Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 454/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00068/2017

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

JPA

N.I.G.33044 47 1 2014 0000390

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2014

Recurrente: Juana

Procurador: MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ

Abogado: OLGA CID CANTELI

Recurrido: Rafael

Procurador: CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA

Abogado: JOSE GARCIA-OVIES SARANDESES

S E N T E N C I A NÚM.68/2017

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, tres de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2016, en los que aparece como parte apelante, Juana , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ, asistida por la Abogada Dª. OLGA CID CANTELI, y como parte apelada, Rafael , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE GARCIA-OVIES SARANDESES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 16-2-2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por Juana contra Rafael , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Juana , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22-2-2017, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la actora, dª Juana , desestima su demanda frente a d. Rafael , en su calidad de administrador de la mercantil Proyectos e Instalaciones Hermanos Gutiérrez SL, y lo hace tanto respecto a la acción cuasi-objetiva, por deudas, del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, como respecto a la individual del 241 del mismo texto legal : la primera al considerar que las causas de disolución se produjeron con posterioridad a la fecha de nacimiento de la deuda; la individual por el hecho de no haber ejercitado la acción social en lugar de la individual.

Son motivos de la impugnación la consideración relativa a que las causas de disolución fueron anteriores al nacimiento de la deuda, así como que la sentencia que cita para concluir la desestimación de la segunda acción no es aplicable al presente supuesto en el que quien acciona es acreedora y no socia de la sociedad de la que el demandado era administrador.

SEGUNDO.- Respecto a la acción del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , la sentencia señala que las causas de disolución que sirven de base a la demanda son la imposibilidad de realizar la sociedad su fin social, así como sus pérdidas cualificadas, deducidas éstas de la falta de presentación de la contabilidad en el Reglamento Mercantil a lo largo de varios años, en concreto desde el año 2.007, primero en que no se depositó, y entiende que la deuda nació en el año 2.005, precisamente cuando la actora firmó como fiadora la póliza de crédito en cuenta corriente a interés fijo, suscrita por la mercantil Proyectos e Instalaciones Hermanos Gutiérrez SL con el Banco Bilbao Vizcaya, aun cuando los pagos por la fiadora comenzaran en 2.007, e incluso considera que debería retrasarse hasta 2.004 fecha de la póliza original novada al año siguiente.

Combate esta idea el recurso apuntando la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de 21 de enero de 2.015 que entiende que la obligación de la sociedad frente al socio no nació del préstamo sino del pago por el fiador previo incumplimiento de la obligación de la sociedad mercantil prestataria afianzada; y las del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.014 y de10 de marzo de 2.016 , refiriéndose la primera a un contrato de compraventa y la segunda a una opción de compra con condición resolutoria. En definitiva, la discusión es si la deuda nacida como consecuencia del incumplimiento del afianzado que obliga al fiador a pagar en su lugar surge en la fecha de la firma de la fianza o en el momento del primer pago por el garante.

Cierto es que después de dictada la sentencia que en estos momentos se impugna, por la Sala Primera del Tribunal Supremo fue resuelto un asunto sobre cuestión análoga, en resolución fechada el 10 de marzo de 2.016 que dice lo siguiente: 'Esta Sala considera que la obligación ... consistente en restituir ... el precio de la opción de compra y el anticipo del precio abonados por esta, no nació cuando se firmó el contrato de opción de compra que contenía una condición resolutoria explícita, sino cuando, cumplida tal condición ... hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió ... para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado', y entiende que en el supuesto de una fianza la obligación no nace con la firma de la garantía sino con el pago por la fiadora de lo incumplido por la entidad garantizada por ella. La misma sentencia dice: 'Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, Â?al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declaradaÂ?, puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada'. Y más adelante: 'En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución'.

Ahora bien, no pueden olvidarse las circunstancias que concurren en este supuesto de hecho y en el que da origen a la presente sentencia, que son esencialmente distintas: en el anterior que determina la sentencia del 10 de marzo de 2.016 , la del Supremo, el supuesto que determina el nacimiento de la obligación se trataba de una opción de compra con una condición resolutoria, mientras que en el presente se trata de una fianza contratada en garantía de un crédito en cuenta corriente; el contrato de fianza supone que la entidad mercantil asume una relación directa con una garantía de incumplimiento, es decir ante una dejación de sus obligaciones respecto al crédito contraído y que supone que un tercero asume su responsabilidad, pero al tiempo está también haciéndose cargo de una concreta obligación, la de responder frente a la fiadora de su propio incumplimiento, lo que supone que se hizo cargo de una específica responsabilidad con la consiguiente adquisición de una concreta obligación. Trasladando este esquema al hecho mismo del nacimiento de la obligación, no es posible concluir cosa distinta a que el nacimiento de la obligación surge cuando se firma el contrato, lo que supone y determina que tiene razón el magistrado cuando concluye que el nacimiento de la misma surgió sin duda alguna en el momento de la firma del contrato de fianza y no en el momento del incumplimiento por la mercantil o en el del pago de la fiadora. Debe tenerse en cuenta que también es plenamen6te correcta la apreciación que consta en el tercero de sus fundamentos al decir: 'Seguramente el principal problema a la hora de resolver una acción del art. 367 (de la ley de Sociedades de Capital ) sea precisar qué hemos de entender por Â?obligaciones posterioresÂ?', y hace referencia individualizada de determinadas situaciones.

Como se señala, al tratarse de un contrato de fianza, se ratifica la idea de que la obligación nace en el momento mismo de la firma del contrato sin que sea preciso esperar al incumplimiento del afianzado, a la acción frente al mismo o al incumplimiento de la fiadora una vez reclamada su obligación por el acreedor. Se desestima de este modo el primer motivo del recurso, teniendo en cuenta que la razón por la que se interpreta la transformación de la responsabilidad de los administradores de sociedades capitalistas limitada a las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución (reforma de la Ley de 2.005), señalada con profusión por el Tribunal Supremo, es la obligación de dichas mercantiles respecto a que una vez que surja dicha causa de disolución (cualquiera que sea) no continúe asumiendo obligaciones cuyo cumplimiento está lejos de poderse cumplir, como medio para la protección de estos terceros.

TERCERO.- En relación con el segundo motivo del recurso acerca de la acción individual que ejercita un acreedor, no un socio, señala la apelación que la sentencia de la Sala Primera del TS de 20 de junio de 2.013 se dicta en un supuesto en el que el actor es un socio que exige responsabilidad del administrador de la sociedad a la que pertenece, concurriendo concretamente en el supuesto de hecho la causación de daños directos a la sociedad, y en su décimo fundamento puede leerse: 'La interpretación que se ha hecho de los arts. 134 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no es caprichosa ni absurda. No es requisito imprescindible que se convoque una junta de socios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Dado que el demandante es titular de participaciones sociales que suponen más del 5% del capital social, bastaba que hubiera solicitado a los administradores la convocatoria de junta para que ésta decidiera sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y que los administradores no la hubieran convocado, o se hubiera adoptado un acuerdo contrario al ejercicio de la acción, para que el demandante hubiera estado legitimado para ejercitarla en defensa del interés social'. Y en párrafo aparte, concluye: 'La sentencia recurrida no se opone tampoco a la jurisprudencia, como se ha expuesto, y no impide la aplicación de la acción individual de exigencia de responsabilidad al administrador, sino que la circunscribe al ámbito adecuado, que es el de los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de socios y de terceros, conforme dispone el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas '. La idea que se inscribe en esta sentencia es sobre quién incide el daño que se causa, que puede ser en la sociedad, en el socio o en ambos, y pudiendo tratarse también de supuestos (los más comunes) en los que existe un daño directo y otro indirecto; tratándose de socios, si el daño directo es el la sociedad e indirecto en el socio, la doctrina del Tribunal Supremo exige el ejercicio de la acción social, como se deduce del último párrafo transcrito, y así fue también resuelto en sentencia de esta misma Sección número 153/2.013, fechada el 17 de mayo de 2.013 .

En el caso presente quien acciona es una acreedora, no socia de Proyectos e Instalaciones Hermanos Gutiérrez SL, motivo por el cual estaría perfectamente legitimada para el ejercicio de la acción que instó, la individual con la finalidad de ser resarcida de las cantidades que debió abonar como garante de las pólizas de crédito reseñadas en su escrito de demanda, ahora bien, siempre que se cumplieran los requisitos que para el éxito de este tipo de acciones tiene fijados la jurisprudencia del TS, pudiendo citarse la fechada el 3 de marzo de 2.016 que señala: 'La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas'. Y más adelante: ' ...ha de tenerse presente y resaltarse que la conducta imputable a los administradores sociales demandados no es el incumplimiento de una obligación contractual de la sociedad que administran, sino la infracción de un deber legal de carácter imperativo. No puede olvidarse que la acción ejercitada era la individual de responsabilidad ... por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC ', debiendo delimitarse 'los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad con quien contrata el tercero perjudicado y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. Y aclaramos que la acción individual de responsabilidad, como modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 y 6 de abril de 2006 , entre otras)'. A renglón seguido continúa: 'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito'; y termina diciendo: 'Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )'. Y a renglón seguido: 'Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante'.

El planteamiento de la demanda señala que las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil por la sociedad de la que el demandado es administrador fueron las del año 2.006; desde el 1 de marzo de dicha anualidad los impagos de dicha sociedad se generalizaron afectando no solo a las entidades bancarias Bilbao Vizcaya Argentaria y Santander Central Hispano, cesando de hecho en su actividad y haciendo imposible notificación alguna en los procedimientos de ejecución instados desde el año 2.008, señalando que el importe de las deudas desatendidas era superior a su patrimonio neto a 31 de diciembre de 2.006. Es decir todas las circunstancias que se relacionan en la demanda sitúan el comienzo de tal situación en el año 2.006, debiendo tenerse en cuenta que la obligación data de 2.004 o 2.005. Y a ello se une que ni se alegó la existencia de bienes en un momento determinado, concretamente en aquel en el que concurría la causa de disolución que hubiera podido permitir hacer frente a la obligación frente a la fiadora,, o que el cierre de hecho impidió el pago del crédito ni tampoco hubo referencia alguna a la infracción de un deber legal de carácter imperativo, lo que supone que el accionante no hizo el esfuerzo argumentativo que exige el Tribunal Supremo en el marco de este tipo de acción individual, y ello además porque con la presencia de los dos testigos propuestos por esta parte: d. Bernabe y d. Cipriano , asesor fiscal de la empresa Proyectos e Instalaciones Hermanos Gutiérrez SL y quien subcontrataba obras a dicha empresa entre los años 2.005 y 2.007, tampoco ha sido posible acreditar el cumplimiento de tales requisitos porque el primero señaló que la empresa tenía problemas como consecuencia de la crisis pero ni tenía pérdidas cualificadas ni sobreseimiento en sus pagos, mientras el segundo aseguró que las obras se ejecutaban normalmente y que sabe que durante aquellos años estaba al corriente en sus pagos, constando en los autos que el cierre efectivo fue en el año 2.008, pero ninguna otra circunstancia destacable.

Se desestima de este modo también esta segunda acción al no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el éxito de la acción individual de responsabilidad de administradores de sociedades de capital.

CUARTO.- Si bien se rechaza el recurso, el pronunciamiento sobre costas ha de tener en cuenta que el rechazo de la segunda de las acciones ejercitada es por un motivo distinto al señalado por la sentencia de instancia, debido a lo cual no se va a hacer declaración sobre las costas causadas en la alzada, de conformidad con la interpretación que debe hacerse del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en este tipo de supuestos.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso planteado frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario registrado con el número 188 de 2.014 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Oviedo. No se hace declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.