Sentencia CIVIL Nº 671/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 613/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014281
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014281
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 613/2018 A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1650/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado / Abokatua: PEDRO MORENO ALDA
Recurrido / Errekurritua: Alejandro
Procuradora / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/Abokatua: FIDEL ANDRES ORTEGA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 671/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 613/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1650/17, promovido por CAIXABANK S.A., dirigida por
el Letrado D. Pedro Moreno Alda, y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la
sentencia nº 441/18 dictada el 12-03-18 , siendo parte apelada D. Alejandro , dirigido por la Letrada D. Fidel
Andrés Ortega y representado por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino. Ponente: D. Iñigo Madaria
Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 441/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Alejandro contra Caixabank y, en su virtud: 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la siguiente cláusula de la escritura de constitución de hipoteca de 23 de diciembre de 2019, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del tipo de interés variable, 3.00 % condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo y cuya determinación efectiva deberá producirse, en su caso, en ejecución de sentencia.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 610.9 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Alejandro , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 24-10- 18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15-11-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Motivos del recurso .

Las partes suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en escritura pública otorgada el 23 de diciembre de 2009 ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Torres Cia.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y declara procedente, en relación con dicho contrato, la nulidad por abusividad de la cláusula financiera tercera bis F) 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' con la consiguiente condena al pago de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de dicho límite. Asimismo acuerda estimar procedente el reintegro de la mitad de los gastos abonados por el demandante como consecuencia de la aplicación lo regulado en la cláusula 'Pacto quinto.- Gastos a cargo de la parte deudora', con intereses desde la fecha de las respectivas facturas.

La demandada Caixabank, S.A. interpuso recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: Improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo que además ya estaba eliminada del contrato. En segundo lugar impugna la condena al pago de 610-9 euros, sin haberse declarado previamente la nulidad de la cláusula gastos. Considera improcedente el reintegro de gastos relacionados con el Registro de la Propiedad, notariales e impuesto AJD. Finalmente, sobre las costas, considera que existen dudas de hecho y que la demanda se estima sólo parcialmente.



SEGUNDO.- Cláusula suelo .

Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto aprecia la abusividad de la cláusula contractual 'Tercero bis F)', que establece límites a la variabilidad de los intereses 'cláusula suelo', conforme al resultado de la prueba y la doctrina recogida en la S.TS. de 9 de mayo de 2013 , la cuestión suscitada por la recurrente, que viene a admitir la referida nulidad de la cláusula, se reduce a la oportunidad de que tal nulidad se declare o no expresamente en la sentencia y a la concreción de los efectos restitutorios en relación con el periodo en que la cláusula suelo o límite mínimo (3%) del tipo de interés fue efectiva en relación con el tipo de referencia, Euribor, y el diferencial de 2-5 puntos (0- 5 puntos para el referencial sustitutivo asimismo pactados).

La primera cuestión no ofrece más consideración que la meramente formal relacionada con la eventual rectificación de la escritura de préstamo hipotecario en relación con la modificación de la regulación del tipo de interés variable, pues la eliminación de la cláusula suelo requeriría para su eficacia plena el otorgamiento de la correspondientes escritura pública o cualquier otro documento que tenga acceso al Registro de la Propiedad o al menos que estuviera suficientemente documentado el acuerdo de las partes, para así hacer efectivo y exigible el derecho al otorgamiento de la escritura correspondiente o bien que mediante la oportuna demanda se declare tal circunstancia, la nulidad del límite a la variación del tipo de interés, por sentencia firme e inscribible.

En el caso del procedimiento extrajudicial que regula el RDL 1/2017, al que se refiere la recurrente, debemos resaltar que conforme a su art. 3 'tendrá carácter voluntario para el consumidor' y su discrepancia en relación con la oferta de la entidad no impide la reclamación judicial, con lo cual el posible desacuerdo sólo tendrá efectos en relación con las costas.

En consecuencia se debe rechazar el argumento esgrimido por la recurrente sobre la eliminación de la cláusula referida pues, sin perjuicio de la valoración de los hechos relacionados con el reconocimiento de la ineficacia de dicha cláusula y sus efectos, la constancia formal de la misma y su expulsión del contrato requiere de tal declaración revestida de la formalidad suficiente, cual es la resolución judicial, sin que la simple inaplicación de la cláusula elimine o limpie los efectos propios de la nulidad radical.

Por todo ello es procedente la declaración expresa sobre la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, en los términos que establece la sentencia de primera instancia.

Sobre el efecto de la nulidad radical declarada, como el propio demandante recoge en su demanda inicial, podemos considerar que la demandada reconoció y asumió la nulidad de la cláusula, si bien solo reconoció su efecto económico en los meses de febrero a julio de 2012 y liquidó la cantidad indebidamente cobrada en 33-37 euros, a cuyo pago procedió mediante el correspondiente ingresó en la cuenta del demandante, con los intereses. Sin embargo a lo largo del procedimiento la demandada, salvo ese periodo, no justifica, con las correspondientes liquidaciones debidamente singularizadas, en relación con el tipo aplicado en cada una, que en el resto de los periodos dicho límite no operó por la propia variación del interés de referencia y el diferencial o simplemente no fue aplicada. Por ello la concreción de tal hecho en ejecución, es procedente en los términos que expresa la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Cláusulas sobre gastos. Abusividad.

Pese a lo alegado por la recurrente, la demanda rectora del proceso, fundamento '

TERCERO' hace una expresa referencia a la abusividad de la cláusula del contrato que regula los 'Gastos a cargo de la parte deudora' y a la consecuente irregular carga de los efectivamente abonados por el prestatario, cuyo reintegro interesa.

Bajo esa consideración y la referencia que en la demanda se hace a la jurisprudencia relacionada con el carácter impuesto y no negociado de la referida cláusula, como consta en el fundamento siguiente de la demanda, es evidente que la pretensión de reintegro de los gastos, que expresamente se refleja en el suplico, no es sino consecuencia de una expresa consideración de la nulidad absoluta de la mencionada cláusula.

Así resulta igualmente de la sentencia de primera instancia, cuyo fundamento cuarto dedica suficientes argumentos en relación con '- la cláusula gastos - objeto de nulidad -' y una expresa mención a que 'la acción planteada merece ser estimada'.

Con lo cual es evidente que se ha valorado la ineficacia de la cláusula y se ha concretado en el fallo mediante la expresa estimación de la acción, art. 1303 del Código Civil , que reclama el reintegro de lo indebidamente pagado como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula nula.

Sobre la cláusula que impone al consumidor los gastos derivados del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario, la STS de 23 de diciembre de 2015 establece: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

Conforme a dicha doctrina, en el supuesto de autos, la cláusula del contrato 'PACTO

QUINTO', denominada 'Gastos a cargo de la parte deudora', debe entenderse abusiva y por tanto nula, dado que impone una serie de gastos a los demandantes contraviniendo normas legales e impidiendo una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, infringiendo lo dispuesto en los artículos 82.4.c), 86.7 y 89.3 del TRLGCU; así, destacamos como se cargan a la prestataria con carácter genérico: [....] gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura [....] inscripción en el Registro de la Propiedad [....] gestión de las correspondientes escrituras [....] los honorarios de letrado y derechos derechos procurador [....] .

Todo lo cual significa un desplazamiento íntegro e indiscriminado de los gastos a cargo del cliente, incluidos gastos que correspondan al Banco, que contraviene la referida normativa.

La identidad sustancial del contenido de la cláusula de autos, en relación con la analizada en la citada S.TS., determina que si bien ésta no alcanza a producir el efecto de cosa juzgada en el presente proceso, sin embargo sí constituye jurisprudencia vinculante en los términos que establece el art. 1.6 del Código Civil .

Por todo ello se debe confirmar la sentencia en este aspecto, debiéndose rechazar el motivo correspondiente del recurso.



CUARTO.- Efectos de la nulidad sobre los gastos reclamados por los demandantes. Reposición de cantidades .

Conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario, así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula. Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría, registro, gestoría e impuesto AJD, que indebidamente le fueron cargados en su totalidad como consecuencia de dicha cláusula.

Por tanto, eliminada la referida cláusula, lo que se debe resolver es si tales gastos son comunes, en cuanto contribuyen de forma equivalente a la perfección y consumación del contrato y su justo equilibrio prestacional en interés de ambas partes, o si por el contrario existe alguno vinculado legalmente o por su exclusivo interés a una sola de las partes. Y, en su caso, la forma de resarcir el perjuicio y restituir el equilibrio, mediante la reposición de las cantidades que debió asumir la otra parte.

Si bien lo razonado en la referida S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

De la precedente doctrina jurisprudencial, declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales, tasación y de gestoría que son relevantes para el interés de ambos, en los términos que expresa la Jurisprudencia citada, y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno de ellos impone de forma exclusiva y excluyente los gastos correspondientes a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción frente cualquiera de ellos.

Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....] .

Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Por ello, la simple referencia genérica y formal a la persona que presente la documentación o a los interesados, desde la perspectiva del contrato y las relaciones subjetivas de su trama obligacional, permite interpretar y deducir una distribución de los gastos ajustada bien a lo expresamente pactado, nulo en el supuesto de autos, o a los principios y reglas reguladoras de los contratos en general, que en ningún caso contrarían lo regulado en dichos RR.DD..

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , ha establecido, y por lo que ahora interesa, que: c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite .

En dicha sentencia se argumenta que: [-.] Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss.

del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento [-.].

Y, dado que, en el presente caso, en las facturas aparece el concepto de: timbre, matriz y autorizadas, de forma conjunta y no se especifican los destinatarios de las copias autorizadas ni de las copias simples, entendemos que no procede reducción alguna de sus importes y deben costearse por ambas partes en los términos expresados.

También los gastos de gestoría deberán abonarse al cincuenta por ciento entre ambas partes por el mismo motivo, tanto la entidad bancaria como el cliente se sirvieron de la gestoría para realizar las gestiones con la Notaría, el Registro y también con la Hacienda Foral.

Sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados la referida S.TS. de 15 de marzo de 2018 , ha establecido que: (ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Con lo cual no cabe repercutir a la entidad demandada cantidad alguna por el concepto de impuesto sobre actos jurídicos documentados, que conforme a dicha S.TS. es a cargo del prestatario.

Por todo ello se debe estimar parcialmente este motivo del recurso, en cuanto no procede cargar a la demandada el referido IAJD, y por tanto se debe reducir el importe de la condena en la suma de 158-58 euros, correspondiente al 50% de ese gasto incluido en la condena de pago.



QUINTO.- Costas.

La demanda se estima sustancialmente, pues la acción principal se concreta en la nulidad de las cláusulas declaradas abusivas. Por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 LEC , conforme reiterada Jurisprudencia, resulta ajustada a derecho la imposición a la demandada de las costas de la instancia.

Debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno nº 419/2017, de 4 de julio reiterada por otras posteriores, donde, además de la referencia a la estimación sustancial de la demanda, fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula .... abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

No procede especial declaración sobre las costas de la apelación, conforme a lo establecido en el art.

398 LEC , dada la parcial estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra la sentencia nº 441/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1650/1 7 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria- Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, salvo el importe de la condena de pago, que se debe reducir en 158-58 euros, sin especial declaración sobre las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0613-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.