Sentencia Civil Nº 670/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 460/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 670/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veinte de noviembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1916/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Joaquina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Fenoll Sala y dirigida por el Letrado Sr/a. Padilla García de Arboleya, y como apelada la parte demandada D. Salvador y Compañía de Seguros Adeslas, S.A., representada por los Procuradores Sr/a. Lara Medina y Tormo Ródenas y dirigida por los Letrados Sr/a. Lledó Bosch y Trillo Berzosa, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16/11/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dª Joaquina contra D. Salvador y contra la compañía de seguros Adeslas, debo acordar y acuerdo absolver a los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra con condena en costas para la actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 460/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/11/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Absuelve la sentencia de instancia al cirujano demandado y a la aseguradora del mismo de la invocada responsabilidad por negligencia medica. Recurre la actora alegando infracción de los artículos 1101 y ss. Del CC en relación con el 25 y 28 de la Ley para la defensa de consumidores y usuarios y art. 10 de la Ley General de Sanidad . Se oponen los demandados

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso que engloba la violación de los preceptos citados excepto el de la Ley General de Sanidad, lo desarrolla la recurrente, en un análisis de los razonamientos de la sentencia, discrepando con los mismos, haciendo una valoración propia de la prueba e interpretación de los preceptos aplicables.

Tras resumir la sentencia alega la omisión valorativa del informe del Dr. Juan Pedro . Seguidamente trascribe parcialmente las declaraciones del demandado, del anestesista Dr. Adriano , de su perito Don. Juan Pedro , del perito de la demandada Dr. Artemio y de Dr. Borja que practicó la segunda intervención.

De aquí, y sin mayor razonamiento, extrae las siguientes conclusiones: La perforación yeuyenal no es una complicación normal de la cirugía practicada, se obvia el 'gravísimo resultado de la intervención', y de otro desatención posterior deducida de que las pruebas que acreditaron la perforación se efectúan tres días después de la intervención.

La doctrina general sobre responsabilidad médica puede apreciarse en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 al declarar que 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico , dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.

La responsabilidad del profesional médico , sigue diciendo, es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico , al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'. SAP Madrid 2/7/2012

En supuestos como el presente y en general en las negligencias medicas, los dictámenes periciales devienen esenciales para llegar a determinar si realmente existió una acción culposa concretada en la negligencia médica en una mala praxis, o por el contrario el resultado lesivo surgió no obstante actuar el facultativo con arreglo a la lex artisexigida en el supuesto concreto.

La valoración de las pruebas periciales exige el hacerlo conjuntamente del dictamen emitido y ratificación en juicio si se produce, ampliación en su caso, junto con las explicaciones o aclaraciones que se le soliciten y el sometimiento del mismo a contradicción.

No es admisible la extrapolación de afirmaciones desconectadas del conjunto de la pericia.

En este sentido las pruebas periciales practicadas, no conducen en absoluto a las conclusiones que extrae la actora.

No se decanta la sentencia por la tesis de la actora de que la perforación yeyuno se debió a una punción durante la intervención, ni por la de la demandada que surge como complicación del posoperatorio. De hecho ni siquiera el perito de la actora Don. Juan Pedro es rotundo, así en la trascripción de la recurrente consta: 'lo más probable una punción'. Pero lo realmente definitivo es que no se prueba una mala praxis por parte del demandado, lo que ni siquiera se sostiene por el Perito de la actora, llegando a la conclusión de que no hubo mala praxis ni infracción de la lex artis, no había hecho nada mal'.

Como se dice en la sentencia de instancia y no se combate con éxito, el resultado lesivo constituye un riesgo inherente y complicación normal en este tipo de intervención. A dicha conclusión llegan todos los peritos (Don. Artemio y Juan Pedro ), aunque discrepen en el mecanismo de producción de la perforación intestinal, lo mismo ocurre con el seguimiento del posoperatorio. Seguimiento al que se añade la dificultad no despejada de fijar el momento de la perforación. De cualquier forma no se imputa al demandado un acto u omisión concreta en esta fase, de la que derivase el daño sufrido por la demandante. De hecho se le van practicando pruebas, después se traslada a la paciente al Hospital de Elche, sin que resulte definitivo que medico lo acordara, afortunadamente es propio de la medicina hospitalaria la intervención de distintos facultativos. Es tras una laparotomía prescrita por el demandado, ya en el hospital, cuando se localiza la perforación y se procede a la nueva intervención quirúrgica.

No se imputa al demandado en este proceso un error de diagnostico, ni lo hubo, pues se realizaron todas las pruebas precisas hasta alcanzar el correcto.

En cuanto al resultado desproporcionado con inversión de la carga de la prueba, que se alega con cita de una sentencia de esta Sala, es de decir que no se trata de supuestos idénticos, concurrían allí circunstancias que exigían extremar la precaución ,pero es que además dicha doctrina ha sido precisada posteriormente por el propio Tribunal Supremo, que ya no anuda presunción de culpabilidad alguna al daño desproporcionado.

Así la STS de 18/5/2012 dijo: 'Se formulan dos motivos. En el primero, se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la vulneración del principio sobre la carga de la prueba, concretado en el hecho de que la sentencia impugnada desconoce en supuestos de responsabilidad médica, en el que se produce un daño desproporcionado, el principio básico de inversión de la carga de la prueba, sosteniendo que debe ser el médico el que deba probar en juicio que no fue responsable de lo que le pasó a la paciente. Se desestima. Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario no ampara una revisión de la prueba, según ha declarado esta Sala pues no son normas de valoración de prueba ( SSTS 14 de junio 2010 , por todas). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC núm. 3511/1997 ). La alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC núm. 1481/1996 ). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( STS de 8 de octubre de 2004, RC núm. 2651/1998 ). En el caso, la sentencia de la Audiencia no ha vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba, antes al contrario las ha aplicado de forma correcta. En primer lugar, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 1 de junio de 2011 , debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )'.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso es la falta de consentimiento informado.

Oponen en este punto los recurridos que la cuestión no fue controvertida, ni objeto de debate en el juicio.

Visionada el acta de la Audiencia Previa, tras fijar el Juez los hechos que consideraba controvertidos y dar la palabra a las partes para completarlos, la tomaron las defensas de demandante y demandados si que ninguna introdujera la falta de información como cuestión controvertida, tampoco fue objeto de debate mas que con relaciona al consentimiento para la propia operación. Esto seria suficiente para desestimar el motivo de recurso.

Ello no obstante el Juez a quo, tras poner de manifiesto que la cuestión solo se trata de manera tangencial e indirecta en la demanda y que ha pasado prácticamente desapercibida a lo largo del procedimiento, entra a examinarla.

Desestima la sentencia de instancia el motivo, con un triple argumento, que se comparte. En primer lugar, consta por escrito el consentimiento de la demandante, tanto para la práctica de la intervención quirúrgica como de la administración de anestesia. Aunque la información escrita no es detallada, es habitual que se complete de forma verbal, la demandante reconoció que el demandado le ofreció distintas alternativas y ella escogió. Por último, dado el estimable nivel cultural de la paciente, se llega a la conclusión de que una cirugía de la entidad de la que se le practicó a la actora, conlleva el riesgo de dañar órganos inmediatos y ello aunque fuese cierto que el Dr. Salvador tratase de quitar importancia a la operación, lo que pueda enmarcarse en el ánimo de tranquilizar a la enferma. Reconoció ésta que sabía que le iban a extirpar el útero y los ovarios.

La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197 ; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251 ; 18 de junio de 2.008 , núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004 ; 26 de abril de 2.007, núm. 467 ; 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194 ); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007 ; 30 de abril de 2.007 ; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art. 10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones'.

La STS 20/1/2011 puntualizo: 'La información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ). Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan).

En este sentido la STS de 1/6/2011 precisó: 'Como con reiteración ha declarado esta Sala la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 )'.

La STS de 27/12/2011 fija la doctrina: 'Es hecho probado que hubo información previa del consentimiento de la paciente y si bien se produjo en un documento insuficiente puesto que 'no detalla de manera expresa las vicisitudes y circunstancias que acompañan a la intervención requerida que se pretende ', tuvo conocimiento cierto y cabal ' de las circunstancias, complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes que acompañan en este caso a una intervención de hernia discal, y que se propuso como solución al problema que la demandante sufría, y ese cabal y cierto conocimiento puede y debe deducirse no solamente del aspecto formal del documento suscrito sino de toda la evolución del tratamiento que se desplegó sobre la hoy demandante Doña Enriqueta sufría una concreta patología desde el año 2003, e incluso antes pues existen referencias a esa posible patología ya en el año 2001, ya diagnosticada como hernia discal y que durante el transcurso del tiempo que va desde tal diagnóstico hasta la intervención en junio del 2004 fue tratada al menos por dos equipos médicos que aplicaron diversas medidas alternativas a su dolencia, y que recomendaron finalmente y por separado, tanto el equipo del Sanatorio Virgen del Mar como del Hospital codemandado, la intervención quirúrgica. Evolución que necesariamente permite deducir que la paciente fue teniendo conocimiento de todos los aspectos de su dolencia decidiendo finalmente aceptar la intervención propuesta que incluso llegó a plantearse en ambos centros optando finalmente por el Hospital Beata María Ana. Tales extremos vienen así a confirmar que la paciente fue informada debidamente de su patología, evolución y tratamiento final, pues no cabe entender que durante esos años y que ante dos equipos médicos diferentes la paciente desconociese esas circunstancias y fuese exclusivamente la información de última hora la determinante de su posible deficiente consentimiento'. Esta conclusión probatoria es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 20 de enero y 13 de mayo 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud.Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ).

Nuestro supuesto es evidentemente propio de la medicina curativa.

La paciente venía siendo tratada por el Dr. Salvador como se afirma en la demanda desde principios de 2006. Se le efectúan a su indicación, de forma mas o menos continuada en distintas visitas, diversas pruebas diagnosticas y finalmente en agosto/septiembre del mismo año es cuando decide someterse a la intervención quirúrgica, con la finalidad según expone la demandante e su escrito rector, de extirpación de múltiples tumores benignos localizados en la zona uterina, extirpación de pólipos endometriales, así como erradicar la inflamación del cuello del útero (cervicitis crónica). En ese proceso, afirma el recurrido, la paciente fe siendo informada de las características de la intervención a la que iba a ser sometida y de los riesgos que conllevaba.

El Dr. Salvador , según declaró la actora le ofrece finalmente varias alternativas, por ejemplo la hormonal, y en esa tesitura ella le pide consejo. Aquel con frase grafica le dice que 'muerto el perro se acabó la rabia', lo que la demandante interpretó con toda lógica como que la solución quirúrgica eliminaba posteriores complicaciones y elige esta, sin duda la más invasiva pero la más efectiva. No es aceptable como dice el recurrido que la demandante ignorase la gravedad de una operación en la que se le iban a extirpar el útero y los ovarios. Y no se acredita que a lo largo de su seguimiento por el Dr. Salvador este no le informase además de la conveniencia de la cirugía de los riesgos de la misma.

Pero es que además en este supuesto no queda fijado con precisión cual fue el riesgo que se materializó, no siendo evidente que fuese una perforación durante la operación.

CUARTO.-En relación al último motivo del recurso de apelación que se refiere a la imposición de costas procesales, la Sala considera que después del análisis de los medios probatorios practicados en el acto del juicio ordinario, la controversia no despejada en torno a la causa de la perforación y la complejidad de la asistencia posterior, hemos llegado a la conclusión de que todo ello nos ha suscitado serias dudas fácticas y jurídicas para la resolución del litigio y del presente recurso, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394.1º de la LEC , en relación al artículo 398 de la misma ley procesal , las costas causadas en ambas instancias no serán a cargo de ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Joaquina contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Elche , dejando sin efecto la condena en costas y sin costas en esta instancia.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.