Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2609/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009394
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009394
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2609/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1241/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO-LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Amanda y Maximiliano
Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: EGOITZ SOROZABAL ITURAIN
S E N T E N C I A Nº 665/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
1241/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de Caja Laboral Popular Coop. de
Credito- Laboral Kutxa apelante - demandada, representada por el procurador Pedro María Arraiza Sagüés
y defendida por el letrado Pedro Learreta Olarra, contra Amanda y Maximiliano apelados - demandantes,
representados por la procuradora Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru y defendidos por el letrado Egoitz
Sorozabal Iturain; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 8 de marzo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 8 de marzo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dª Amanda Y D.

Maximiliano frente a CAJA LABORAL POPULAR.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de febrero de 2010 suscrita por las partes.

3º.- DECLARO nulo de pleno derecho el acuerdo de novación celebrado entre las partes el 13 de noviembre de 2014.

4º.- CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

5º.- DECLARO la nulidad de la cláusula Quinta de gastos, y CONDENO a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 674,07 euros, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

6º.- DECLARO la nulidad de la cláusula Sexta de interés de demora, de tal modo que los impagos devengarán el interés legal 7º.- DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis, apartado a) de vencimiento anticipado.

8º.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 1241/17, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 8/03/2018 , estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª. Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru, en nombre y representacion de Dña. Amanda y D. Maximiliano , declarando nulas : - la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de 18/02/2010.

- el acuerdo de novación suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 2014.

- nulidad de la cláusula 5ª (gastos).

- nulidad cláusula 6ª (interés de demora ).

- cláusula 6ª bis apartado a) sobre el vencimiento anticipado.

- devolución cantidades pero sin especificación.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Pedro Arraiza Sagües en nombre y representación de la Caja Laboral Popular, Soc. Cooperativa de Credito basándose fundamentalmente en: - novación del préstamo hipotecario de fecha 10 noviembre 2014.

- combatiendo además los pronunciamientos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º más costas.

Todo ello con un Suplico del recurso sin la menor especificación.

La contraria a la hora de defender la sentencia de instancia y combatir el recurso de apelación alegó fundamentalmente como : - el recurso era una mera reproducción de lo indicado en la contestación a la demanda.

- incongruencia extra petita ya que no se solicitó nulidad del acuerdo novatorio.

- se atacó la cláusula suelo y luego la renuncia de acciones.

- la alegación 2ª referente a la cláusula suelo.

- la alegación 3ª relacionada con los gastos de notario/registro/gestoría tasaciones.

- las costas.



SEGUNDO.- Vaya por delante que el inconmensurable número de asuntos relativos a la validez / nulidad de las cláusulas bancarias ha desbordado a los Tribunales así como a los propios letrados, siendo facil el leer parrafos que se reiteran recurso tras recurso, pudiendo incluso predicarse de las sentencias dictadas al cuestionarse las mismas cosas haciendo mínimo caso a las posturas mantenidas por los diversos órganos judiciales, en nuestra provincia único.

Y ello en el terreno práctico provoca el que en ocasiones no se pida claramente lo pretendido, dejando sea el Tribunal quien tras una labor interpretativa deduzca lo impugnado, con el riesgo inherente de equivocarse, so pena de rechazar los recursos ante la falta de claridad de lo pretendido, y en donde nada ayuda la contraria que alude a todo tipo de cuestiones hayan sido discutidas o no.

Partiendo entonces de la sentencia estimando integramente la demanda, trataremos de ceñirnos a lo recurrido en aras al respeto que nos merecen los letrados.

Se alude a un acuerdo transaccional entre las partes celebrado el 13 de noviembre de de 2014, cuando el originario préstamo hipotecario se firmó el 18 de febrero de 2010, y como la recurrente pone de manifiesto que nadie pidio su nulidad, quizás en aras a evitar un resultado insatisfactorio, aludiendo exclusivamente a la renuncia de acciones.

Vaya por delante, que efectivamente no caben ese tipo de renuncias cuando se trata de una cláusula nula, pero para ello hay que pedirlo y que se declare como inexistente, lo cual en ocasiones no se da. Pero aquí el tema es sutilmente diferente dado que una mera lectura del nuevo acuerdo pone de manifiesto que segun su texto, previamente medido por la entidad bancaria se limitaba a recoger : - una petición de novación del prestatario.

- como se se sustituia un límite en la variación de los tipos de interés pactados por otro igual al resultante de adicionar al tipo EURIBOR el diferencial pactado y recogido en la escritura pública y / o posteriores novaciones, todo ello sin límites mínimos o máximos.

De manera que si se declaró la inical cláusula nula mal puede esgrimirse la presente en donde para nada se indican las verdaderas razones del meritado cambio, apareciendo todo en una nebulosa cuando menos para el prestatario. Diferente habria sido con una clara referencia a las nuevas tendencias jurisprudenciales y como en aras a ellas se convenia una bajada del interés, plasmándose uno fijo o bien lo aquí estipulado.

De manera que pudiendo analizar de oficio la posible nulidad de las más diversas cláusulas dificilmente puede aplicarse el 'nuevo acuerdo' y por ende lo pretendido por el demandado condenado.

La juzgadora de instancia de manera harto clara expuso las razones de su decisión y poco cabe añadir, salvo la absoluta inexistencia del aludido abuso del derecho. Es más la parte hace alusión a como las partes conocian los diversos pronunciamientos judiciales plasmándose así en el 'expositivo 'del acuerdo, lo cual no se aprecia.

En lo atañente a la cláusula de gastos poco cabe añadir cuando ambas aprtes conocen como la alusión de que fuere la parte prestataria quien asumiera con carácter general todos es a todas luces nula y por ende inexistente, debiendo en justa consecuencia analizar los diferentes abonos en aras señalar su devolución o no.

- En relación a los gastos del notario: La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Como declara la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

1. Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ) incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

- En relación a los gastos de Registro : El Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella.

Deberá por tanto ser atendida por la entidad bancaria.

Respecto a los gastos de gestoria y tasación como ya viene este Tribunal indicando al margen de los asimilables argumentos de una y otra parte se ha entendido que ambos resultan eficaces para las dos aprtes y de ahi que sean atendidos al 50%.

Para nada resulta de recibo el argumento de que se está ante cantidades que el banco no recibió, lo cual es cierto, pero hizo que otro, el prestatario asumiera pero en su exclusivo beneficio.

Se apunta también a una factible prescripción sin caer en el detalle de estar ante cláusulas inexistentes.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso debiendo revocar parcialmente la sentencia en el sentido de que ambas partes atiendan al 50% los gastos de gestoria y tasación, con la consiguiente afectación en la suma a devolver , todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mencion en la alzada.

Habida cuenta estar ante una estimación sustancial de la demanda procede la imposición de costas, amén de ser reiterada la postura mantenida por este Tribunal con competencia en toda la provincia de Guipúzcoa, frente las decisiones adoptadas por otras Audiencia ajenas, que desde luego merecen el mismo respeto Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Pedro Arraiza Sagües en nombre y representación de la Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de fijar, que los gastos de tasación y gestoria habrán de ser atendidos por las partes al 50%, debiendo ello reflejarse en la suma devolver, manteniendo el resto de la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO-LABORAL KUTXA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2609/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.