Sentencia CIVIL Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 664/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 664/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.512/2015.
S E N T E N C I A Nº 685/18
En la ciudad de Málaga a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.512/2015,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, interpuesto por Sofico
Inversiones S.A., demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador
don José Antonio López Espinosa Plaza, defendida por el letrado don Christian Jacobo López Mata. Es parte
recurrida la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , demandada en la instancia que comparece en
esta alzada representada por el procurador don Alejandro Ignacio Salvador Torres, defendida por el letrado
don Félix López Ávalos.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia el 20 de enero de 2017 , en el procedimiento ordinario 1.512/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que, desestimando la demanda formulada por la entidad SOFICO S.A., representada por el Procurador Sr. López-Espinosa Plaza, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , de Benalmádena, representada por la Procuradora Sra. García Solera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena de la parte actora al pago de las costas procesales causadas ' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de octubre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Sofico Inversiones S.L. frente a la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , de Benalmádena, acogiendo la excepción de prescripción, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria , ya que en su día se reservó el derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio que integra la Comunidad de propietarios demandada, propiedad exclusiva y absoluta que no es contraria al orden público por el hecho de considerar que dicha cláusula tiene carácter de perpetuidad, sin que haya prescrito por el transcurso de 30 años, plazo que se computaría desde la usurpación por parte de la Comunidad de propietarios, añadiendo que mientras Sofico estuvo intervenida por la administración judicial ésta defendió sus intereses sometiendo a arbitraje de equidad la existencia del derecho de vuelo, y tras concluir dicha intervención Sofico ha efectuado requerimientos extrajudiciales en ejercicio de su derecho de vuelo, por lo que la sentencia infringe los arts. 1.930 , 1.963 y 1.969 del Código Civil , resultando improcedente la acción contradictoria de ese derecho por ir en contra de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 38 de la Ley Hipotecaria .

La Comunidad de propietarios demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes de las cuestiones planteadas en el recurso que mas adelante se analizarán pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- Sofico Inversiones S.A. formuló demanda de procedimiento ordinario frente a la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , sito en AVENIDA000 número NUM000 , Arroyo de la Miel, Benalmádena, alegando que mediante escritura pública de declaración de obra nueva y propiedad horizontal otorgada el 8 de marzo de 1974, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Benalmádena, se reservó el derecho a realizar construcciones o elevar una o más plantas sobre el edificio que integra la Comunidad de propietarios demandada, y tras concluir el expediente de suspensión de pagos a que se vio abocada, mediante convenio aprobado el 30 de septiembre de 1981, recuperó la administración y disposición de sus bienes, teniendo conocimiento de que la Comunidad de propietarios había usurpado el derecho de vuelo cediendo el uso y disfrute del mismo a distintas entidades a cambio de remuneración, lo que motivó la remisión de un burofax por parte de su administrador único al presidente de dicha Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 el 5 de noviembre de 2014 haciendo constar la existencia del derecho de vuelo, requiriéndole para que facilitara una serie de documentación relativa a los contratos firmados con terceros para el establecimiento, construcción, explotación, disposición o cesión por cualquier título, temporal o definitiva de las construcciones o instalaciones llevadas a cabo, así como el cese de seguir percibiendo de terceros cantidad alguna en contraprestación de la disposición del derecho de vuelo, que no ha sido atendido, por lo que solicitaba el dictado de sentencia declarando que el derecho de vuelo sobre el edificio de la Comunidad de Propietarios, pertenece a Sofico Inversionees S.A., condenando a la demandada a reintegrar la posesión del derecho de vuelo y todas las cantidades recibidas por la misma de terceros por la disposición por venta, cesión arrendamiento o cualquier otro título del derecho de vuelo, según resulte de la prueba practicada en el presente procedimiento y a abonar los daños y perjuicios causados por la atribución y disposición por parte de la Comunidad de propietarios del citado derecho de vuelo, más sus intereses legales y todo con expresa imposición de costas.

II.- La Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 se opuso a la demanda, alegando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y prescripción de la acción ejercitada, negando que la entidad demandante sea titular del derecho de vuelo pese a que figure inscrito en el Registro de la Propiedad, ya que la Comisión Liquidadora del Patrimonio de Sofico Inversiones, en el expediente de Suspensión de Pagos promovido el 17 junio 1974, consideró concluidas las operaciones consistentes en la liquidación de todos los bienes y derechos que constituían el patrimonio liquidable de la actora, aunque continuasen inscritos a su nombre en los Registros y en el Catastro, y en cualquier caso, la cubierta del inmueble es parte integrante del edificio y como tal, es un elemento común.

III.- Celebrada la audiencia previa y el acto del juicio, la Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia desestimando la misma al acoger la excepción de fondo de prescripción por las razones expuestas en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo: ' De la actividad probatoria desplegada en autos, no consta que la actora haya pretendido ejercitar ese derecho de elevación en ningún momento desde su constitución en 1974.

Por consiguiente, no resultando admisible que el ejercicio del derecho de vuelo litigioso sea perpetuo e imprescriptible, ha de considerarse que el mismo, prescribió y se extinguió al no constar que haya sido ejercitado en treinta años desde su constitución el 08 marzo 1974, en aplicación del tiempo señalado en el Código Civil para los derechos reales inmobiliarios (artículos 1930 , 1963 y 1969 ), en línea con lo señalado por la Audiencia Provincial de Vizcaya en su Sentencia de fecha 30/01/2001 '.



TERCERO .- El recurso interpuesto por la parte demandante discrepa de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia que declara prescrito el derecho de vuelo por el transcurso del plazo de 30 años sin ser ejercitado, y se articula sobre la infracción de los arts. 1.930 , 1.963 y 1.969 del Código Civil en relación con los arts. 38 de la Ley Hipotecaria y 16 de su Reglamento, por dos motivos: 1) aunque la recurrente se vio incursa en un expediente de suspensión de pagos en el año 1974, la Administración concursal defendió sus intereses al someter a arbitraje de equidad la existencia del derecho de vuelo, y tras concluir dicha intervención Sofico ha realizado requerimientos extrajudiciales en ejercicio de tal derecho, y 2) el plazo de 30 años se computaría desde la usurpación de su derecho por parte de la Comunidad de propietarios, siendo improcedente la acción contradictoria del derecho de vuelo por vulnerar lo dispuesto en el art. 38 de la Ley Hipotecaria .

Hemos de precisar que el Tribunal Supremo viene manteniendo la validez del derecho de vuelo (por todas, sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ), que como indica la Dirección General de los Registros y del Notariado tiene plasmación legal en el artículo 16.2 del RH , reformado por el Real decreto 1.867/1998, que añadió dos requisitos para su inscripción en el Registro: la necesidad de que se fije un plazo para su ejercicio, que no podría exceder de 10 años, y el número máximo de plantas a construir, modificaciones que fueron declaradas ilegales por las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001 , por considerar contrario al artículo 1 de la Ley Hipotecaria ese plazo máximo de ejercicio y por exceder de la función propia del Reglamento Hipotecario el establecimiento de las condiciones para su inscripción, ya que debe acomodarse a la legislación urbanística.

No obstante, la segunda de las sentencias citadas admite, en virtud del principio de especialidad, que el art. 9.2º de la Ley Hipotecaria exija para la inscripción que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero sin que puedan venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del artículo 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue anteriormente el apartado c), se declaró nulo de pleno derecho por exigir un requisito para su inscripción, el número de plantas a construir, que sólo puede fijar la dicha legislación administrativa.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, de 28 de enero de 2010 define el derecho de vuelo como ' un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el suelo (subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen'. Dicho derecho está sometido en su ejercicio a límites temporales, pues como expresa la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 21 de mayo de 2015 , con cita en resoluciones de otras Audiencias, '...n o cabe admitir la existencia de un derecho de vuelo indefinido, no sujeto a plazo alguno, por ser contrario al orden público en la configuración de los derechos reales limitativos del dominio en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se deriva de los artículos 513 y 1655 del Código Civil , en cuanto sustrae a los propietarios del inmueble sujeto al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de forma perpetua e indefinida', coincidiendo con los razonamiento expuestos en la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5 de diciembre de 2014 , en los términos siguientes: 'se ha negado por la doctrina, la DGRN y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posibilidad de constituir derecho de vuelo sin limitación de plazo de duración, rechazándose que pueda constituirse como limitación perpetua del dominio, señalando entre otras la SAP de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de julio de 2008 que entendió que el estatuto jurídico de la propiedad 'excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vide. Artículos 513 , 626 , 646 , 1068 y 1655 del Código Civil , si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad'. La misma sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que anuló la limitación temporal para el ejercicio del derecho de vuelo establecida por el artículo 16 del Reglamento Hipotecario señaló que resultaba indudable que dicho real no podía ser perpetuo y necesariamente habría de limitarse en el tiempo, pero rechazó que pudiera imponerse un límite temporal determinado que no estuviera establecido en norma con rango de ley'.

En lo que interesa a los efectos del recurso sometido a consideración de la Sala, hemos de advertir el error de planteamiento de la recurrente, pues con la interposición de la demanda pretendía el reconocimiento del derecho de vuelo constituido a su favor sobre el edificio que integra la Comunidad de propietarios demandada y la reclamación de los daños y perjuicios irrogados, derecho que no ha sido controvertido, pues recogido en el artículo 2º de los Estatutos redactados por Sofico Inversiones S.L., como promotora, figura inscrito en el Registro de la Propiedad, en el que se reservaba 'el derecho a hacer construcciones o de elevar una o más plantas sobre el referido edificio, sin que ello implique constitución de derecho de superficie, sino propiedad absoluta y exclusiva del vuelo, conforme al párrafo 2º del Artículo 16 del Reglamento Hipotecario ' (sic, folio 13), por lo que su ejercicio implicaría el derecho de construir o elevar una o varias plantas, que no es lo pretendido, como tampoco lo es, en defensa de dicho derecho, la solicitud de condena de la Comunidad demandada a demoler lo construido o desmontar las instalaciones supuestamente realizadas, sino la indemnización por los daños y perjuicios irrogados por esas construcciones e instalaciones llevadas a cabo por la demandada o por terceros con su consentimento.

La anterior precisión se hace necesaria por afectar al plazo de ejercicio del derecho de vuelo, y es que no lo ha sido desde su constitución e inscripción en el Registro de la Propiedad en el año 1974. La recurrente introduce un motivo nuevo en el recurso, la alusión al arbitraje de equidad al que se supuestamente se sometieron las distintas Comunidad de propietarios afectadas por los derechos de vuelo constituidos por Sofico Inversiones S.A. a que alude el convenido de liquidación aportado con la contestación a la demanda, documento número 1, que no puede ser tenido en cuenta por ir en contra de lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC , a cuyo tenor ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

No tiene cabida en la alzada la alegación como motivos de recurso de hechos obstativos o impeditivos, excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en la instancia, que supone introducir cuestiones nuevas, ya que reiteradamente viene proclamando el Tribunal Supremo, el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1948 , 16 de junio de 1976 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC , tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de manera que fijados los términos de la controversia en la fase de alegaciones, no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) condicionando el principio de congruencia de las resoluciones judiciales, pues como declara el Tribunal Supremo, 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso ', por cuanto supondría dejar en indefensión a la otra parte, al privarle de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Excluido el motivo antes referido por extemporáneo (en cualquier caso, no supuso ejercicio del derecho de vuelo en los términos en que fue constituido), la primera reclamación de la recurrente es el burofax remitido por su administrador único al presidente de la Comunidad de propietarios, impuesto el 5 de noviembre de 2014, aportado con la demanda (documento número 7), que tampoco lo era en ejercicio del derecho de vuelo, pero en cualquier caso transcurrido con creces el plazo de prescripción de 30 años previsto en el art. 1.963 CC para las acciones reales sobre bienes inmuebles, como es el derecho de vuelo, plazo que debe computarse desde su inscripción en el Registro, no desde la usurpación de dicho derecho, como pretende la recurrente, ya que lo esencial, como razona la juzgadora de instancia y comparte la Sala, es el ejercicio del derecho, no su defensa, pues la prescripción, salvo en los supuestos de prescripción adquisitiva, constituye un modo de extinción de los derechos por la inacción del titular de los mismos durante el tiempo determinado por la ley ( art. 1.930 CC ).

En conclusión, procede confirmar la resolución recurrida al haber prescrito el plazo de ejercicio del derecho de vuelo, sin necesidad de entrar a valor el segundo motivo del recurso, que denuncia la improcedencia de la acción contradictoria, que ni ha sido ejercitada en la contestación a la demanda por vía de reconvención ni ha sido objeto de pronunciamiento, acorde con el principio de congruencia que debe presidir el dictado de sentencia ( art. 218 LEC ).



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Antonio López-Espinosa Plaza, en nombre y representación de Sofico Inversiones S.A., frente a la sentencia dictada el 20 de enero de 2017 por la Juez del juzgado de Primera Instancia número Custro de Torremolinos , en el procedimiento ordinario 1.512/2015, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.