Sentencia CIVIL Nº 665/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 645/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019200
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019200
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 645/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000753/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Lourdes y Remigio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 665/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000753/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
SA, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido
por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Lourdes y D. Remigio , apelados -
demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14-02-2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Lourdes y de Remigio , frente a KUTXABANK S.A, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta ' Gastos a cargo de la parte prestataria ' y Sexta Bis 'Resolución anticipada' -apartados a) y b)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 4 de agosto de 2010.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartados a) y b)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a KUTXABANK S.A. a abonar a la parte actora un total de 979,46 EUROS desglosados de la siguiente forma: · ·478,18 EUROS por aranceles de notaría.

· ·203,92 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

· ·297,36 EUROS por gastos de tasación.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 645/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la entidad Kutxabank sustenta como motivos del Recurso: La existencia de pacto previo al otorgaieto de la Escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamientos e inscripción de la Escritura de Prestamo Hipotecario. Consideraba en ello la existencia de un acuerdo expreso entre la entidad prestamista y el prestatario en virtud del cual este último asumió el pago de todos los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la Escritura en que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción el Registro de la Propiedad es pleamiento valido y no infringe ninguna norma no existe fundamento para condena a la entidad ahora apelante.

Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad en función del art.1.255 del C.c .

y 1.261 del C.c . Razonaba seguidamente que conforme a las nomas aplicables del derecho nacional tanto el IAJD devengado por el otorgamiento de la Escritura Publica, como los gastos de la Escritura Publica en que se formalizó la Hipoteca y los de inscripción deben ser abonados por el prestamista. Mantenía igualmente y en cuanto a los gastos de Tasación señalaba igualmente la improcedencia de su reintegro. El segundo motivo del Recurso se sustentaba en la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado en que desde las argumentaciones que desplegaba señalaba que el impago de cualquiera de las cuotas de amortización como causa de vencimiento anticipado es consecuencia natural de la entidad de la obligación asumida y de la trascendencia del impago, que desencadena importantes consecuencias económicas para la entidad financiera. Expresaba lo dispuesto en el art. 1.129 del C.c . Expresaba que tal circunstancia no es óbice para que dichas clausulas esta sujetas al control jurisdiccional con el fin de ponderar cada caso las circunstancias que justifiquen la resolución del contrato y la reintegración del préstamo en su totalidad. Significaba que ello no puede suponer que se exija reflejar en el contrato todas y cada una de las posibles circunstancias que puedan determinar la razonabilidad del vencimiento anticipado. Señalaba la no contravención con la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE 19/03/2013. Aludía igualmente a la reforma que mediante Ley 1/13 del art. 693 de la LEC . Señalaba en este punto que de forma libre conforme a la legislación anterior en este punto se fijó la clausula de vencimiento anticipado. Concluía de todas sus argumentaciones que en modo alguno cabe estimar la pretensión de nulidad del vencimiento anticipado. Seguidamente a normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamientos e inscripción de la Escritura del Préstamo Hipotecario es el prestatario. Así como los de gestión. A lo largo de su alegación cuarta aludía al interes del demandante en obtener unas condiciones de una financiación hipotecaria. Lo que articulaba desde el punto de vista económico. En su alegación quinta en cuanto a la reclamación de intereses legales argumentaba la inexistencia de obligación de restitución en la medida en que la entidad Kutxabank no recibió ninguna cantidad sino que fueron pagadas por el demandante a la Notaria, Hacienda, a la tasadora, a la gestoría, y al Registro. En todo caso estimaba que los intereses se deben considerar desde el momento en que fueron reclamados. Incidía a lo largo de su alegación sexta en el derecho comunitario que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de Constitución de los préstamos hipotecarios. Por último impugnaba la condena en costas de la primera instancia en la medida en que se ha estimado parcialmente la demanda.

La parte apelada representación Srs. Remigio Lourdes instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos señalar que las cuestiones que se plantean en este recurso han sido resueltas por la Sección IV de esta Audiencia Provincial siendo que esta Sala que ahora resuelve lo hace por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 5 de Diciembre de 2.018 concediendo comisión de servicios en apoyo de recursos pendientes en aquella sección en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación siendo asumidas por esta Tribunal lo razonado al respecto.

En primer lugar y en cuanto a la alegación de falta de pacto expreso previo al otorgamiento de la Escritura referido a los gastos, a la resolución de dicha cuestión, podemos hacer mención a la sentencia SAP, BIZKAIA Civil sección 4 del 26 de marzo de 2018 '----

TERCERO.- EXISTENCIA DE UN PACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA .

Sostiene la recurrente que la cláusula debe reputarse válida por cuanto que la cláusula fue libremente pactada en el contrato de préstamo, y que con anterioridad a la formalización del contrato, el demandante fue debidamente informado y consintió expresamente, y que los gastos asumidos por la parte prestataria, son los que debían ser asumidos conformes a las Leyes que contiene su regulación.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada KUTXABANK, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación , lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que--' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).

Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.,,,,,,,,,,,,,,,,' Hasta aquí la reseña de la resolución mencionada.

Igualmente podemos señalar sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 29 de Junio de 2.018 en donde se determina '------..

CUARTO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 18.- En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública, esgrimiendo la ficha FIPER que está incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en folios 60 y ss de los autos.

19.- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- Se dice que el pacto se recoge en la ficha FIPER aportada como doc. nº 2 de la demanda, firmada el 16 de noviembre, tres días antes de otorgarse la escritura pública. La ficha debiera cumplir las exigencias de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 octubre), cuyo art. 6 dispone que ' Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta'. Para que la información sea clara, es preciso un tipo de letra de fácil lectura, como da a entender el apartado 2 del art. 11 de esta orden, lo que no acontece en el caso de autos en el que la letra es de tamaño minúsculo. Por otro lado no se cumple el requisito de entrega ' con la debida antelación ' que exige el citado precepto y el art. 22.2 para los hipotecarios, si se facilita apenas tres días antes de otorgarse la escritura. No se ha entregado tampoco la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), diversa de la que se presenta como probatoria de la negociación. Y brilla por su ausencia la Oferta Vinculante exigida por el art.

23 de la citada orden. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

21.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 -------'.

Hasta aquí la reseña de la sentencia mencionada.

En este punto y en los que al concreto procedimiento que nos incumbe se refiere, la sentencia recurrida argumenta, que pese a reconocer la nulidad de la cláusula (allanamiento parcial formulada declaración de Nulidad, no a sus consecuencias) no se ha probado la existencia de una negociación individualizada, resultando por demás como argumenta incoherente afirmar que la clausula fue nula (insistimos mediante allanamiento) y que la negociación fue libre. Lo que es de tener fundamentalmente en cuenta es que la entidad apelante no ha acreditado la existencia de una negociación previa individualizada y en libertad de asunción de de unos gastos mas allá de una mera adhesión.

Lo que antecede lleva a la desestimación del motivo del recurso analizado.



TERCERO. - En cuanto a la clausula de vencimiento anticipado. Por conocido el tenor literal de la clausula sexta bis relativa a la resolución anticipada. Sobre esta cuestión es amplia el cuerpo de doctrina jurisprudencial tanto del T. S. como de las Audiencias Provinciales y en ello simplemente citar la SAP, de BIZKAIA Civil sección 4 del 21 de mayo de 2018 --------- OCTAVO.-INCORRECTA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. ((())) Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, dijimos en nuestra sentencia de 25 de Abril de 2018 (AOR 901/17 ): 'La cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 2 enero 2006, rec. 1641/1999 , 4 junio 2008, rec. 731/2001 , 12 diciembre 2008, rec. 2027/2003 , 16 diciembre 2009, rec. 2114/2005 , o 17 febrero 2011, rec. 1503/2007 ), aunque lo contrario se mantuvo en STS 27 marzo 1999, rec. 2807/1994 . Sin embargo también sienta la jurisprudencia a partir de la STS 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 , la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 del Código Civil (CCv) la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art.

1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

Basta repasar la cláusula ahora examinada, para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia, puesto que un simple impago, o la falta de abono de una parte de una mensualidad, como recoge el apartado a), propicia su aplicación.

Dijo al respecto el § 73 de la STJUE 14 marzo 2013, caso Aziz , que '-por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia.

La previsión señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan las STS 23 diciembre 2015 rec. 2658/2013 , y 18 febrero 2016, rec. 2211/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec.

772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017 , entre otras, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , no vincula al consumidor--.' Hasta aquí la reseña de la sentencia mencionada.

En nuestro caso, la clausula de resolución sexta bis de la Escritura Publica objeto del procedimiento permite la resolución anticipada por '--el impago de una o varias de las cuotas pactadas de capital o de intereses ordinarios o de intereses de demora---..'.

Desde las premisas reseñadas y como bien señala la sentencia recurrida la ambigüedad apartado a) incumplimiento de cualquier obligación y el apartado b) el especificado en el anterior párrafo, que permite dar por vencido el préstamo por incumplimiento de una cuota, y resultando por demás que la demandada se allanó a la petición de nulidad de los mencionados apartados a y b de la clausula sexta bis .

El motivo de recurso por tanto, no puede prosperar.



CUARTO .- Sobre la normativa fiscal y sustantiva que establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e Inscripciòn de la Escritura de Préstamo Hipotecario es el prestatario.

Asi en cuanto a la atribución de gastos las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 23 de Enero de 2.019 y en concreto STS, Civil sección 991 del 23 de enero de 2019 Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017 -'----..

CUARTO.- Tercer motivo de casación. Restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores Planteamiento: 1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 83 TRLCU, 1303 CC y 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/2013, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo .

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

Decisión de la Sala: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



QUINTO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. ----.' Desde las anteriores premisas es obvio que la sentencia hace aplicación correcta en cuanto al reintegro de los gastos de Notaria y de Registro de la propiedad, respecto de los gastos de Tasación procede determinar el reintegro exclusivamente del 50 % de los mismos, en la medida en que han de ser distribuidos equitativamente.

Por cuanto antecede y los argumentos explicitados en la sentencia de la instancia sirven a la estimación parcial de los motivos de recurso

QUINTO. - En cuanto al interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. Y por lo que hace a la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del c.c .

Los mencionados motivos deben ser desestimados en su integridad.

- SAP,BIZKAIA Civil sección 4 del 23 de enero de 2019 '--- OCTAVO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 40.- En el siguiente motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

41.- Dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

42.- Por tanto el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario, como aparece en la cláusula final que consta al reverso del folio 25 de los autos. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura (reverso folio 25 de los autos). Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.

NOVENO .- Sobre los intereses 43.- Respondiendo entonces al sexto motivo del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art.

1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

44.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

45.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

46.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

DÉCIMO .- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea 47.- En el motivo sexto del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

48.- Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista' . Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito '. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad '.

49.- Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión '. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

50.- Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, por lo que se desestima el motivo.

Los argumentos expresados en la precedente resolución que se asumen por esta Sala sirven a la desestimación de los motivos de recurso analizados.



SEXTO .- Hemos vistos que la parte apelante impugnaba por último la imposición de costas en la primera instancia, y ello significando que la sentencia de la instancia ha estimado parcialmente la demanda existiendo por demás serias dudas de derecho.

El motivo de recurso no puede prosperar pues es indudable que la demanda se ha estimado en su sustancial y esencial integridad y sin que se pueda afirmar la existencia de dudas de derecho, teniendo en cuenta los ya asentados criterios que sobre estas cuestiones se han determinado, y por demas el aspecto cuantitativo de reconocimiento parcial en lo que a determinadas partidas se refiere no invalida, a nuestro entender la consideración de estimación sustancial de la demanda.

Por cuanto antecede procede la desestimación del motivo del recurso analizado.

SEPTIMO-. Lo que antecede lleva a la estimación parcial del recurso de apelación, lo que conlleva a que en cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC se declaren sin expresa imposición.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE KUTXABANK Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE FEBRERO DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 (REFUERZO ) BILBAO DE QUE ESTE ROLLO DIMANA, Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN CONDENAMOS A LA ENTIDAD KUTXABANK AL ABONO DEL 50 % DE LOS GASTOS DE TASACION, MANTINIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE.

TODO ELLO SIN COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0645 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 22 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.