Sentencia CIVIL Nº 670/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 833/2020 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178163078

Recurso de apelación 833/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1065/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012083320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012083320

Parte recurrente/Solicitante: Landelino, BERKLEY ESPAÑA

Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota, Marta Pradera Rivero

Abogado/a:

Parte recurrida: Enriqueta

Procurador/a: Mª Pilar Albacar Arazuri

Abogado/a: Jorge Buxadé Villalba

SENTENCIA Nº 670/2021

Barcelona, 24 de noviembre de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 833/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2020 en el procedimiento nº 1062/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que son recurrentes BERKLEY ESPAÑA y Don Landelino y apelada Dña. Enriqueta y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, con estimación total de la demanda interpuesta por Doña Enriqueta dirigida contra Don Landelino y a BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED, declarando la responsabilidad de Don Landelino por negligencia al tiempo de autorizar el testamento otorgado por Don Raúl, en fecha 24 de enero de 2006, con el número 218 de su protocolo, debo condenar y condeno, conjunta y solidariamente, a Don Landelino y a BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED a satisfacer a la parte actora Doña Enriqueta la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA EUROS CON OCHENTA (432.140,86 Euros) DEBO IMPONER E IMPONGO las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña Enriqueta, contra los demandados, Don Landelino y BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a los demandados a pagar, solidariamente, a la actora la cantidad de 432.140,86 € más intereses y costas.

Alegó la parte demandante que el demandado Sr. Landelino autorizó el 24/1/06 testamento abierto otorgado por Don Raúl, siendo éste ciego y no exigiendo la presencia de dos testigos, con negligencia inexcusable. En fecha 29/9/11, el instituido heredero universal, Don Salvador, hijo de Don Raúl y esposo de la demandante, procedió a otorgar ante el Notario de Barcelona, Don Antoni Bosch carrera, con el número de protocolo 1524, escritura de manifestación y de aceptación de la herencia. Posteriormente, la hermana del instituido y a su vez legitimaria, Doña Enma, interpuso demanda interesando la nulidad del testamento otorgado en fecha de 24/1/06 y de la escritura de manifestación y de aceptación de la herencia mencionadas, por entender que concurría un defecto de forma como era el no exigir la presencia de dos testigos idóneos dado que el testador era ciego, lo que hacía el testamento nulo radicalmente. La interposición de la demanda se comunicó al hoy demandado a fin de que pudiese comparecer si era de su interés sin que se obtuviese respuesta del demandado. El Juzgado de Primera Instancia nº 49, donde fue repartido el asunto, dictó sentencia desestimatoria de la demanda el 15/11/13. Doña Enma recurrió en apelación la sentencia, dictándose sentencia en fecha 29/7/15 (Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) estimando el recurso y desestimando la impugnación formuladas declarando nulo el testamento autorizado el 24/1/06 y la escritura de manifestación y de aceptación de la herencia otorgada el 29/9/11. En el curso del procedimiento falleció el esposo de la actora sucediéndole ésta procesalmente dada su condición de heredera. La nulidad fue finalmente confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 30/5/16 que desestimó el recurso de casación interpuesto por la actora. La parte demandante, que había sucedido a su marido fallecido, se vio entonces obligada a aceptar nuevamente la herencia de acuerdo con el anterior testamento válido, que entró en vigor como consecuencia de la anulación del otorgado en fecha 24 de enero de 2006, pasando a ser coheredera con la anteriormente legitimaria, Doña Enma. Don Salvador (y la actora como heredera suya) pasó de ser heredero universal en la herencia de su padre a salvo la legítima (a salvo el 12,5% del valor de la herencia), a ser coheredero al 50% del total de la herencia a tenor del anterior testamento otorgado el 26/2/79, por lo que la actora ha sufrido un perjuicio equivalente al 37,5% del valor de la herencia, consecuencia de la actuación negligente del Notario demandado. Se ha requerido en varias ocasiones, sin éxito, al demandado a fin de que resarciera a la actora los daños ocasionados. Es responsable solidaria la compañía codemandada como consecuencia del seguro concertado por el codemandado. La parte actora intentó en todo momento la intervención del Notario en los procedimientos indicados lo que fue rechazado por dichos Tribunales. Reclama la actora la cantidad de 428.824,62 € más intereses desde demanda (que representan la diferencia entre el 87,5% del valor de la herencia y el 50% resultado de la nueva partición hereditaria, teniendo en cuenta que el valor total de la herencia ascendía a 1.143.532,32 €) más gastos notariales, tributos, asistencia letrada y representación de procurador en los procedimientos judiciales. En total, la suma de 432.140,86€.

Los demandados contestaron por separado a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opusieron los demandados, en síntesis, lo siguiente: 1) Impugnaron la cuantía del procedimiento fijada en la demanda y la ausencia de indicación de la relación que une a las partes en el procedimiento; 2) Alegaron defecto legal en el modo de proponer la demanda por no aportarse junto con la demanda determinada documentación (o aportarla de forma incompleta) que incide en la necesaria claridad y precisión en la demanda; 3) Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado al procedimiento al Notario que autorizó la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 29/9/11 al derivar la pretensión de autos de la nulidad del testamento y de aquella escritura; 4) Prescripción de la acción entablada por transcurrido el plazo de 1 año previsto en el artículo 1.968 del Código Civil entre el momento de fallecimiento del causante, Sr. Salvador, y de la escritura de manifestación y aceptación de herencia del mismo, en que se inicia el cómputo, y el de la reclamación; 5) Impugnaron la valoración de la herencia realizada en la demanda; 6) El demandado, Sr. Landelino, realizó una interpretación del art. 107 del antiguo Código de Sucesiones aplicable entendiendo que no era necesaria la presencia de 2 testigos en el caso del testador ciego que supiese firmar, defecto que en cualquier caso representaría una falta de formalidad y no de forma, lo que no pudo defender en el procedimiento en el que se declaró la nulidad del testamento porque no fue llamado al mismo; 7) Negaron la legitimación de la demandante sin relación alguna con los demandados, Sr. Landelino, ni con la aseguradora demandada ajena por completo a los hechos alegados en la demanda; 8) Negaron que afectase a los demandados los efectos de la cosa juzgada del anterior procedimiento así como la existencia de nexo causal entre la actuación del demandado y los daños que se reclaman; y 9) Negaron el derecho de la actora a indemnización así como la cuantificación de los daños efectuada en la demanda.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona el 27 de julio de 2.020 estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a los demandados.

Contra esta sentencia han formulado los demandados recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: I. Aluden, como cuestión previa, a las siguientes cuestiones: 1º La ausencia de relación contractual entre las partes conduce a que la responsabilidad que puede exigirse al Notario demandado es la extracontractual siendo aplicable el plazo de prescripción propio de dicha acción; 2º La negligencia exigible por la Ley es inexcusable y la sentencia recurrida se refiere sólo a simple negligencia; 3º Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al procedimiento al Notario Don Antonio Bosch Carrera; 4º Concurre defecto legal en el modo de proponer la demanda al no haberse aportado determinados documentos junto a la demanda en que la actora fundaba su derecho; 5º La actora va contra sus propios actos al haber defendido en el anterior procedimiento la validez del testamento; y II. Alegan: 1º La prescripción de la acción entablada al haber transcurrido más de un año desde la fecha que fija la sentencia de instancia, el 30/5/16 fecha de la STSJC, y la fecha de interposición de la demanda de autos el 16/11/17, aludiendo a tres sentencias del TC (la 87/1989, la 120/1992 y la 207/1999) en virtud de las cuales no sería de aplicación a los Notarios el art. 121 del CCC, al Dictamen del Consejo de Estado de 4/2/10 en su informe en el Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley 5/2009 de 28 de abril de la Comunidad Autónoma de Catalunya, que reiteran en la competencia exclusiva del Estado en materia de Notarios, y a la STS de 6/9/13; 2º Insisten en la Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al procedimiento al Notario Don Antonio Bosch Carrera cuya escritura de Manifestación y Aceptación de herencia otorgada en 2.011 fue declarada nula; 3º La negligencia o ignorancia debe ser inexcusable, responsabilidad que no es así calificada por la sentencia recurrida, no siendo de tal naturaleza la interpretación, si se quiere errónea que realiza el Notario demandado del art. 107 del CSC, debiendo desestimarse la demanda o atenuar el importe de la indemnización en suma no inferior al 50% de la reclamación; 4º Invocan la doctrina de los actos propios en relación con la posición mantenida en el anterior procedimiento por la actora sosteniendo la validez del testamento, proceso anterior cuyos efectos de cosa juzgada no alcanzan al demandado que no intervino en el mismo; y 5º Impugnan la cuantía objeto de reclamación alegando la existencia de enriquecimiento injusto a favor de la actora.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Óbices procesales.

1. La institución del ' litis consorcio necesario' es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los tribunales que el litigio se ventile, presentes en el juicio todos aquellos que puedan quedar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte, evitando que sobre un mismo asunto recaigan resoluciones contradictorias; señalándose también en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución , por lo que la existencia del ' litis consorcio necesario' debe enjuiciarse incluso de oficio, aunque no la hubieren propuesto las partes, sobre todo, cuando su omisión puede influir de lleno y negativamente en la esfera de la seguridad jurídica ( STS 4/4/88 , entre otras). Solo podrá apreciarse esa situación procesal cuando estando en presencia de una relación de derecho material contraída a varias personas, ésta exige una solución procesal unitaria, ya que por estar interesadas en la relación jurídica controvertida pudieran resultar afectadas por la solución que merecieren las pretensiones formuladas por los demandantes en cuanto les perjudicaran ( STS 27/5/88 , entre otras muchas).

Actualmente, el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse refiere a ella en los siguientes términos, ' 2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

En el caso de autos es claro que siendo la acción ejercitada la prevista en el artículo 705 del Código Civil (y en el artículo 146 del Reglamento Notarial) por negligencia en la actuación profesional del Notario consecuencia de la declaración de nulidad de un testamento, la relación jurídica controvertida no afecta al Notario que con posterioridad al otorgamiento de la escritura testamentaria declarada nula autoriza la escritura de Manifestación y Aceptación de herencia, aun cuando ésta también haya sido declarada nula por la misma sentencia que declaró la nulidad del testamento, ni requiere una solución procesal unitaria. La pretensión actora, si prospera, afectará a la actuación del Notario que autorizó el testamento y es a éste a quien se reclama indemnización de daños y perjuicios y no a otro fedatario cuya actuación no se pone en cuestión ni se le pide tal indemnización. Debe, en consecuencia, confirmarse la resolución de primera instancia.

2. En cuanto a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ('Demanda defectuosa' en la terminología de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no cabía, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, acudir al artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para denunciar la falta de aportación de documentos junto al escrito de demanda (o la incorporación de documentos incompletos o por medio de copia). Dicho precepto lo que prevé es el modo de proceder en caso de estar en presencia de una ' demanda defectuosa', es decir, en caso de demanda que adolece de 'falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas'. En estos casos, para sanear el tal defecto, se requiere a las partes para que formulen las precisiones o aclaraciones oportunas. En el caso de autos, ni había falta de claridad o precisión en la determinación de las partes que estaban perfectamente identificadas, ni tampoco de las 'pretensiones deducidas' que también estaban correctamente identificadas en la demanda, sin perjuicio de la utilización por las partes en el procedimiento de los mecanismos previstos en la Ley Procesal para denunciar las cuestiones referidas a la aportación de prueba documental.

TERCERO.- Hechos relevantes.

El 24/1/06, el Notario demandado, Sr. Landelino, autorizó, con el número de protocolo 218, el testamento abierto otorgado por Don Raúl por el que instituyó como único y universal heredero a su hijo Salvador, haciendo constar el Notario que ' Dado que el testador es ciego, le leo yo, Notario, este instrumento público, queda enterado de su contenido y presta su total conformidad a la lectura que le efectúo del mismo, firmando a mi presencia'.

El Sr. Raúl falleció el 12/7/11 y el 29/9/11, el instituido heredero universal, Don Salvador, esposo de la demandante, procedió a otorgar ante el Notario de Barcelona, Don Antoni Bosch carrera, con el número de protocolo 1524, escritura de aceptación y adjudicación de la herencia.

Posteriormente, la hermana del instituido, Doña Enma, interpuso demanda contra el heredero interesando la nulidad del testamento otorgado en fecha de 24/1/06 y de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia otorgada el 29/9/11.

Incoado el juicio ordinario 1429/11, por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del asunto, y seguido el juicio por sus trámites, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda el 15/11/13.

Recurrida en apelación por Doña Enma, se dictó sentencia el 29/7/15 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, estimando el recurso y desestimando la impugnación formuladas, y declarando nulo el testamento autorizado el 24/1/06 y la escritura de manifestación y de aceptación de la herencia otorgada el 29/9/11. Pendiente el recurso de apelación sucedió al Sr. Salvador su esposa hoy demandante.

La sentencia de 30/5/16 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya desestimó el recurso de casación interpuesto por la actora contra la sentencia de 29/7/15 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que confirmó íntegramente.

Declarado nulo el testamento otorgado el 24/1/06, el último y válido testamento del causante era el otorgado el 26/2/79 ante el Notario de Barcelona Don Enrique Gabarró Samsó, por el que nombraba heredera universal a su esposa Doña Constanza, sustituida vulgarmente por sus dos hijos, Salvador y Enma, por partes iguales, sustitución que operó al fallecer Doña Constanza el 26/7/04 premuriendo al causante.

Mediante escritura de 11/4/17 otorgada ante el Notario Don Antonio Bosch Carrera se procedió, por Doña Enma y la hoy demandante, como heredera universal de Don Salvador, a la aceptación y adjudicación de herencia, entrega de legítima y carta de pago.

CUARTO.- Acción ejercitada. Prescripción de la acción.

Aparte de manifestaciones normativas concretas en determinados textos legales que se refieren a la responsabilidad civil de los Notarios como profesionales del derecho y titulares de funciones públicas, como los artículos 705 y 715 del Código Civil, el artículo 22 de la Ley Hipotecaria o el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado , como destaca la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 18 de diciembre de 2.019), no contamos en nuestro derecho con un régimen específico que regule la responsabilidad de los notarios, lo que determina, según reiterada jurisprudencia, que sean de aplicación las reglas generales de la responsabilidad contractual ( art. 1101CC ) y extracontractual ( arts. 1902 y 1903 del CC ).

De manera que la responsabilidad del notario será,frente a los otorgantes, contractual, calificándola la doctrina jurisprudencial como de arrendamiento de servicios, y si los perjudicados no son quienes han encargado al notariosu intervención, su responsabilidad será de carácter extracontractual ( sentencias de fechas 6 de mayo de 1994, 5 de febrero de 2000 y 15 de noviembre de 2002, entre otras), con las consiguientes consecuencias en materia de prescripción de la acción.

En el caso de autos, la resolución de primera instancia razona que al no haber ningún tipo de relación contractual entre la demandante y el Notario demandado la acción tiene carácter extracontractual y el plazo de prescripción es el propio de estas acciones. Lo que discuten las partes en esta alzada y se traslada a la segunda instancia es si resulta de aplicación el plazo de tres años previsto en el artículo 121.21 del Código Civil de Catalunya, según el cual prescriben a los tres años ' Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual', a contar desde la sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya de 30/5/16, como sostiene la parte demandante/apelada y como razona la resolución de primera instancia (para la que la acción no habría prescrito al haberse interpuesto la demanda en fecha 16/11/17), o el de un año previsto en el artículo 1.968 del Código Civil estatal, como sostiene la parte demandada/recurrente.

Esa es la controversia reproducida en esta segunda instancia.

Pues bien, partiendo de una interpretación restrictiva y cautelosa en la aplicación de las normas que regulan el instituto de la prescripción que, en el caso de las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y teniendo en cuenta que tiene su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material (entre otras, SSTS 134/2012, de 29 de febrero y 326/2019, de 6 de junio y 389/2021, de 8 de junio), como también afirma la resolución de primera instancia, aun cuando se entendiese de aplicación el plazo de prescripción corto de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, la acción no estaría prescrita porque, según declara y no ha sido combatido en apelación, constan remitidos dos burofax al demandado Sr. Landelino en el año 2.016 que interrumpen la prescripción. En efecto, constan en autos dos reclamaciones extrajudiciales previas a la demanda (documentos 14 y 15 acompañados a la demanda, no impugnados por la parte demandada), que la parte demandada en la contestación a la demanda admite tácitamente haber recibido, la primera remitida el 22/7/16 (recibida el 25/7/16) y la segunda remitida el 29/12/16, que interrumpen la prescripción iniciada el 30/5/16, fecha de la sentencia del TSJC a que nos hemos referido, sin que, desde el 29/12/16 hasta el 16/11/17, fecha en la que se interpone la demanda de autos, haya transcurrido el mencionado plazo de un año, interrupción que alcanza a ambos demandados por unirles una relación de solidaridad propia que viene impuesta ex legemerced al contrato de seguro ( STS 161/2019, de 14 de marzo). La acción, por tanto, se aplique uno u otro plazo, no está prescrita.

QUINTO.- Responsabilidad del Notario prevista en el artículo 705 del Código Civil. Daños y perjuicios.

1. Como apuntábamos más arriba, el artículo 705 del Código Civil se refiere a la responsabilidad del Notario cuando dice que ' Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables'.

En parecidos términos, el art. 146 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que ' El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados'.

Los requisitos para que nazca la obligación del notario de indemnizar los daños y perjuicios irrogados a los otorgantes o a terceros, por actos jurídicamente imputables a su actuación profesional, son, según explican, entre otras, las sentencia del Tribunal Supremo 690/2019 y 692/2019, ambas de 18 de diciembre, los propios de una responsabilidad civil:

a) una acción u omisión por parte del notario;

b) la concurrencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable, en el desempeño de las funciones propias de su cargo, y, entre ellas, las derivadas del ejercicio de la fe pública notarial, que ostenta con independencia y autonomía;

c) el daño, como presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil; y

d) el correspondiente nexo causal entre la acción u omisión del notario interviniente y el resultado dañoso producido.

El nivel de diligencia exigible, sin embargo, dicen las mentadas sentencias del Alto Tribunal, ' no es el propio de un buen padre de familia, de un hombre normal y prudente, sino el correspondiente a una diligencia profesional, en el sentido de especial, cualificada e intensa. En cualquier caso, no nos encontramos ante una manifestación de responsabilidad objetiva, sino que su apreciación requiere la imputación del daño mediante un reproche jurídico culpabilístico...'.

En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 9 de marzo de 2012 , señala que: '... El artículo 146 RN establece una norma de imputación subjetiva de la responsabilidad que exige determinar si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la actuación de los notarios se desarrolló dentro de los parámetros razonables de la diligencia exigible, teniendo en cuenta el especial grado de diligencia que se impone a los notarios en el ejercicio de sus funciones, dada su alta cualificación profesional, en una sociedad en la que es notorio el incremento de la complejidad y proliferación de las actuaciones jurídicas ( STS 5 de febrero de 2000, RC n.º 1425/1995 ) y el grado de previsibilidad que la situación producida presentaba ( SSTS 26 de octubre de 2005, RC n.º 889/1999 )...'.

De la misma manera, recientemente se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 718/2018, de 19 de diciembre , cuando señala que ' En consecuencia, la responsabilidad civil del notario debe fundarse en las reglas generales de responsabilidad civil, atendiendo a la naturaleza y contenido de la función que tiene encomendada el notario'.

Por otro lado, el artículo 107 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre. Código de Sucesiones por Causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña, aplicable al caso de autos por razones de vigencia temporal, disponía que 'No será necesaria la intervención de testigos en el otorgamiento del testamento notarial salvo que concurran circunstancias especiales en el testador, o que éste o el notario lo soliciten. Se considerará que concurren circunstancias especiales en el testador cuando éste sea ciego o completamente sordo y cuando por cualquier causa no sepa o no pueda firmar o declare que no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento'.

Y los artículos 421.10 y 421.11 del Código Civil de Catalunya (de eventual aplicación en virtud de lo establecido en la Disposición transitoria Segunda del Libro IV del Código Civil de Catalunya, según la cual el testamento otorgado de acuerdo con la legislación anterior que debiera regir una sucesión abierta después de la entrada en vigor del libro cuarto, se tendría por válido si cumplía con los requisitos formales y materiales establecidos en dicho libro cuarto del CCC), exigían la intervención de dos testigos en el testamento notarial de la persona ciega.

2. La resolución de primera instancia concluye que existe culpa del Notario razonando del siguiente modo:

'... No existe precepto alguno en la legislación aplicable en el momento del otorgamiento, ni en la anterior ni en la posterior, en la que se pudiera otorgar testamento abierto por un ciego sin intervención de testigos. Se trata de un defecto formal que, como señalaba la sentencia inmediatamente trascrita, origina responsabilidad en el notario, pues priva al instrumento testamentario de la finalidad perseguida. Y tal defecto formal es patente, pues la literalidad del precepto es clara. En este sentido, desde una perspectiva histórica y jurídica, la sentencia del TSJCat de 30 de mayo de 2016 es clara al respecto, en cuanto a la necesidad invariable en el tiempo de que concurran testigos en tal tipo de testamento otorgado por un ciego, siendo que las sentencias que se pretendieron extrapolar para sostener la validez se referían a supuestos de falta de firma de uno de los testigos comparecientes pero no de absoluta falta de testigos. Debe, por tanto, afirmarse la responsabilidad del Notario autorizante (y de su aseguradora) sin género de dudas por tanto...'.

3. Entiende la parte recurrente que la negligencia o ignorancia debe ser inexcusable, responsabilidad que no es así calificada por la sentencia recurrida, no siendo de tal naturaleza la interpretación, si se quiere errónea, que realiza el Notario demandado del art. 107 del CSC.

En la contestación a la demanda sostenía la parte demandada que interpretó que el ciego podía otorgar testamento sin necesidad de testigos siempre que supiese firmar como sabía hacerlo el Sr. Raúl, que firmó como consta en el testamento, ello unido al principio favor testamenti, y a que el Notario leyó en voz alta el testamento y el testador se mostró conforme con su contenido, entendió innecesaria la presencia de testigos, así como que dicha ausencia no constituía defecto de forma determinante de nulidad, sino mera formalidad que no invalidaba el testamento.

4. Para el análisis de la acción ejercitada en la demanda y, en definitiva, de la responsabilidad del demandado y de su compañía aseguradora, en tanto que aseguradora de la responsabilidad civil de los notarios, debemos partir de lo declarado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 30/5/16 en relación con la nulidad del testamento y las razones de dicha nulidad. Esta sentencia, si bien no produce efectos de cosa juzgada respecto de la cuestión relativa a la diligencia del Notario en su actuación, cuestión no analizada en dicho procedimiento, como afirma la parte demandada, sí tiene efectos prejudiciales en relación con la declaración de nulidad del testamento otorgado el 24/1/06. El conflicto objeto de ambos procedimientos es diferente y las partes también, lo que excluye la cosa juzgada ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero eso no impide considerar que lo decidido en dicho procedimiento constituye antecedente lógico de lo que aquí se va a resolver que no es otra cosa que la clásica vertiente positiva de la cosa juzgada material a que se refirió la jurisprudencia cuando analizó el instituto de la cosa juzgada.

La cosa juzgada es una institución que viene a preservar el principio de seguridad jurídica que recoge nuestra Constitución (artículo 9.3), en la idea de que, como viene declarando el Tribunal Constitucional, ' unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado' ( STC. núm. 77/1.983, de 3 de octubre).

El efecto positivo de la cosa juzgada material, no excluiría, pues, una resolución sobre el fondo pero sí le serviría de base. Los llamados efectos materiales positivos de la cosa juzgada, que se refieren a la naturaleza ' prejudicial positiva' de la sentencia anterior, hacen que lo resuelto por sentencia firme en el primer proceso, vincule necesariamente lo que vaya a resolverse en el segundo. Con relación a estos efectos materiales positivos de la cosa juzgada, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido que, a diferencia de lo que sucede con los efectos materiales negativos de la cosa juzgada, no resulta imprescindible la exacta coincidencia entre sujetos, causas y acciones ( STS de 12/12/94), siendo suficiente con que los procedimientos se hallen en una relación de vinculación lógica y metodológica, de manera tal que lo debatido en uno resulte presupuesto necesario para la resolución del posterior, si no se quiere dar lugar como potencial resultado al dictado de resoluciones abiertamente contradictorias. De tal manera que, para evitar los efectos de la cosa juzgada, habrá de atenderse tanto a los efectos negativos de la cosa juzgada como a los efectos positivos, y, por ello, no sólo producirán efectos de cosa juzgada los procedimientos idénticos en lo relativo a sujetos, causas y acciones, sino también aquellos otros cuyo conocimiento y resolución, como consecuencia del efecto positivo de la cosa juzgada material, represente presupuesto necesario para el segundo, por cuya razón, la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen entendiendo que cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar independientes ( SSTS de 16.1.97, 22.6.98 y 14.11.98).

5. La sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya de 30/5/16 razona en los fundamentos jurídicos quinto y sexto, la exigencia de la intervención de testigos en el testamento del ciego en Catalunya, y analiza todo el derecho histórico catalán desde los Usatges i altres drets de Catalunya(donde era necesaria la intervención de 7 testigos), los textos precomplilatorios (que también requerían la presencia de 7 testigos para la validez del testamento del ciego), la Compilación del derecho civil de Catalunya de 21/7/60 (como remisión al Código Civil estatal, cuyo artículo 694 en su versión original exigía la presencia de 3 testigos en todo testamento notarial abierto, frente a los 2 testigos que exigía la Compilación, y a partir de la reforma operada por Ley 30/1991, la presencia de 2 testigos en el testamento del ciego ex artículo 697), el Código de Sucesiones aprobado por Ley 40/1991 (cuyo artículo 107 no exigía la presencia de testigos en el testamento notarial en línea con la Ley estatal 30/1991, salvo en el caso del testamento del ciego en que los testigos debían ser 2) y, finalmente, los artículos 421.10 y 421.11 del Código Civil de Catalunya (que exigen la intervención de dos testigos en el testamento notarial de la persona ciega).

La sentencia concluye que habiendo quedado probado que en el caso del testamento otorgado el 24/1/06 no existieron testigos, no constando ' en la escritura ni su identidad, ni su idoneidad, que el Notario debería haber valorado, ni advertencias del Notario respecto de sus derechos, en relación con la discapacidad del testador, ni cabe tener como testigos a quienes, en su caso, concurrieron al otorgamiento en otra condición', y siendo exigible la presencia de testigos tanto de conformidad con el Código de Sucesiones aprobado por Ley 40/1991, de 30 de diciembre, bajo cuya vigencia de otorgó el testamento de autos, como de acuerdo con lo estipulado en el Código Civil de Catalunya, tratándose éste de un requisito de forma, y no de una mera formalidad, la consecuencia del incumplimiento de tal requisito no podía ser otra que la prevista en la norma, la nulidad ( artículo 125 CS y 422.1.1 del CCC).

Razonó dicha sentencia, en cuanto a la distinción entre forma y formalidad como requisitos cuya omisión y carácter esencial condicionan la validez del testamento, que la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona recurrida en casación no vulneró la doctrina de esa Sala ni la del Tribunal Supremo y analizó las sentencias a que se habían referido tanto la sentencia dictada en primera instancia como la dictada en apelación. La STJC 1/992, que distinguía entre forma y formalidad, se refería a un supuesto en el que no se discutía la presencia de testigos (que estaban presentes) sino la ausencia de la firma de uno de ellos, por lo que el caso no era equiparable al de autos. La STJC 48/2013, que también distinguía entre forma y formalidad, se refería a la ausencia de mención del lugar del otorgamiento del testamento ológrafo y no a la presencia de testigos. Y la STS 11/12/09 tampoco servía para sustentar la tesis de la irrelevancia de testigos en el testamento del ciego porque la Audiencia Provincial había declarado que el testador no era ciego.

6. Pues bien, siendo tan evidente la exigencia de testigos (dos según el art. 108 del CS) en el otorgamiento del testamento de la persona ciega en el artículo 107 del CS ('No será necesaria la intervención de testigos en el otorgamiento del testamento notarial salvo que concurran circunstancias especiales en el testador, o que éste o el notario lo soliciten. Se considerará que concurren circunstancias especiales en el testador cuando éste sea ciego o completamente sordo y cuando por cualquier causa no sepa o no pueda firmar o declare que no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento'), no resulta lógica la explicación del demandado en el sentido de interpretar que no eran necesarios testigos siempre que la persona ciega supiese firmar. En primer lugar, porque la literalidad del precepto es tan diáfana que no hacen falta interpretaciones auxiliares. En segundo lugar porque dicha interpretación se compadece mal con lo declarado por el Sr. Landelino en el acto de juicio oral en el sentido de que los 6 o 7 testamentos de persona ciega que había autorizado con anterioridad lo habían sido con presencia de testigos, lo mismo que, sin género alguno de duda declaró el testigo Don Pablo, en el sentido de que tanto la normativa catalana como la común siempre han exigido la presencia de testigos en el testamento de la persona ciega. También carece por completo de lógica leer en el texto del precepto ' y en tanto' por 'y cuando', puesto que se trata de una alteración injustificada del texto de la norma que claramente considera necesaria la intervención de testigos en el testamento del testador 'cuando éste sea ciego o completamente sordo', 'y', además, 'cuando por cualquier causa no sepa o no pueda firmar o declare que no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento'.

Como hemos apuntado, la diligencia media que ha de exigirse al notario no es la del buen padre de familia sino que debe ser bastante elevada habida cuenta de la especial cualificación profesional de dichos profesionales del Derecho con una elevada formación jurídica, lo que implica una elevación del estándar de diligencia que les es exigible. En efecto, el Notario es un funcionario público y un profesional del Derecho, especializado en Derecho Notarial y en Derecho sustantivo privado con el consiguiente deber de conocer las leyes y de aplicarlas e interpretarlas de forma correcta y apropiada. No estaríamos ante un supuesto de falta de diligencia en aquellos casos en que la nulidad derive de un problema de interpretación jurídica especialmente compleja y/o controvertida (es el caso de la STS de 15/11/02). Es decir, no puede entenderse que ha actuado de forma negligente el notario que ha realizado una interpretación coherente y técnicamente admisible de una cuestión discutible desde un punto de vista jurídico.

Según una jurisprudencia también suficientemente conocida, el acto testamentario ha de ajustarse de forma rigurosa a las solemnidades establecidas en la ley [entre otras, SSTS de 19 junio 1958 (RJ 1958, 2163) y 25 abril 1991 (RJ 1991, 3029)], lo cual obliga al cumplimiento riguroso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos rigurosamente [ STS de 27 septiembre 1968 (RJ 1968, 5163)], por lo que cualquier notario habrá de ser especialmente prudente, cauteloso y diligente en la observancia de dichos requisitos formales.

En el caso de autos, no se trató de una ignorancia de la norma porque el Notario reconoció que la conocía y que siempre había exigido la presencia de testigos, luego si pese a conocer la norma omitió cumplirla realizando una interpretación extraña a su tenor literal y a la práctica notarial, dicha conducta no puede sino calificarse de negligente y de ausente de prudencia, al no tener en cuenta las consecuencias de tal proceder que eran la posible nulidad de un testamento así autorizado y que el demandado conocía (o debía, sin duda, conocer), sin que, en consecuencia, pueda calificarse de excusable. Tampoco estamos en presencia de una cuestión jurídicamente compleja o controvertida que justificase una determinada interpretación de la norma y, en consecuencia, la ausencia de responsabilidad.

7. Invoca la parte recurrente la doctrina de los actos propios en relación con la posición mantenida en el anterior procedimiento por la actora sosteniendo la validez del testamento.

La resolución de primera instancia razona como sigue sobre tal cuestión: '...Dos objeciones merece, al entender de este Juzgador, tal tesis argumentativa. En primer lugar, el fundamento esgrimido de conservación de la voluntad del testador como eje jurídico de construcción discursiva defensiva, en cuanto a la ausencia de cuestionamiento de que tal voluntad era la real, más allá de defectos formales, y, en segundo lugar, la identificación de la conducta procesal de la parte actora con la más absoluta voluntad de evitar el daño que, paradójicamente, y a la postre, deviene uno de los pilares del fundamento de la responsabilidad civil postulada del notario autorizante, de suerte que no cabe reprochar a la parte perjudicada que hizo todo lo posible para que tal daño no se materializara....'.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111.8 del Código Civil de Catalunya : 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Según establece la jurisprudencia el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( STS de 28/12/11 y las en ella citadas). El principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución Española, y el principio de buena fe consagrado en el Código Civil imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra ( STS 20/5/09 y de 28/7/06 , entre otras).

En el caso de autos no se puede sostener que la posición mantenida por la hoy actora (como sucesora de su marido demandado en aquél procedimiento y fallecido durante la fase de apelación) es contraria a la sostenida en el anterior procedimiento, puesto que aquélla postura no podía sino ser defensiva de la validez del testamento cuya declaración de nulidad, solicitada por la parte actora, le acarreaba evidentes perjuicios. Dicha actuación no es incompatible ni contradictoria con el planteamiento actual de la demanda, que parte de la declaración de nulidad del testamento realizada en sentencia firme, ejercitando acción para que se declare la responsabilidad del demandado calificando su conducta como negligente.La tesis del recurrente llevaría al absurdo de no poder exigir responsabilidad por la conducta del Notario autorizando un testamento que es declarado nulo por sentencia.

8. Impugna la parte recurrente la cuantía objeto de reclamación invocando la existencia de enriquecimiento injusto a favor de la actora.

Según la sentencia de instancia, '... debe estimarse íntegramente la demanda, pues la cuantía de la indemnización no ha sido objeto de controversia real, ni se ha aportado dictamen pericial alguno por la parte contraria que desvirtúe la valoración efectuada, siendo calificable incluso de contenida, siendo evidente el perjuicio sufrido al pasar de ser heredera universal a coheredera, entendiéndose, en definitiva, como daño real acreditado y causalmente imputable a la conducta del Notario demandado, del que, por otra parte, no se cuestiona su competencia y valía, más allá de los hechos objeto de este procedimiento...'.

Debe también confirmarse en este extremo la resolución de primera instancia.

En la demanda se reclamaba por la actora la cantidad de 428.824,62 € más intereses desde demanda (que representan la diferencia entre el 87,5% del valor de la herencia que le habría correspondido al designado heredero, deducido el 12,5% que por legítima le habría correspondido a la hermana, Doña Enma, y el 50%, resultado de la nueva partición hereditaria, teniendo en cuenta que el valor total de la herencia ascendía a 1.143.532,32 € según la escritura de de aceptación y adjudicación de la herencia de 29/9/11), más gastos notariales, tributos, asistencia letrada y representación de procurador en los procedimientos judiciales. En total, la suma de 432.140,86€.

A esta reclamación se opuso la parte demandada en la contestación a la demanda y reitera en apelación, que no es válida la valoración del caudal hereditario realizada en la demanda por partir de una escritura que ha sido declarada nula, y en que de accederse a la indemnización solicitada por la actora ésta se enriquecería injustamente y la herencia pasaría a tener un valor de 1.445.684,03 €, que supera en más de 300.000 € el valor de la herencia fijado en la escritura de 29/9/11, de 1.143.532,32 €.

Procede también la confirmación de la sentencia en este extremo. La única valoración de los bienes del causante a la fecha de su fallecimiento es la realizada en dicha escritura pública de 2.011, confirmada por los peritos propuestos por la parte actora, Sr. Teodoro y Sr. Valentín, para quienes dicha valoración incluso podía calificarse de contenida. La parte demandada no propuso ninguna otra prueba dirigida a tal fin discutiendo la reclamación de la actora en los extremos indicados en el párrafo anterior. Por tanto, con independencia de si la escritura fue declarada nula después como consecuencia de la nulidad del testamento precedente ha de estarse a dicha valoración. Debe también rechazarse la existencia de enriquecimiento injusto a favor de la actora porque ésta pide lo que habría heredado de no haber sido declarado nulo el testamento en el que se declaraba heredero universal a su esposo fallecido, siendo aquello consecuencia directa de esto, y sin que de ello se derive una superior valoración de los bienes de la herencia. La valoración es la misma en todo caso. Lo único que ocurre es que la hija del causante ha heredado más porcentaje (el 50%) que el que le habría correspondido de haber permanecido válido y eficaz el testamento de 2.006 (el 12%) pero eso no significa que se produzca un desplazamiento patrimonial injustificado a favor de la actora que, reiteramos, solicita lo que le habría correspondido de no haber sido declarado nulo el testamento otorgado en el año 2.006.

Por todo lo cual, desestimamos el recurso de apelación confirmando la resolución de primera instancia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Landelino y BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona el 27 de julio de 2.020, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.