Sentencia CIVIL Nº 676/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 79/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188029360

Recurso de apelación 79/2020 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 104/2018

Parte recurrente/Solicitante: Violeta

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: D. ALEX FUENTES-LOJO RIUS

Parte recurrida: VALCAT VIVIENDAS, S.L.

Procurador/a: Mª Teresa Aznarez Domingo

Abogado/a: Antoni Domenech I Blazquez

SENTENCIA Nº 676/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 22 de julio de 2020

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 104/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Violeta contra Sentencia - 27/09/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de VALCAT VIVIENDAS, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO:DESESTIMANDOla demanda por la Procuradora dª MARIA CARMEN FUENTES MILLAN en representación de Dª Violeta contra VALCAT VIVIENDAS, S.L.debo ABSOLVER y ABSUELVOal demandado con imposición de costas al actor.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la actora, Dña. Violeta, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentó contra VALCAT VIVIENDAS, S.L.

A partir de alegar la existencia de un contrato de arrendamiento entre las partes de fecha 15 de mayo de 1981, en el cual se pactó una renta mensual de 90,15 euros, y de que, tras las oportunas actualizaciones de la renta conforme al IPC, conforme a la cláusula 14ª del contrato, realizadas hasta mayo de 2013, la arrendadora demandada (adquirente de la vivienda en fecha 14 de septiembre de 2017) le envió en fecha 25 de septiembre de 2017 un burofax de actualización de la renta -atendida la rectificación de error aritmético que realizó ex art.426.2 LEC, aceptada por auto firme de 30 de octubre de 2018-, sus pretensiones fueron las siguientes: 1º) que se declare la nulidad del incremento de renta de 72,36 euros mensuales notificado por la demandada en septiembre de 2017, por no ser ajustado a derecho; 2º) que se declare que el incremento correcto por aplicación de la cláusula de estabilización pactada en el contrato y correspondiente a los bienios de revisión mayo 2013-mayo 2015 y mayo 2015-mayo 2017, asciende a 3,35 euros al mes, con efectos desde el mes de noviembre de 2017 inclusive; 3º) que se condene a la demandada a la devolución de lo cobrado indebidamente, esto es, un total hasta la fecha de 207,36 euros, más las cantidades que perciba indebidamente en el futuro a razón de 69,01 euros al mes hasta la fecha de la sentencia firme, más los intereses legales desde su percepción, y 4º) de modo subsidiario, solicitó que se condenase a la demandada a la devolución del importe de 21,03 euros más las cantidades que se cobrasen indebidamente en el futuro, a razón de 7,01 euros mensuales, más los intereses legales desde su percepción, pues alegó que resultaba de aplicación la prescripción de diez años del art.121-20 CC para exigir actualizaciones de renta de períodos temporales superiores a diez años. Posteriormente, desistió de dicha pretensión subsidiaria, si bien la demandada consignó antes de contestar a la demanda la citada suma de 21,03 euros, en concepto de posible exceso cobrado.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, pues alegó la caducidad de la acción ejercitada de contrario, así como la corrección y procedencia de la actualización comunicada a la actora en su burofax de 25 de septiembre de 2017, conforme a la documental que aportó relativa a la evolución del IPC desde 1981.

La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se tiene por aceptada tácitamente la actualización, pero, por aplicación del art. 101.4 LAU de 1964, que dispone que 'no obstante, la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza este capítulo podrá aquél pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo señalado en el art. 106', se admite esa posibilidad de reclamar, si bien se aprecia que ha operado la caducidad, por el transcurso de los tres meses que prevé el art.106 LAU 1964. Se señala que, presentada la demanda el 1 de febrero de 2018, y siendo que la caducidad no admite interrupción, debe concluirse que la acción está caducada, siguiendo las consideraciones de la demandada.

La actora solicita en su recurso la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de su demanda.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante alega en su recurso de que su acción no ha caducado ex art.106.1 LAU, conforme tiene sentado la jurisprudencia, porque no es un supuesto de un incremento o elevación previsto por la Ley, sino pactado en el contrato, concretamente, en la condición anexa 14ª del contrato, que establece que 'Las partes contratantes convienen que la renta se acomodará cada dos años a las variaciones que en más o en menos, sufra el índice de precios de Consumo (denominados antes de Coste de Vida) que fije el Instituto Nacional de Estadística (u Organismo que le sustituya) para el Conjunto Nacional Total, tomando como base el existente en la fecha del contrato'. Se trata de una actualización de renta en virtud de cláusula negocial pactada en el contrato de arrendamiento, no por disposición legal.

Y, puesto que solicita la íntegra estimación de su demanda, cabe entender que reitera lo alego en su demanda en cuanto al fondo.

TERCERO.- El art.101 LAU 1964 dispone lo siguiente:

'1. La facultad del arrendador para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan podrá ejercitarla en cualquier tiempo, pero sin que en ningún caso la elevación tenga efecto retroactivo.

2. El ejercicio de dicha facultad estará sujeto a las reglas siguientes:

1.ª El arrendador notificará por escrito al inquilino o arrendatario la cantidad que, a su juicio, deba pagar éste como aumento de renta y la causa de ello.

2.ª Dentro de los treinta días siguientes, el inquilino o arrendatario comunicará al arrendador, también por escrito, si acepta o no la obligación de pago propuesta, interpretándose su silencio como aceptación tácita.

3.ª Caso de aceptación expresa o tácita, el arrendador, al siguiente período de renta que proceda, podrá girar el recibo incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, y su pago será obligatorio para el inquilino o arrendatario. El importe de la elevación habrá de figurar separadamente de la cantidad que constituía la renta anterior.

4.ª No obstante la aceptación tácita del inquilino o arrendatario, si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza este capítulo, podrá aquél pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo señalado en el artículo 106.

5.ª Cuando el inquilino o arrendatario rechazare la elevación propuesta y ésta fuere legítima, el arrendador podrá optar entre reclamarle las diferencias desde el día en que debieron serle satisfechas, o resolver el contrato si fuera temeraria la oposición de aquél. No procederá la resolución si el demandado consignare, antes de contestar a la demanda, las diferencias reclamadas. En ambos casos la acción caducará dentro de los tres meses, a contar desde el día en que la negativa se hubiese producido.'

El art.106 LAU 1964 dispone lo siguiente:

'1. Las acciones dimanantes de los derechos que reconoce este capítulo tendrán un plazo de caducidad de tres meses a partir del hecho que las motive.

2. Este plazo no será aplicable a los derechos establecidos en los artículos 101 y 103.'

Sin embargo, para mantener que no ha operado la caducidad de su acción, la apelante parte de lo señalado en la STS, Sala 1ª, nº 609, de 20 de julio de 1989, en el sentido siguiente:

'La estrecha relación y conexión existente entre los dos primeros motivos del recurso obliga a un examen conjunto; en el primero de ellos se denuncia infracción, por no aplicación por la Sentencia recurrida, del artículo 101.1 y 2, reglas 1 y 2 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, y en el segundo se acusa infracción del artículo 101.2 regla 4 de la misma Ley arrendaticia, en relación con su artículo 106 . Si bien es cierto que la falta de contestación del inquilino o arrendatario a la notificación hecha por el arrendador de la cantidad en que ha de ser revisada la renta, supone, de acuerdo con la regla 2? del párrafo 2 del artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , la aceptación tácita de la revisión anunciada, no lo es menos que tal aceptación tácita no impide al arrendatario impugnar la cuantía de la elevación de la renta cuando ésta no es ajustada a derecho y de pedir, en su caso, la devolución de lo indebidamente pagado (regla 4? de los citados párrafo y artículo), siendo así que tal impugnación no está sujeta al plazo de la caducidad de tres meses que establece el artículo 106.1 de la propia Ley , de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala manifestado en Sentencias de 13 de diciembre de 1986 , 4 de febrero de 1987 , 12 de julio y 20 de octubre de 1988 , según la cual ese breve tiempo para la extinción del derecho del arrendador sólo es operante cuando se trata de acciones fundadas en los supuestos legales de elevación contemplados en los artículos 99 y 100 de la Ley arrendaticia urbana , pero no cuando éste viene provocado por el ejercicio de una cláusula negocial estabilizadora y no se buscan efectos retroactivos; doctrina que, aunque dictada en relación con el derecho del arrendador, es aplicable al derecho de impugnación del arrendatario nacido igualmente del pacto de estabilización de rentas voluntariamente asumido como resulta de la Sentencia de 5 de abril de 1981 al decir que 'tiene reiteradamente declarado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 23 de diciembre de 1974 y 10 de febrero de 1977 , que la caducidad establecida por el artículo 106 de la Ley de Arrendamientos Urbanos no es aplicable al derecho del arrendatario para obtener la declaración de nulidad de las cláusulas de incremento unilateral de renta'. Por ello, al admitir parcialmente la Sentencia del Tribunal de Instancia la reconvención por la que el arrendatario demandado impugnaba la cuantía de la elevación contractual de renta propuesta por el arrendador, no ha conculcado los preceptos citados en los dos motivos en examen que deben ser desestimados.'

Asimismo, la STS, Sala 1ª, de 29 de octubre de 1990 señala:

'Aunque desistido en el acto de la vista, por su enlace con los restantes, conviene decir que no puede triunfar el alegato porque, cual se recoge en la sentencia de 28 de marzo del corriente de 1990, el problema de la caducidad aparece resuelto en la sentencia de 20 de octubre de 1988 cuando dice: 'en este orden y prevaleciendo sobre cualquier otro criterio que pudiera entenderse acogido en sentencia anterior, es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de 4 de febrero de 1987 ( que cita las de 19 de junio de 1985, 13 de mayo y 27 de octubre de 1986, recaídas en casos análogos), la de que el incremento de renta pretendido no deriva de los casos establecidos en la Ley, según el artículo 99, sino de lo pactado en el contrato arrendaticio, para cuyo caso no interviene la expresada caducidad sino el plazo preescriptivo de 15 años conforme al artículo 1.964 del Código Civil ; se trata del supuesto del artículo 101.1 en los que son de aplicación el párrafo segundo del artículo 106 de la tan expresada Ley de Arrendamientos Urbanos '.'

La Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 18 de febrero de 2000:

'Si bien es cierto que la falta de contestación de los inquilinos a las sucesivas notificaciones parciales hechas por el arrendador de la cantidad en que ha de ser revisada la renta y su pago posterior, supone, de acuerdo con la regla 2ª pfo. 2º art. 101 LAU , la aceptación tácita de la revisión anunciada, no lo es menos que tal aceptación tácita no impide al arrendatario impugnar la cuantía de la elevación de la renta cuando ésta no es ajustada a derecho y de pedir, en su caso, la devolución de lo indebidamente pagado (regla 4ª de los citados párrafo y artículo) siendo así que tal impugnación no está sujeta al plazo de, la caducidad de 3 meses que establece el art. 106.1 de la propia ley , de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo (SS 13 diciembre 1986 , 4 febrero 1987 , y 12 julio y 20 octubre 1988 ), según la cual ese breve tiempo para la extinción del derecho del arrendador sólo es operante cuando se trata de acciones fundadas en los supuestos legales de elevación contemplados en los arts. 99 y 100 de la Ley arrendaticia urbana , pero no cuando éste viene provocado por el ejercicio de una cláusula negocial estabilizadora y no se buscan efectos retroactivos; doctrina que, aunque dictada en relación con el derecho del arrendador, es aplicable al derecho de impugnación del arrendatario nacido igualmente del pacto de estabilización de rentas voluntariamente asumido ( SS 5 abril 1981 y 20.7.89 ). Por ello procede confirmar en este extremo la resolución recurrida, al no concurrir la caducidad invocada.'

Más recientemente, la SAP A Coruña, sección 4ª, de 9 de julio de 2009 señala también:

'Se entiende aplicable lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de 1964 cuando la relación arrendaticia vigente sea anterior al Decreto Boyer de 1985 , por la remisión que efectúa la D.T. 2ª-A).1 para viviendas (D.T. 3ª-A.1 para locales de negocio), en todo aquello no modificado por la nueva Ley. En este sentido, resulta aquí predicable lo dicho en la sentencia de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 28/6/2000 (también la de 16/2/2006 para locales de negocio con unas mínimas adaptaciones):

' En efecto, la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 indica que los contratos de arrendamiento de vivienda, celebrados antes del 9 de mayo de 1985 (Decreto Boyer), que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la LAU de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de dicha Transitoria, ninguna de las cuales se refiere al caso que nos ocupa. Pues bien, dentro de la regulación normativa de la precedente ley arrendaticia se encuentran los art. 101 y 106 , en los cuales se establece el régimen jurídico de actualización de renta, precisamente aplicable a los supuestos de incrementos legales de la misma, que es caso que nos ocupa ( STS 13- 12-1986 , 4-2-1987 , 20-10-1988 , 20-7-1989 , 15-11-1989 , 29-10-90 , 8-10-1991 , 29-9-1994 entre otras), preceptos que, en modo alguno, habrán de considerarse derogados por la nueva legislación.'

En efecto, este Tribunal considera que hay que partir de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la LAU 1994, en cuando a que dispone lo siguiente:

'Contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985.

A) Régimen normativo aplicable.

1. Los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria.'

Y consideramos que no resulta aplicable al caso el plazo de caducidad de tres meses del art.106.1 LAU 1964, porque la condición anexa 14ª del contrato de arrendamiento de suscrito por las partes en 1981 prevé una actualización pactada, no un incremento o una actualización legal, y con base en dicha cláusula ha tenido lugar la llevada a cabo por la demandada, a la cual se opone la actora a través de su demanda. Por tanto, su acción queda sometida al plazo general de las acciones personales, que, en este caso, es el de diez años previsto en el art.121-20 CCC.

La propia demandada citó en su contestación las SSTS, Sala 1ª, 27 de diciembre de 2010 y 19 de julio de 2011. En la STS, Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2010, en relación con una actualización prevista por la Ley respecto de un contrato de arrendamiento de vivienda sometido a la LAU 1964, se señala:

'Contrato de arrendamiento de vivienda celebrado bajo la vigencia de LAU 1964. Actualización de la renta: DT 2ª LAU 1994 .

'Interpretación del silencio del arrendatario a la oposición a la actualización.

A) Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente, se lleva a cabo un acto concreto por una de las partes que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo hablar, guarda silencio, ha de reputarse que consiente, en aras de la buena fe. ( SSTS 15/07/04 [RC n.º 2443/2008 ], 20/07/2006 [RC n.º 2534/1999 ]

B) Como ya declaró esta Sala en STS de 23 de septiembre de 2008 [RC n.º 2836/2001 ] '[L]a incompleta y farragosa redacción de las normas examinadas conducen a una solución que tiene un momento de claridad y un desarrollo problemático: el inquilino dispone de treinta días naturales desde que recibe la notificación fehaciente del arrendador (y aquí tiene sentido que se exija la fehacencia) para oponerse sin más, con los efectos de la regla 6ª, párrafos primero y segundo; o para demostrar, en caso de que se encuentre en la situación que describe la regla 7ª, que los ingresos percibidos por el conjunto de los convivientes hacen improcedente la actualización pretendida por el arrendador. Transcurrido tal plazo sin que se haya formulado oposición, se tendrá al arrendatario por aceptante tácito, pero, en el caso de que sea aplicable la regla 7ª, ello no impediría que cupiera la revisión que previene la regla 4ª del apartado 2 del artículo 101 TRLAU 1964 .

'Tal y como se produce la composición de intereses en el seno de los preceptos que venimos comentando, la notificación del arrendador se ha de producir de modo que quede constancia de su fecha, y la respuesta del inquilino o del arrendatario parece también exigir certeza y claridad que, en el supuesto de la oposición formulada sin otra razón de apoyo que la mera voluntad del inquilino, se habría de traducir en la carga de comunicar también fehacientemente la oposición. La regla 7ª párrafo segundo se refiere a que el inquilino ha de 'acreditar' los ingresos y esta expresión parece referirse a algún medio o instrumento que permita adverar o comprobar el supuesto de hecho a que se contrae la regla 7ª, lo que claramente desborda la mera manifestación verbal. Pero no se está hablando de comunicación fehaciente en la regla 7ª (ni en la 8ª), y aunque no se está exactamente en la situación a que se refiere el artículo 101.2.2ª TRLAU 1964 (propuesta de elevación por escrito y aceptación o no por escrito en el plazo de 30 días, con aceptación tácita en caso de silencio), del tenor de las reglas 7ª, primero y segundo párrafo, podría deducirse que no se exige una notificación fehaciente, sino una suerte de principio de prueba por escrito, una respuesta escrita.'

En definitiva, es criterio de esta Sala que el silencio del arrendatario durante los treinta días siguientes a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de iniciar, dentro del plazo legalmente previsto, la actualización de la renta, conforme a la DT 2ª LAU 1994 , equivale a un consentimiento tácito. Ello no impide que conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª en relación con el artículo 106 LAU 1964 pueda el arrendatario pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes, si considera que la fijación de la renta actualizada no se ciñe a los parámetros establecidos por la tan citada DT 2ª LAU 1994 .'

En la STS, Sala 1ª, de 19 de julio de 2011, se señala:

'El apartado D, número 11 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , prevé un sistema de actualización de rentas, para aquellos contratos de arrendamiento que, celebrados antes del 9 de mayo de 1985, subsistieran a la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ; en estos casos, la renta prevista contractualmente puede ser actualizada a instancia del arrendador, previo requerimiento fehaciente al arrendatario, siempre que haya transcurrido una anualidad del contrato, desde la fecha de vigencia de la Ley, y que sus ingresos excedan de los previstos en la regla 8ª de la DT 2ª D. 11 de la LAU 1994 .

Realizado este requerimiento fehaciente, el arrendatario puede adoptar varias posturas:

A) Contestar por escrito al requerimiento de actualización de renta, en el plazo de treinta días siguientes a la recepción de aquél, aceptándola, con lo que al siguiente periodo de renta que proceda, se podrá girar el recibo por el nuevo importe de renta, o rechazándola por entender que no se ha calculado correctamente la cuantía en función a los ingresos o por estimar que aunque el proceso de actualización es correcto no cabe, al ser un arrendatario de bajo nivel económico ( DT 2ª D. 11, regla 7ª LAU 1994 ), o porque, aún entendiendo que procede tal actualización, desiste de ella.

B) No contestar al requerimiento en el plazo de 30 días a contar de su recepción; la falta de contestación al requerimiento efectuado por el arrendador ha suscitado la cuestión relativa a determinar el alcance de este silencio; mientras que algunas Audiencias Provinciales consideran que el arrendatario acepta tácitamente la actualización de renta cuando no comunica por escrito al arrendador su oposición a ella dentro del plazo de 30 días a la recepción del requerimiento de actualización, otras Audiencias, entienden que el silencio del arrendatario no impiden que, en un momento posterior, pueda acreditar el bajo nivel de rentas que impediría la continuación del proceso de actualización.

La parte recurrente ha planteado que, pese a no oponerse en el plazo de un mes desde que se le notificó fehacientemente que se iba a proceder a la actualización de la renta, nada obsta para que posteriormente pueda acreditar su bajo nivel de ingresos con la consecuencia de dejar sin efecto el proceso de actualización.

La cuestión jurídica expuesta ya ha sido analizada por esta Sala entre otras, en sus sentencias de 14 de septiembre , 15 de septiembre y 27 de diciembre de 2010 ; el silencio del arrendatario durante los treinta días siguientes a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de iniciar, dentro del plazo legalmente previsto, la actualización de la renta, conforme a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , equivale a un consentimiento tácito, lo que no impide que, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.4ª en relación con el artículo 106 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , pueda el arrendatario pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado en el plazo de los tres meses siguientes.'

Sin embargo, no se trata de aplicar aquí la actualización legal prevista en la Disposición Transitoria Segunda LAU 1994, sino la actualización pactada por las partes. Y lo cierto es que, cuando la actora presentó su demanda en fecha 1 de febrero de 2018, su acción no había caducado.

Por lo demás, el supuesto de hecho resuelto por la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 18 de febrero de 2019, citada en la sentencia recurrida para fundamentar la caducidad, era un supuesto de incremento legal de las obras efectuadas por el arrendador a su arrendatario, conforme a los arts.108 y 109 LAU1964, esto es, un incremento previsto por la Ley.

CUARTO.- Sentado lo anterior, tras haber desistido la actora de la petición subsidiaria del suplico de su demanda, y atendida la rectificación de error aritmético que realizó ex art.426.2 LEC, aceptada por auto firme de 30 de octubre de 2018, sus pretensiones son las siguientes: 1º) que se declare la nulidad del incremento de renta de 72,36 euros mensuales notificado por la demandada en septiembre de 2017, por no ser ajustado a derecho; 2º) que se declare que el incremento correcto por aplicación de la cláusula de estabilización pactada en el contrato y correspondiente a los bienios de revisión mayo 2013-mayo 2015 y mayo 2015- mayo 2017, asciende a 3,35 euros al mes, con efectos desde el mes de noviembre de 2017 inclusive, y 3º) que se condene a la demandada a la devolución de lo cobrado indebidamente, esto es, un total hasta la fecha de 207,36 euros, más las cantidades que perciba indebidamente en el futuro a razón de 69,01 euros al mes hasta la fecha de la sentencia firme, más los intereses legales desde su percepción.

La apelada se opone, y, en primer término, alega que el documento nº 3 de la demanda (recibos de pago de la renta de los meses de agosto de 2010, agosto de 2011, agosto de 201 y septiembre de 2017, acreditativos según la demanda de que la renta se había ido actualizando conforme al IPC) no prueba nada, porque está parcialmente reproducido, no se ven los recibos en su integridad, mientras que los documentos nº 1 a 18 de su contestación sí acreditan que, en contra de lo alegado en la demanda, no se fue aplicando la actualización conforme al IPC hasta mayo de 2013. Afirma que, como resolvió la juez 'a quo' al principio de la vista, tales documentos no pueden tenerse por aportados, y dicho pronunciamiento quedó firme, al no haber sido recurrido por la parte contraria. Es más, aduce que es ella quien acredita cómo hubiese sido la revisión de la renta hasta 2013 conforme a los índices del INE entre mayo de 1981 y mayo de 2013, y hasta la actualidad. Ella acredita que, en mayo de 2013, la renta revisada ascendería a 404,08 euros, en lugar de a los 335,22 euros señalados en la demanda.

En segundo término, la apelada alega que ella repercutió el IPC en septiembre de 2017, y que la no aplicación de algún IPC anteriormente no significa una renuncia al derecho de actualización, siempre y cuando no tenga efectos retroactivos. Del documento nº 4 de la demanda (burofax de 25 de septiembre de 2017), resulta que la apelada aplicó a la renta inicial fijada en el contrato (90,15 euros) la variación porcentual experimentada por el IPC hasta mayo de 2017, dando lugar a un resultado de actualización de renta por importe de 407,58 euros, a repercutir a partir de noviembre de 2017, sin efectos retroactivos; se reconoció en dicho burofax que la renta que se venía pagando era de 310,11 euros y 25,11 euros de incrementos, en total 335,22 €. Y la jurisprudencia prevé que, siempre y cuando no se reclamen las rentas atrasadas dejadas de percibir, se puede aplicar el IPC desde la fecha inicial del contrato, sin que la no aplicación suponga una renuncia, pues la renuncia ha de ser expresa, clara y explícita, máxime cuando, en este caso, no se trata de un incremento pactado por las partes, sino de una actualización conforme al IPC, que, según la jurisprudencia, la no aplicación de la variación porcentual del IPC no puede suponer nunca una renuncia de este derecho de actualización, y el arrendador podrá aplicar dicha variación porcentual del IPC y no únicamente de los doce meses anteriores al momento en que desee aplicarla. No hay pérdida de derechos ni de períodos porcentuales pretéritos, pero sí pérdida patrimonial, no se pueden exigir las cantidades dejadas de cobrar, es decir, las diferencias no cobradas de las rentas vencidas o satisfechas. Añade que la jurisprudencia es unánime en ese sentido ( SSTS, Sala 1ª, de 22 de mayo de 1997, 10 de abril y 25 de mayo de 1992), y reitera que no puede prosperar la petición de la actora de incrementar solo la renta en 3,35 euros ni, por tanto, su petición de devolución de la suma de 207,36 euros más la periódica de 69,01 euros mensuales ( SAP Barcelona, sección 13ª, de 11 de noviembre de 2008, SAP Madrid, sección 11ª, de 15 de septiembre de 2009, SAP Barcelona, sección 4ª, de 20 de marzo de 2001, y SAP Madrid, sección 12ª, de 8 de mayo de 2013).

Pues bien, la demandada comunicó a la actora en su burofax de 25 de septiembre de 2017 que, dado que el contrato se firmó en mayo de 1981 y la última actualización correspondería a mayo de 2017, la diferencia de IPC entre dichos períodos sería de 352,1%, según cálculo realizado por el INE que adjuntaba. Aplicando el referido índice de 352,1% a la renta inicial mensual de 90,15 euros (15.000 pesetas), la renta mensual más incrementos de IPC, actualizada a mayo de 2017 pasaba a ser de 407,58 euros mensuales. Actualmente, se pagaba una renta base de 310,11 euros mensuales y unos incrementos de 25,11 euros mensuales, 335,22 euros mensuales en total, por lo que, en consecuencia con lo comunicado, se indicó a la actora que la diferencia de 72,36 euros mensuales entre lo que se venía pagando por renta e incrementos (335,22 euros mensuales) y la renta actualizada conforme al IPC (407,58 euros mensuales), sería aplicada a su recibo de alquiler a partir de noviembre de 2017, inclusive, sin sufrir variación por el momento los demás conceptos (IBI, comunidad y obras). Por tanto, el nuevo recibo mensual comprendería los conceptos siguientes: renta e incrementos (407,58 euros), comunidad (46,80 euros), IBI (28,80 euros), incremento IBI (8,46 euros) y obras (34,52 euros), lo que suponía un total de 526,16 euros. Y se precisó en el burofax que el incremento señalado no tendría efectos retroactivos, ni se exigiría el pago de diferencias por períodos anteriores.

Este Tribunal considera que asiste la razón en este punto a la arrendadora demandada, a partir de los documentos aportados con su contestación, donde figuran los porcentajes de IPC aplicables a la renta inicial de 90,15 euros desde el bienio mayo 1981-mayo 1983 al bienio mayo 2015-mayo 2017.

Además, es cierto que la no aplicación de la variación porcentual del IPC no implica una renuncia de este derecho de actualización. Como señala la SAP Madrid, sección 12ª, de 8 de mayo de 2013:

'En cuanto a la renta, a tenor del art. 1256 del CC , 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes' y el arrendatario ni desconocía que el pago del agua privada le correspondía a él, (cuestión que fue reconocida por él mismo a la parte contraría), porque así se obliga en el contrato, y también sabía que la actualización de la renta debía realizarse atendiendo al IPC adecuado. No se trata de revisar la renta después de 14 años de entrada en vigor de la LAU, sino de actualizarla correctamente, conforme a los términos del propio contrato, porque los cálculos de actualización efectuados por el arrendatario no se ajustaban a lo correcto según los índices aplicables a cada anualidad. Estaba pagando 1.330 Euros mensuales cuando debía abonar una cantidad superior.

En este caso, la arrendadora la revisa a partir del mes de marzo de 2009, sin efectos retroactivos, y el importe, conforme a la correcta aplicación del índice asciende a 1.861,71 Euros mensuales.'

En sentencia de esta Sección de la Audiencia de 20 de marzo de 2001, señalamos también lo siguiente:

'Desde luego, dicho criterio viene abonado por la doctrina jurisprudencial acerca de las cláusulas voluntarias de elevación de la renta que resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 al proclamar 'independientemente de que exista por parte del arrendador una voluntaria dejación de su facultad de elevación de la renta en un período determinado, la situación de abandono del derecho así producido, sólo es predicable respecto de la renta de ese concreto período, mas no en lo que atañe al coeficiente de elevación correspondiente, que permanece vivo y ha de contar en el momento en que el arrendador decida ejercitar el derecho a la actualización de la renta convenida, ya que de otro modo se vería burlada la finalidad de mantener el equilibrio de prestaciones que, a través de la cláusula de estabilización las partes persiguieron. Tesis esta última que es la de la sentencia impugnada al hilo de la doctrina legal que cita, y cuya conculcación constituye el Cuarto de los motivos de casación en el que se insiste en confundir la efectiva elevación de la renta que sólo puede tener lugar mediante una declaración de voluntad recepticia que es insoslayable para que aquella elevación de renta tenga lugar en cada uno de los períodos de que se trata, con el montante del coeficiente de elevación a aplicar, el cual ha de ser tomado en toda su extensión desde que la última elevación tuvo lugar, abstracción hecha de que el arrendador hubiese o no aplicado los incrementos precedentes, porque sólo de esta manera se cumple, como se ha dicho, el designio contemplado en el contrato de que se mantenga la equivalencia y proporcionalidad de la prestación, esto es, de que el valor inicial convenido en concepto de renta, permanezca a cubierto del insistente y progresivo movimiento que sufre el poder adquisitivo del dinero ( SS. Del 27 de enero y 25 de noviembre de 1987 , 24 de mayo de 1982 , 9 de marzo de 1988 y 19 de abril de 1990 )'.'

En atención a todo lo anterior, consideramos correcta la actualización comunicada en su momento por la arrendadora, por lo que, no obstante no apreciar la caducidad de la acción, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Violeta contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2019 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Las costas de segunda instancia son impuestas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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