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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 666/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 899/2020 de 19 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: UTRILLAS CARBONELL, FERNANDO
Nº de sentencia: 666/2021
Núm. Cendoj: 08019370132021100633
Núm. Ecli: ES:APB:2021:13659
Núm. Roj: SAP B 13659:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178109553
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012089920
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012089920
Parte recurrente/Solicitante: Samuel
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: Rosa Domènech Casellas
Parte recurrida: Segundo, ZURICH INSURANCE PLC
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 19 de noviembre de 2021
Antecedentes
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/11/2021.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .
Fundamentos
PRIMERO.- Apela el demandante Sr. Samuel la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demandada, en ejercicio de una acción de responsabilidad civil, por negligencia médica, en reclamación de la cantidad de 598.777Â54 €, contra el demandado Sr. Segundo, y la compañía de seguros Zurich, por los daños y perjuicios soportados por el demandante a consecuencia de una intervención quirúrgica, practicada el 12 de diciembre de 2008, alegando el actor apelante, la incongruencia omisiva de la sentencia y/o error en la valoración de la prueba y error en la argumentación en lo que atañe a la ausencia de consentimiento informado.
Centrada así la cuestión previa procesal planteada por el apelante, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003; RJA 281/2000,y 2154/2003) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.
Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2019 y 24 de noviembre de 2020 (ROJ SAP B 4662/2019 y 11470/2020), que citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010, 29 de noviembre de 2011, 12 de junio y 20 de julio de 2015, y 14 de diciembre de 2017) que, para poder denunciar la incongruencia omisiva, la cual integraría un supuesto de infracción procesal cometido en la sentencia, es necesario que la parte recurrente solicite previamente la aclaración o el complemento de sentencia.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 dice que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó, de modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003; y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).
En el presente caso no consta que el actor apelante solicitara el complemento de la sentencia de primera instancia, por lo que no puede admitirse la introducción en la segunda instancia de la cuestión de la incongruencia por la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia acerca de la cuestión del consentimiento informado.
A lo anterior se añade que, en el presente caso, la sentencia de primera instancia es completamente desestimatoria de la demanda, siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 y 28 de noviembre de 2005; RJA 110 y 1233/2005), que no puede incurrir en el vicio procesal de la incongruencia la sentencia absolutoria que desestima totalmente la pretensión de la parte actora.
En cuanto a la motivación de la sentencia de primera instancia, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.
Aunque la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Esta obligación, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión posibilitando su control mediante el sistema de los recursos y como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad. Esto implica que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, lo que determina que no baste una mera declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad o de un error patente ( STC 24/2021, de 15 de febrero).
La jurisprudencia constitucional también tiene declarado que esta obligación de motivación, significa que no cabe una motivación estereotipada, ni la mera constatación apodíctica de que 'no se cumplen las circunstancias' que la ley exige, ni la justificación en el carácter discrecional de la potestad que se ejerce, pues las potestades discrecionales deben también ejercerse motivadamente ( STC 81/2018, de 16 de julio; y STC 113/2021, de 31 de mayo).
En este caso, la sentencia de primera instancia dedica el fundamento de derecho primero a exponer las posiciones de las partes; el fundamento de derecho segundo a la legislación aplicable, y la legitimación pasiva de la aseguradora demandada, que nadie discute; y el fundamento de derecho tercero (pg. 5 de 7) a la responsabilidad del demandado, en el que vuelve a exponer la posición de la demandada, y a hacer exposición de la pericial, y de lo acordado en el proceso penal, concluyendo, en relación con la cuestión del consentimiento informado, con una sola frase (pg.6 de 7), 'Entendiendo que la falta de información sólo sería relevante para el supuesto de que existiese algún tipo de responsabilidad imputable a los demandados'.
En cuanto a lo resuelto del proceso penal previo, es doctrina reiterada que la sentencia penal absolutoria no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SSTS 26 mayo (RJ 1994, 3749) y 1 diciembre 1994 ( RJ 1994, 10359), 16 noviembre 1995, 14 abril 1998( RJ 1998, 2391), 29 mayo 2001, 212/2005, de 30 de marzo (RJ 2005, 2618), 963/2011 11 de enero de 2012 (RJ 2012, 175) y 537/2013, de 14 de enero de 2014 (RJ 2014, 1) ), y que, por lo tanto, no impide apreciar imprudencia civil entablando una acción ulterior por responsabilidad extracontractual( SSTS 18 octubre de 1999 y 16 octubre de 2000).
El juez civil goza de libertad para valorar todas las pruebas, que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( STS 276/2006, de 17 de marzo (RJ 2006, 5637)); aunque la jurisprudencia atribuye a la sentencia penal, aunque no produzca cosa juzgada, el efecto de conformar un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados a valorar en unión de los demás elementos de convicción aportados al proceso civil posterior ( SSTS 962/2006, de 11 de octubre (RJ 2006, 6693), 939/2007, de 11 de septiembre (RJ 2007, 4965), 318/2008, de 5 de mayo (RJ 2008, 2947) y 341/2017, de 31 de mayo (RJ 2017, 2492) ), en una valoración conjunta de la prueba practicada, lo que implica que el juez civil no queda encorsetado por la apreciación probatoria llevada a efecto por el juez penal, sino que es libre para obtener sus propias conclusiones fácticas de forma lógica y racional ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 84/2020 de 6 febrero. RJ 2020445).
En concreto, en relación con la cuestión del consentimiento informado, en el presente caso, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es posible apreciar la falta de motivación en la sentencia de primera instancia por no exponer las razones o criterios jurídicos por los que se entiende que la ausencia de mala praxis determina la ausencia de responsabilidad por la falta de información al paciente.
Aunque la consecuencia no puede ser otra que la prevista en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.
En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandante, revocando la sentencia de primera instancia por infracción del deber de motivación, procediendo, por consiguiente, la resolución, en la segunda instancia, de las cuestiones que son objeto del proceso, y en concreto, sobre cuestión de la ausencia de consentimiento informado.
SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, el demandante Sr. Samuel la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demandada, en ejercicio de una acción de responsabilidad civil, por negligencia médica, en reclamación de la cantidad de 598.777Â54 €, contra el demandado Sr. Segundo, y la compañía de seguros Zurich, por los daños y perjuicios soportados por el demandante a consecuencia de una intervención quirúrgica, practicada el 12 de diciembre de 2008, alegando el actor apelante, el error en la apreciación y valoración de la prueba en lo relativo a la inexistencia de responsabilidad médica en la operación quirúrgica, y por error de diagnóstico, solicitando la completa estimación de la demanda.
Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.
Por el contrario, en materia de asistencia médico-quirúrgica, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero, y 6 de noviembre de 1990; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992; 2 de febrero, 15 de marzo, y 17 de mayo de 1993), que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegando la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.
En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993, para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la 'lex artis', lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903, así como el artículo 1104 del Código Civil.
Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994, en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990, 11 de Marzo de 1991,y 23 de Marzo de 1993, la actuación del facultativo se rija por la denominada 'lex artis ad hoc', lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida.
Es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil.
Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, 28 de junio de 1997, o 11 de diciembre de 2001; RJA 3073/1994, 5151/1997, y 2711/2002), que si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al profesional sanitario para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga al médico y al paciente cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros supuestos en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico, como es el caso de la cirugía estética ( Sentencia de 28 de junio de 1997;RJA 5151/1997), o el tratamiento para el alargamiento de las piernas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997;RJA 8964/1997); o para la transformación de una actividad biológica, como es la actividad sexual, en el supuesto de la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999;RJA 7272/1999); determinadas intervenciones en oftalmología ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999; RJA 7998/1999); o el tratamiento odontológico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999; RJA 6330/1990), el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.
En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente de la determinación de la voluntad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien, en ocasiones, es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente activo u omisivo, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992).
En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, los informes periciales aportados por ambas partes, y la ausencia de prueba en contrario:
1º.- que el demandante Sr. Samuel, nacido el NUM000 de 1957, y por lo tanto de 51 años de edad en el momento del siniestro, de profesión transportista, estaba siendo tratado por el demandado Dr. Segundo, desde julio de 2007, por un dolor lumbar; y el 9 de octubre de 2008 acudió a la consulta, por haber caído de un camión, con dolor lumbar, y claudicación de extremidades inferiores, siéndole diagnosticada: listesis grado I-II en L3-L4; protusión discal L4-L5; hernia discal L5-S1; y estenosis o disminución del canal lumbar en el segmento L3-L5, siendo ineficaz el tratamiento conservador o farmacológico, por lo que se programó una intervención quirúrgica, no habiéndose producido ninguna prueba de que la intervención quirúrgica programada no fuera un tratamiento médico adecuado para solucionar el problema del dolor lumbar.
2º.- que la intervención quirúrgica, practicada el 12 de diciembre de 2008, en la Clínica del Pilar, de Barcelona, consistió en: descompresión mediante laminectomía L3-S2; y artrodesis con tornillos en pedículos vertebrales L3-S1, no habiéndose producido ninguna prueba que permita alcanzar claramente la conclusión probatoria de que la intervención no se practicara con la técnica adecuada, o de que hubiera cualquier actuación negligente en la ejecución de la intervención quirúrgica por el demandado.
3º.- que el posoperatorio cursó, durante tres meses, sin incidencias, habiéndose retirado las grapas el 23 de diciembre de 2008; y habiéndose practicado controles radiológicos el 19 de enero y el 23 de febrero de 2009, sin que se observara ninguna anomalía, no pudiendo detectarse la malposición de tornillos en exploraciones radiológicas simples, no habiendo constancia de que el paciente presentara en este tiempo cualquier síntoma de radiculopatía, por lo que no es posible apreciar ninguna negligencia en el control posoperatorio en este tiempo.
4º.- que, el 16 de marzo de 2009, el paciente acudió a la consulta con un cuadro de claudicación, por lo que el demandado ordenó la práctica de una TC, que se practicó el 30 de abril de 2009, en la que se observaba el tornillo de fijación izquierdo S1-S2 en el interior del foramen de conjunción, con posible compromiso de la raíz S1 en su recorrido intraforaminal; y ordenó, asimismo, una EMG, que se practicó el 8 de mayo de 2009, observándose una radiculopatía aguda L5, con pérdida de unidades motoras; siendo así que ambas pruebas fueron llevadas por el demandante, el 14 de mayo de 2009, a la consulta del demandado, quien, a la vista de los resultados, acordó hacer una consulta al Servicio de Neurología del Hospital del Sagrat Cor, de Barcelona.
5º.- que el demandante dejó de acudir a la consulta del demandado, no habiendo tenido el demandado desde entonces oportunidad de practicar cualquier actuación médica o quirúrgica para remediar el cuadro de claudicación, o la radiculopatía, no habiéndose producido prueba que permita alcanzar claramente la conclusión probatoria de que hubiera un retardo negligente en la actuación del demandado, resultando de los informes periciales que la retirada del tornillo no era necesariamente la mejor solución médica, no estando tampoco claramente probado que la inmediata retirada del tornillo hubiera solucionado la radiculopatía.
Por lo que, en el presente caso, atendido el resultado de las pruebas practicadas, y la ausencia de prueba en contrario, no es posible alcanzar claramente la conclusión probatoria de la pretendida actuación negligente del demandado en el diagnóstico, la intervención quirúrgica, y el posoperatorio, correspondiendo a la parte actora, según lo expuesto, la carga de la prueba de la negligencia en la aplicación de la 'lex artis' para que pueda ser apreciada la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo.
6º.- que el demandante continuó consulta con el Dr. Jacobo, que no es parte en estos autos, en el Hospital de Tortosa, siendo la primera consulta de 16 de abril de 2009, en la que se le diagnosticó un cuadro posoperatorio álgico, disestesias, pérdida de fuerza, y afectación de esfínteres; apreciándose empeoramiento en las consultas de 7 y 20 de mayo de 2009; por lo que se programó una intervención quirúrgica para la extracción del material de osteosíntesis, estando ingresado el demandante para la cirugía en el hospital entre el 25 de mayo y el 5 de junio de 2009, cuando fue dado de alta con diagnóstico de: afectación motora y sensitiva en la extremidad inferior izquierda, incontinencia urinaria, radiculopatía plexolumbar y sacro izquierda; habiéndose practicado una EMG en la que se observó: disminución de fuerza de la psoas y cuadríceps de 3/5 del tibial inferior, y peroneos de 2/5, y del tibial posterior de 2/5, hipoestesia en casi toda la extremidad inferior izquierda, arreflexa rotuliana, y aquilea bilateral, y afectación radicular deficitaria L3-L4-L5-S1 izquierda.
7º.- que, el 8 de enero de 2010, se practicó una EMG en la que se informa que continúan observándose signos electrofisiológicos de radiculopatía aguda L5 izquierda con pérdida de unidades motoras y sin cambios respecto del estado previo, no habiendo constancia de ninguna mejora posterior, por lo que puede establecerse esta fecha como la de estabilización de las lesiones.
8º.- que el demandante estaba siendo visitado, desde enero de 2000 hasta junio de 2004, en los servicio de salud mental del Ayuntamiento de Badalona, con un diagnóstico de trastorno adaptativo mixto de ansiedad y estado de ánimo depresivo, habiendo retornado en junio de 2009 por presentar de nuevo sintomatología ansioso depresiva reactiva a las secuelas producidas por la intervención quirúrgica, continuando tratamiento en el Hospital de Terrasa.
9º.- que, por Resolución de 3 de marzo de 2013, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el demandante fue declarado en estado de Incapacidad Permanente Absoluta, en base a los informes médicos que aprecian: incontinencia urinaria al esfuerzo, radiculopatía aguda enervante en L5 izquierda actualmente portador de bomba de morfina intratecal, y trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo en tratamiento, y
10º.- que, por Resolución de 14 de julio de 2015, del Departament de Benestar Social, le fue reconocida al demandante una discapacidad del 65%, sin valorar la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida ordinaria.
En cuanto a la posible aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, atendidas las secuelas padecidas por el demandante, es lo cierto que el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007, y 23 de octubre de 2008; RJA 3273 y 8253/2007, y 5789/2008). En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008; RJA 4246/2008). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 30 de abril de 2007, y 14 de mayo de 2008; RJA 4332, y 2397/2007, y 3071/2008), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008; RJA 5789/2008).
Ahora bien, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 (RJA 465/2007), el resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida.
En el presente caso, no es posible apreciar la causalidad jurídica, o imputación objetiva, por no haber constancia, según lo expuesto, de ninguna actuación negligente en la intervención quirúrgica imputable al demandado, siendo así que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011; ROJ STS 3146/2011), que para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado; y que ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011; ROJ STS 2897/2011), no es posible cuestionar la actuación médico-sanitaria fundándose únicamente en la evolución posterior de la misma, lo que se conoce como la prohibición de regreso.
Por el contrario, en este caso, resulta de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario, que la intervención del médico demandado fue la prevista en el estado de conocimiento de la ciencia médica, en el momento de su práctica, como idónea para conseguir el resultado pretendido; que fue practicada con arreglo a la técnica y la práctica médica; y que igualmente fue correcta la actuación del médico demandado a partir del momento en que se manifestó el cuadro de claudicación en el paciente, y hasta que el demandante optó por cambiar de médico y de centro sanitario.
En el presente caso, hubo un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero no es posible apreciar la responsabilidad civil sanitaria en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, porque no se aprecia negligencia médica en el diagnóstico, la intervención quirúrgica, y el seguimiento posterior.
En consecuencia, faltando el requisito de la actuación negligente del médico demandado en el diagnóstico, la intervención quirúrgica, y el tratamiento posterior, no es posible establecer la responsabilidad de la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.
TERCERO.- En cuanto al consentimiento del paciente, habiéndose revocado, según lo expuesto, por ausencia de motivación, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, alega el demandante la ausencia de consentimiento informado en relación con la intervención quirúrgica consistente en la descompresión mediante laminectomía L3-S2, y artrodesis con tornillos en pedículos vertebrales L3-S1, que fue desencadenante del curso causal de los acontecimientos que desembocaron en la radiculopatía y demás secuelas padecidas por el demandante.
En relación con el consentimiento informado, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006;RJA 396/2007) que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' y como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar el paciente la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar, o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente, pues aunque pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca el paciente la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado, y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para en virtud de la misma, consentir o negar la intervención.
En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 RJ 20112633) la falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002(RJ 2002, 5514) y 10 de mayo 2006(RJ 2006, 2399).
En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006;RJA 4724/2006) la que hace recaer sobre los profesionales de la medicina la carga de la prueba del cumplimiento del deber de informar, por ser quienes se hallan en situación más favorable para conseguir su prueba, y porque la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión.
En la actualidad, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad debe orientar toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica, de modo que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, y que debe hacerse por escrito en los supuestos previstos en la Ley.
En el mismo sentido, según el artículo 8 del mismo texto legal, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, añadiendo el apartado 2, que el consentimiento será verbal por regla general; sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. En el apartado 3, se añade que el consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
En este caso, siendo necesario el consentimiento por escrito al tratarse de una intervención quirúrgica, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la ausencia de un consentimiento informado por escrito para la intervención quirúrgica, con indicación de los riesgos de la intervención; no habiéndose producido tampoco ninguna prueba por la parte demandada que permita alcanzar claramente la conclusión probatoria de que informó debidamente al demandante de los riesgos de la intervención quirúrgica.
Por el contrario, en el proceso penal previo, la Sentencia de 24 de febrero de 2015, dictada en el rollo de apelación nº 14/15 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, confirmó la Sentencia de 20 de octubre de 2014, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 526/13 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, absolutoria del Dr. Segundo, excepto en el relato de hechos probados, para dejar constancia de que no hubo un consentimiento informado.
Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994; RJA 3323/1992 y 3073/1994), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.
En la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para p.ej. el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.
El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 698/2016 de 24 noviembre. RJ 20165649), incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10164), 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 3541), rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397), rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.
En el presente caso, en el la intervención quirúrgica practicada, consistente en la descompresión mediante laminectomía L3-S2, y artrodesis con tornillos en pedículos vertebrales L3-S1, integra un supuesto de medicina necesaria para la curación del paciente, por cuanto aparece como el medio necesario y adecuado para remediar o curar la dolencia lumbar del paciente, de modo que la intervención no tenía un carácter meramente voluntario, la exigencia de información acerca de los riesgos de la intervención era menos fuerte que en los supuestos de medicina voluntaria.
En el presente caso, según resulta de la prueba pericial, y la ausencia de prueba en contrario, en concreto de los informes periciales del Dr. Nicolas, de 13 de mayo y 16 de septiembre de 2004, el riesgo de complicaciones en este tipo de intervención quirúrgica es de entre el 2% y el 6%; y, de los informes periciales del Dr. Oscar, de 11 de abril y 19 de septiembre de 2004, los riesgos del malposición de los tornillos es del 5Â2%, aunque el riesgo de irritación de las raíces nerviosas es el 0Â18% o 0Â19%.
Por lo que, en este caso:
1.- la intervención quirúrgica no era de las de medicina voluntaria o satisfactiva, sino que era el método sanitario adecuado para la curación del dolor lumbar que padecía el demandante, y
2.- el riesgo de que se produjeran lesiones neurológicas, o la irritación de raíces nerviosas era muy reducido.
Por lo que, teniendo en cuenta lo anterior, la exigencia de información acerca de los riesgos de la intervención era menos fuerte, en este caso, no siendo exigible, en general, el agotamiento de aquel deber mediante una información exhaustiva de todos los riesgos y las incidencias posibles que entraña la intervención, provocando la prevención, normalmente innecesaria, del paciente ante una intervención necesaria para la curación de su patología.
En consecuencia, procede la condena de la parte demandada a indemnizar al demandante por el incumplimiento del deber relevante de información, aunque moderando la indemnización atendido que el deber de información que se imputa al demandado se encuentra referido, en el presente caso, a la información de un riesgo improbable, en una intervención quirúrgica que era necesaria para la curación de la patología del paciente, reduciendo por consiguiente la indemnización correspondiente hasta el 50% del daño causado, atendido el límite admitido en la oposición por pluspetición de la parte demandada, manifestada como motivo subsidiario de oposición en su escrito de contestación a la demanda, y en su escrito de oposición a la apelación (pg 18 de 19), de acuerdo con el principio de congruencia.
CUARTO.- En cuanto a los efectos de la ausencia de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, integran una pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este es consecuencia del acto médico no informado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 RJ 20112633), ya que, por el contrario, sin daño no hay responsabilidad alguna. 'La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 7130), y reiteran la de 10 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 2399) y 23 de octubre de 2008( RJ 2008, 5789) , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario', lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido( STS 9 de marzo de 2010(RJ 2010, 3788)).
Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio(RJ 2007,3871) y 28 de noviembre de 2007(RJ 2007, 8428); 23 de octubre 2008(RJ 2008, 5789)). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005(RJ 2005, 8547)- cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009-implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 - extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 - Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000(RJ 2000, 1508) -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).
Estas circunstancias plantean la cuestión: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; y en segundo lugar, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 RJ 20112633): por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales (1); con el alcance propio del daño moral, por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica, y dignidad (2); o por la pérdida de oportunidades o de expectativas en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado (3).
En este caso, por la ausencia de consentimiento informado, el paciente perdió la oportunidad de decidir, en el caso de haber sido informado del riesgo, luego materializado, sobre la conveniencia de sustraerse a la intervención quirúrgica (3), por lo que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento, y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 (RJ 2009, 4323), y 16 de enero de 2012, citadas en la Sentencia del Tribunal Supremo núm 227/2016 de 8 abril (RJ 20161328)).
Aunque, la fijación de la indemnización exige una previa ponderación de las circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en el estado previo de salud del paciente, el fracaso del tratamiento conservador, y las complicaciones de escasa incidencia estadística.
En este caso, según lo expuesto en el fundamento anterior, la ausencia de información, se refiere a un riesgo improbable, en una intervención quirúrgica que era necesaria para la curación de la patología del paciente, por lo que, siendo menor la exigencia de información, procede igualmente la moderación de la indemnización, que no debe abarcar todo el perjuicio corporal sufrido, sino sólo una cantidad que se fija prudencialmente en un 50% de los perjuicios totales.
En cuanto al importe de la indemnización, no siendo conformes los dictámenes periciales aportados por ambas partes, es lo cierto que los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' ( SSTS. 11.5.1981, 10.3.1984, 9.12.1989, 3.1.1990, 28.11.1992, 11.10.1994, 10.20.1996, 31.3.1997, 5.10.1998, ...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994).
Por otro lado, es doctrina reiterada, ( STS 262/2015, de 27 de mayo (RJ 2015, 2628), y STS 84/2020 de 6 febrero. RJ 2020445) que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente a la fecha de los hechos, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria ( SSTS de 18 de febrero de 2015, 6 de junio de 2014, 16 de diciembre de 2013, 18 de junio de 2013, 4 de febrero de 2013 y 14 de noviembre de 2012), siempre 'con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil (LEG 1889, 27) '; aunque, no obstante, la aplicación del sistema tabular debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses.
En el presente caso, atendida la prueba documental, el informe médico-forense, de 12 de abril de 2013, emitido en el proceso penal previo, que es coincidente con el informe de la Dra. Belinda, de 7 de mayo de 2018, que se considera el más coherente con las historias clínicas del paciente, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que el demandante soportó 10 días de hospitalización, del 26 de mayo al 5 de junio de 2009; y que la estabilización de los daños corporales se produjo, según lo expuesto, el 8 de enero de 2010, sumando 322 días impeditivos para su ocupación o actividad habitual, descontando los días de convalecencia normales en una intervención quirúrgica similar sin incidencias, como no las tuvo el demandante hasta marzo de 2009, por lo que procede fijar la indemnización por la incapacidad temporal en 19.732Â37 € (10 días de hospitalización x 66 €/día + 322 días impeditivos x 53Â66 €/día + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos), tomando con criterio orientativo los baremos para la valoración de daños y perjuicios en accidentes de circulación, y su actualización por la Resolución, de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros.
En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007, y 20 de julio de 2011; RJA 3360/2007, y 6132/2011), la que distingue entre el régimen aplicable para la determinación del daño, que será el vigente al tiempo del siniestro; y la valoración económica del mismo, que habrá de hacerse de conformidad con las cuantías correspondientes al año en que se produjo el alta definitiva, o la estabilización de las lesiones que en este caso, según lo expuesto, se produjo el 8 de enero de 2010.
En cuanto a las secuelas, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, los informes periciales de ambas partes, y la ausencia de prueba en contrario que el demandante padece un síndrome incompleto de cola de caballo, de nivel medio, en L5; y una desestabilización de un trastorno depresivo previo, para las que se estima adecuada la valoración en 30 puntos, y 6 puntos, respectivamente.
Por lo que resulta una puntuación conjunta por las secuelas funcionales de 35 puntos, para las incapacidades concurrentes, aplicando la fórmula legal del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por lo que procede fijar la indemnización por este concepto en 49.569Â80 € (35p x 1.416Â28 €).
Igualmente resulta de los informes periciales coincidentes la existencia de cicatrices, y cojera o alteración en la marcha, estimándose adecuada la valoración, como perjuicio estético moderado, en 15 puntos, de modo que procede fijar la indemnización por este concepto en 13.818 € (15p x 921Â20 €).
Por lo tanto, procede fijar la indemnización por las secuelas en la cantidad de 69.726Â58 € (49.569Â80 + 13.818 + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos).
Igualmente resulta de lo actuado que el demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta; y en la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se valora la indemnización por la incapacidad permanente absoluta entre 88.063Â52 € y 176.127Â03 €, fijándose, en este caso, atendida la edad del demandante, de 51 años, en 114.482Â56 €.
Por lo que procede fijar la valoración del importa total de los daños en la cantidad de 203.941Â51 € (19.732Â37 + 69.726Â58 + 114.482Â56), procediendo, de acuerdo con los criterios de ponderación expuestos, su reducción a la mitad, equivalente a 101.970Â75 €.
No procede la indemnización por ayuda de otra persona por no aparecer debidamente probada, no teniendo el actor la condición de gran inválido.
No procede la indemnización por los gastos de compra del material de osteosíntesis, que le fue instalado el demandante, en la intervención quirúrgica realizada conforme a la 'lex artis', según lo expuesto.
Y no procede la indemnización por el lucro cesante, en función de los ingresos brutos del demandante, por haberse solicitado la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos, en función de los ingresos netos por trabajo personal de la víctima, que se presumen, aunque no se justifiquen.
En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda, condenando a los demandados, conjunta y solidariamente, a indemnizar a la demandante con la cantidad de 101.970Â75 €, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante.
QUINTO.- En cuanto a los intereses de demora, en relación con la mora de la aseguradora, la jurisprudencia ha ido sentando una doctrina en la que valora la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, aunque sin llegar a superar el presupuesto de la liquidez, frente a lo que ha ocurrido en la aplicación del artículo 1108 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2006;RJA 5425/2006), hasta llegar a la regla, consolidada, de que los intereses señalados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004, 28 de enero y 15 de julio de 2005, 10 y 31 de mayo, 9 de junio, 21 de septiembre, y 14 de diciembre de 2006, 23 de febrero, 9 de marzo, y 11 de junio de 2007 ( RJA 7877/2004, 1830, 9622/2005, 3073/2006, 654, 691, y 3651/2007), de modo que la norma parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004, 15 de diciembre de 2005, y 2 de marzo de 2006; RJA 1925/2004, 299 y 919/2006), por lo que la apreciación de la conducta de la aseguradora ha de hacerse caso por caso, permitiéndose la restricción de los efectos del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la hora de interpretar el presupuesto de la mora, ciñéndola a la constatación de una conducta irresponsable del asegurador y a la carencia de justificación del retraso, habiéndose considerado como causas justificadas la polémica o la discusión sobre la existencia del siniestro, o sobre sus causas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001, 9 de marzo y 9 de junio de 2006, y 11 de junio de 2007; RJA 6634/2001, 1883/2006, y 3651/2007), o la misma incertidumbre sobre el importe de la indemnización (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y 14 de diciembre de 2006;RJA 8233/2006), hasta llegar a la valoración de elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, o la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada, entendiéndose, por el contrario, que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2004;RJA 6719/2004).
En concreto, según el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro, se entiende que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.
En el presente caso, no es posible apreciar que, en los términos del apartado 8º del artículo 20 del mismo texto legal, la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable a la aseguradora, siendo evidente la ausencia del consentimiento informado desde el conocimiento por la aseguradora de la producción del siniestro, según se hizo además constar expresamente en los hechos probados de la Sentencia de 24 de febrero de 2015, dictada en el rollo de apelación nº 14/15 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Aunque, en cuanto al comienzo del devengo de los intereses de demora, como regla general, el artículo 20.6º de la Ley de Contrato de Seguro, dispone que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.
No obstante, añade el mencionado número 6º del artículo 20, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.
Y, respecto del tercero perjudicado o sus herederos, lo dispuesto en el párrafo primero de este número queda exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.
En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009 y 15 de diciembre de 2010 ( RJA 146/2009 y 143/2011) que, cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado, lo cual se produce normalmente por la comunicación del siniestro por el asegurado, el término inicial de la mora del asegurador debe ser el de la fecha de la reclamación o ejercicio de la acción directa.
En este caso, resulta de lo actuado que, presentada la denuncia penal por el demandante Sr. Samuel contra el demandado asegurado Sr. Segundo, y que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1871/10 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, no consta que la aseguradora demandada tuviera conocimiento del siniestro, por haberle sido comunicado por su asegurado, antes de la comunicación del siniestro por el Colegio de Médicos, con fecha 15 de diciembre de 2011 (f.63), no habiendo interesado el demandante la comunicación a la aseguradora de la existencia del proceso penal, en calidad de responsable civil, hasta la presentación del escrito de 27 de diciembre de 2011 (f.62 del testimonio de las actuaciones penales), sin que conste que, en los cuarenta días posteriores, por la aseguradora demandada se haya hecho en ningún momento ofrecimiento de pago, y tampoco se haya procedido a la consignación, a disposición de la parte actora, de la cantidad mínima que fuera exigible a consecuencia del siniestro, de modo que, en el presente caso, es posible apreciar que la aseguradora demandada ha incurrido en mora, de acuerdo con el artículo 20.3º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, al menos, desde la comunicación del siniestro, el 15 de diciembre de 2011, posterior a la presentación de la denuncia penal.
En consecuencia, procede que la cantidad adeudada, por importe de 101.970Â75 €, a cargo de la aseguradora demandada Zurich, devengue los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, desde la comunicación del siniestro, el 15 de diciembre de 2011, y hasta el completo pago, no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, de conformidad con la moderna doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999, y 25 de febrero, y 3 de marzo de 2000; RJA 8210/1999, y 1245 y 1360/2000) que, atenuando el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora', viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada.
SEXTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.
SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.
OCTAVO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.
Fallo
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación del demandante D. Samuel, se REVOCA la Sentencia de 20 de enero de 2020, dictada en los autos nº 687/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de los demandados D. Segundo y la compañía de seguros Zurich, conjunta y solidariamente, a indemnizar al demandante con la cantidad de CIENTO UN MIL NOVECIENTOS SETENTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (101.970Â75 €), más intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, a cargo de la aseguradora demandada Zurich, desde el 15 de diciembre de 2011, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias, acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :