ha entregado tampoco la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), diversa de la que se presenta como probatoria de la negociación. Y brilla por su ausencia la Oferta Vinculante exigida por el art.

23 de la citada orden. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

21.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 -------'.

En el caso concreto la sentencia recurrida afirma que no se ha probado haya existido una negociación individualizada de la estipulación de gastos que nos ocupa, prueba que efectivamente incumbe a la entidad hoy apelante, ningún documento en tal sentido; ni mas allá de otras consideraciones, que nos encontremos no ante una verdadera negociación, sino ante un contrato de adhesión, alejado de una verdadera negociación individualizada. Y en ello, sin duda, ha de significarse que la parte hoy apelante en su día demandada se allanó a la petición de nulidad de la cláusula gastos.

En definitiva lo aquí expuesto y lo argumentado en la sentencia de la instancia sirve a la desestimación del motivo de recurso analizado.



TERCERO. - Seguidamente debemos hacer referencia a los distintos gastos debatidos y a los que la parte demandante hace referencia a lo largo de sus alegaciones segunda a quinta. Debemos hacer referencia a las recientes del Tribunal Supremo de fecha 23 de Enero de 2.019 y en concreto STS, Civil sección 991 del 23 de enero de 2019 Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017 --------'---.

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los impuestos al consumidor Planteamiento: 1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la jurisprudencia establecida en la STS 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera el citado precepto y la sentencia que se cita, al atribuir al prestatario el pago de los impuestos de la operación y de los gastos notariales.

Decisión de la Sala: 1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

3.- Por el contrario, resulta abusiva, por las razones expuestas sobre el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, la atribución al prestatario del pago de los impuestos '[e]n que el obligado al pago sea el Banco' (inciso final de la cláusula litigiosa). Dicha repercusión no tiene justificación legal alguna y no encuentra más causa que la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda. Por lo que, en este particular, el segundo motivo de casación también debe ser estimado.

4.- Cuestión diferente es la relativa a los gastos notariales, que se examinarán al resolver el tercer motivo de casación.



CUARTO.- Tercer motivo de casación. Restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores Planteamiento: 1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 83 TRLCU, 1303 CC y 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/2013, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo .

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

Decisión de la Sala: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



QUINTO .- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento .

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario .

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad----------..'- En este sentido igualmente procede significar la SAP, Bizkaia Civil sección 4 del 22 de enero de 2019 SAP, '--- 33.- Respecto al tributo, la cuestión, sin duda polémica, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

34.- Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que el concepto, que alcanza la cantidad de 400,05 euros será apartado, acogiendo el recurso en este apartado.------------'.

Desde las anteriores premisas y presupuestos, en el presente caso, debe confirmarse la condena al abono del 50% de los gastos Notariales, y ello justifica la desestimación de la impugnación formulada por la representación de D. Jesús .; procede el reintegro en su totalidad de los Gastos de Inscripción Registral, estimando el recurso en cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y por tanto, respecto de la cuantía de dicho concepto no procede su reintegro.

Por tanto se desestima tal y como se ha precisado la impugnación formulada respecto de los Gastos de Notario interpuesta por la representación del Sr. Jesús y se estiman parcialmente los motivos de recurso analizados.



CUARTO . - Seguidamente procede hacer pronunicamiento sobre: 1) el interés del demandante en obtener unas condiciones de una financiación hipotecaria. 2) En lo referente a la incorrecta aplicación del art.

1.303 del C.c . intereses legales, ambos motivos deben ser desestimados pues atendiendo a las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 , llevan a la desestimación de los motivos aducidos.

A ello se puede añadir el criterio ya asentado de la sección SAP,BIZKAIA Civil sección 4 del 23 de enero de 2019 '--- OCTAVO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 40.- En el siguiente motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

41.- Dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

42.- Por tanto el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario, como aparece en la cláusula final que consta al reverso del folio 25 de los autos. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura (reverso folio 25 de los autos). Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.

NOVENO .- Sobre los intereses 43.- Respondiendo entonces al sexto motivo del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art.

1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

44.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

45.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

46.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

Todo lo que antecede y los argumentos de la sentencia de la instancia sirven a la desestimación de los motivos del recurso analizados.

En conclusión procede como se ha expresado la estimación parcial del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, tal y como resulta dicha desestimación de lo explicitado en el fundamento tercero de la presente resolución.



QUINTO .- Por último en cuanto a las costas impugna como hemos visto la parte apelante la imposición que de las de instancia predica la sentencia recurrida.

Esta Sala estima que no existe razones, que puedan determinarse de estimación parcial de la sentencia y ello a la vista de las pretensiones ejercitadas, que en definitiva si bien tras un allanamiento han sido estimadas en los básicos conceptos, y que la estimación parcial del recurso no invalida el carácter sustancial y esencial de la estimación de la demanda por lo que insistimos no existen razones para un pronunciamiento divergente sobre costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada procede declarara sin expreso pronunciamiento en costas respecto de las generadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en art. 398 de la LEC y en cuanto a las de la impugnación procede su imposición a la parte apelante en las que se hubieren generado respecto de la cuantía de único concepto impugnado.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito, y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE KUTXABANK Y DESESTIMAMOS LA IMPUGNACIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Jesús Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 11 BILBAO (REFUERZO) Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y ABSOLVEMOS A LA APELANTE DE LA PRETENSIÓN DE REINTEGRO DE LA CANTIDAD RECLAMADA POR EL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE Y DECLARANDO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS RESPECTO DE LAS GENERADAS POR EL RECURSO DE APELACIÓN, Y EN CUANTO A LAS DE LA IMPUGNACIÓN PROCEDE SU IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE EN LAS QUE SE HUBIEREN GENERADO RESPECTO DE LA CUANTÍA DE ÚNICO CONCEPTO IMPUGNADO Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a BILBAO BIZKAIA KUTXA - KUTXABANK- el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0627 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 22 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.