Encabezamiento
Juzgado Mercantil de Girona.
Procedimiento nº 756/015
SENTENCIA N. 67/16
En Girona a 1/3/2016
Vistos por D. HUGO NOVALES BILBAO, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Girona y su partido, las presentes actuaciones de JUICIO VERBAL, seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales D. Carlos J. Sobrino Cortés, actuando en nombre y representación de Dª-
Adelaida y defendido por el letrado D. Santi Soler contra el Registrador Mercantil D.
Secundino , sobre impugnación de desestimación de nombramiento de auditor de cuentas y recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma al demandado siendo citadas las partes para la celebración de la vista. Compareciendo el demandado a la vista se le tuvo por personado, efectuando sus alegaciones de defensa, proponiendo prueba y continuando el juicio su curso.
SEGUNDO.- La parte actora presentó demanda sobre impugnación de resolución desestimatoria de nombramiento de auditor de cuentas dictada por el Registrador Mercantil en fecha de 20/4/2015 y respecto de las sociedades mercantiles Maquinexplot S.L., Quija S.A. y Maki S.A.
La relación fáctica en que se sustenta la pretensión ejercitada en la demanda es la siguiente:
Luz , de nacionalidad belga y residente en España, falleció el día 12/8/2014.
Al tiempo de su fallecimiento era titular de las siguientes participaciones sociales: 451 en la mercantil Maquinexplot S.L., 2.550 en Quija S.A. y 2.694 en Maki S.A.
Estas participaciones constituían un 31%, 20,24 % y 20.18 % del capital social de cada una de las sociedades anteriores respectivamente.
En virtud de testamento otorgado por la fallecida en fecha de 26/3/09 ante la Notario María Teresa Martín Peña (nº de Protocolo 246), se instituyó heredera de todos los bienes presentes y futuros a
Adelaida .
Al tiempo de la demanda y por circunstancias no especificadas, la Sra.
Adelaida no había podido llevar a cabo la formalización notarial y pública de aceptación de herencia.
Adelaida solicitó formalmente al Registrador Mercantil para que procediera a nombrar un auditor de cuentas para verificar las cuentas de 2014 de las mercantiles Maquinexplot S.L., Quija S.A. y Maki S.A., siendo desestimada dicha petición por el Registrador Mercantil en resoluciones respectivas de idéntico contenido.
TERCERO.- Por la parte demandada se insta la desestimación de la demanda.
CUARTO.- Por la parte actora y la demandada se propusieron y aceptaron los siguientes medios de prueba: documental por reproducida y la que aportó en el acto de la vista.
QUINTO.- A la vista de lo actuado se declaran como hechos probados los siguientes;
Luz , de nacionalidad belga y residente en España, falleció el día 12/8/2014.
Al tiempo de su fallecimiento era titular de las siguientes participaciones sociales: 451 en la mercantil Maquinexplot S.L., 2.550 en Quija S.A. y 2.694 en Maki S.A.
Estas participaciones constituían un 31%, 20,24 % y 20.18 % del capital social de cada una de las sociedades anteriores respectivamente.
En virtud de testamento otorgado por la fallecida en fecha de 26/3/09 ante la Notario María Teresa Martín Peña (nº de Protocolo 246), se instituyó heredera de todos los bienes presentes y futuros a
Adelaida .
Al tiempo de la demanda y por circunstancias no especificadas, la Sra.
Adelaida no había podido llevar a cabo la formalización notarial y pública de aceptación de herencia.
Adelaida solicitó formalmente al Registrador Mercantil para que procediera a nombrar un auditor de cuentas para verificar las cuentas de 2014 de las mercantiles Maquinexplot S.L., Quija S.A. y Maki S.A., siendo desestimada dicha petición por el Registrador Mercantil en resoluciones respectivas de idéntico contenido.
En fecha de 18/3/2004 Doña.
Luz otorgó legado ante la Notario Belén Mayoral del Barrio (nº de Protocolo 948) en virtud del cual instituyó como legatario de sus participaciones sociales en las mercantiles Maquinexplot S.L., Quija S.A. y Maki S.A. a las propias sociedades, estableciendo expresamente que 'el presente codicilio mantendrá su validez con independencia de que existan disposiciones testamentarias posteriores, siempre y cuando no sea revocado expresamente ante Notario'
En el testamento abierto otorgado por la fallecida en fecha de 26/3/09 ante la Notario María Teresa Martín Peña (nº de Protocolo 246), se disponía literalmente que 'Revoca y deja sin efecto cualquier otro testamento que hubiera otorgado con anterioridad al presente'
SEXTO.- Practicadas las pruebas que fueron declaradas pertinentes, después de las alegaciones de los litigantes quedaron los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Excepciones procesales que impiden el pronunciamiento sobre el fondo del asunto: Falta de competencia e Inadecuación de procedimiento.
Falta de competencia-defecto de Jurisdicción
El marco normativo necesario para resolver el defecto de Jurisdicción de este órgano judicial para conocer la cuestión objeto de debate, viene constituido por los preceptos que se expondrán a continuación, si bien haciendo constar previamente que la acción ejercitada por la parte actora es la de impugnación de la denegación por el Registrador Mercantil de la petición de designación de un auditor de cuentas, basada en los
artículos 354 del Reglamento del Registro Mercantil
y 265 del RDLeg 1/2010 por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital:
Artículo 37 de la LEC según el cual 'Cuando un tribunal de la jurisdicción civil estime que el asunto que se le somete corresponde a ...una Administración pública ..., habrá de abstenerse de conocer.
Por su parte el
artículo 38 LEC únicamente exige la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal cuando se trate de la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional (no por corresponder el asunto a una administración pública).
Finalmente y por lo que se refiere a la
LEC, el art. 225
determina la nulidad de pleno derecho de los actos procesales... Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
Por lo que se refiere a la normativa sustantiva, no resultan de aplicación los
artículos 324 y ss de la Ley Hipotecaria , como señala el Registrador Mercantil en la resolución que se recurre, sino los artículos específicos que regulan la facultad de los socios o partícipes de sociedades mercantiles de instar el nombramiento de experto independiente (auditor de cuentas) que revise la contabilidad societaria, siendo dichos preceptos:
Art. 265 RDLeg. 1/2010 aprobatorio de la Ley de Sociedades de Capital
.
2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Por su parte este Reglamento en su artículo 354, al que se remite el 359 (solicitud de designación de auditor por los socios de mercantiles no obligadas a auditar sus cuentas), establece que 'Dentro de los cinco días siguientes al de la presentación del escrito de oposición, el Registrador resolverá según proceda. Contra la resolución del Registrador podrán los interesados interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de quince días a contar de la fecha de notificación de la resolución. El recurso se presentará, dentro del plazo indicado, en el Registro correspondiente, elevándose el expediente por el Registrador Mercantil a la Dirección General dentro de los cinco días siguientes'.
Del juego combinado de todos los preceptos expuestos se extrae la conclusión inequívoca que contra la decisión denegatoria del Registrador Mercantil lo que procedía era recurrir ante la DGRN y no ante la Jurisdicción Mercantil que carece de competencia para conocer de tales impugnaciones y ello al tratarse de un supuesto especial ajeno al régimen general regulado en los
artículos 322 y ss de la LH (recursos en materia de calificación) y que sí atribuyen al interesado la facultad de optar entre recurrir a la DGRN o bien ante el órgano competente de la Jurisdicción Civil (
arts. 324 y 328 LH ). Ello conduce directamente a la aceptación en el caso de autos de una falta de Jurisdicción por corresponder el conocimiento de la cuestión a una administración pública y más en particular a la DGRN, integrada en el Ministerio de Justicia (
art. 259 LH ), Subsecretaría de Justicia.
Sobre este particular la
AP de Granada, Sección 3ª, Rollo de apelación Nº 244/12
, razona que: '...se ha acudido a un proceso inadecuado para obtener la revocación del nombramiento, prescindiendo además del agotamiento de la vía administrativa apta aquí para obtener su ineficacia inmediata y la cesación de efectos pretendida, al no formular la demandante el recurso procedente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante la interposición de recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros y el Notariado contra el acuerdo del Registrador Mercantil resolviendo la solicitud de nombramiento de auditor de cuentas (354.3 RRM), permitiendo a la Administración además conocer la disconformidad de la sociedad con el acuerdo dictado por el Registrador, eliminando el factor 'sorpresa' en relación a la acción ejercitada, pudiendo resolver además la cuestión antes de su acceso a la vía judicial...'
SEGUNDO.- Inadecuación del procedimiento.
La acción ejercitada, tramitada por los cauces del juicio verbal, no se menciona en el
art. 250 de la LEC , es decir no figura en la relación de demandas a tramitar como juicio verbal. Ello no obstante es cierto que los
artículos 324 y 328 de la LH remiten a este proceso declarativo para tramitar los recursos frente a las calificaciones negativas del Registrador, sin embargo ya se ha razonado que la pretensión del caso de autos no se rige por estos artículos de la Ley Hipotecario sino por los ya referidos con anterioridad y contenidos en el
Reglamento del Registro Mercantil que no hace ninguna alusión al juicio verbal como cauce procesal exclusivo y excluyente para tramitar este tipo de pretensiones. Por exclusión sería aplicable el art. 249.2
que relaciona las demandas que deben sustanciarse por el juicio declarativo ordinario.
Sobre este particular la
AP de Granada, Sección 3ª, en el recurso nº 358/2014
, expone que: 'el cauce procesal para pedir la revisión de tal resolución en la vía jurisdiccional civil no será el juicio verbal previsto en el
art. 328 de la Ley Hipotecaria contra la calificación registral, sino el proceso ordinario que corresponda por razón de la cuantía, que por lo general no será susceptible de determinación, por lo que el cauce a seguir será el juicio ordinario conforme a lo previsto en el
art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , donde para la adecuada resolución de la controversia seria parte el socio minoritario, sobre el que se cuestiona su participación.
El juicio verbal al que remite el
art. 328 LH , ...no es aplicable al nombramiento de auditores llevado a cabo por virtud del
art. 359 y 354 RRM , que no puede considerarse propiamente como una calificación ni el procedimiento judicial a seguir sería el presente -cauce específico para una finalidad puramente revisora- sino el juicio declarativo correspondiente...
Considerar la actuación del Registrador Mercantil, al resolver la solicitud de nombramiento de auditor de una sociedad mercantil a instancias del socio minoritario, al margen de su función calificadora, con la consecuencia de no resultar aplicable el régimen jurídico previsto para la revisión de tales actos, es el criterio establecido no solo por esta Sección, en nuestra Resolución citada al inicio, sino también en las resoluciones de la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, de 16 de enero de 2008 y 11 de noviembre de 2011, y es también el criterio seguido por otras Secciones de Audiencias Provinciales, con competencias en materia mercantil, como la de Asturias de 18 de febrero de 2009'. Y más recientemente se ha pronunciado la
Sección 28 de la AP de Madrid en las sentencia de 15 de marzo de 2013 (rec. 15/2012
)
y 17 de junio de 2013 (rec. 236/2012
).'
TERCERO.- Finalmente y aún redundando en argumentación desestimatoria de la pretensión ejercitada, debe hacerse alusión que este procedimiento no puede tener por objeto en ningún caso analizar la validez, extensión y efectos del testamento en que se instituye como heredera a la Sra.
Adelaida ni tampoco la posible revocación del codicilo testamentario otorgado en el año 2004 por la causante Doña.
Luz por el posterior testamento otorgado en el año 2009 y que es el que hace valer la demandante para instar el nombramiento de experto independiente. De lo que se trata es determinar si concurre legitimación de
Adelaida para solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas en aquellas sociedades mercantiles en las que habría heredado participaciones sociales de su anterior titular (Doña.
Luz ). Y sobre este punto es obvio que concurrían factores que como mínimo hacían dudar de la legitimación de la parte actora, es decir de su condición de socia en las mercantiles Maquinexplot S.L., 2.550 en Quija S.A. y 2.694 en Maki S.A. y en particular la validez o no del codicilo testamentario de 2004 en virtud del cual Doña.
Luz legó a las propias sociedades las participaciones o acciones de que era titular. Tales factores fueron tenidos en cuenta por el Registrador Mercantil y sin negar la condición de heredera de
Adelaida , se limita a cuestionar su legitimación, es decir su condición de socia en las sociedades Maquinexplot S.L., 2.550 en Quija S.A. y 2.694 en Maki S.A., lo que en su caso deberá resolverse en el juicio declarativo correspondiente.
CUARTO.- Conforme al artículo 394 de la NLEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y ello teniendo en cuenta que la demandante fue llevada a error sobre el recurso a interponer y el cauce procesal a seguir por el propio Registrador Mercantil, siguiendo las indicaciones de éste sobre el modo de recurrir su resolución negativa. Ello justifica su proceder procesal y por tanto la no imposición de costas a pesar de la desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora y demás de pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que desestimando la demanda presentada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Carlos J. Sobrino Cortés, actuando en nombre y representación de Dª-
Adelaida contra el Registrador Mercantil D.
Secundino , debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada y ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes del presente procedimiento.
Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente, previa constitución del depósito necesario para recurrir por importe de 50 euros, advirtiendo a la parte que sin dicha consignación no se dará trámite al recurso interpuesto.
Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
